建设法治政府的若干问题
编者按：不久前，温家宝总理在依法行政全国电视电话会议上的讲话，把推进政府依法行政，建设法治政府的重要性和紧迫性提到了一个非常高的高度上强调。依法行政包含的内容很多，涉及的面很广，但其根本要求还是在于规范政府的行政行为，维护政府的公信力，树立良好的政府形象。依法行政，是我国长期以来大力提倡并努力实践的重要行政理念，即政府的各项活动必须有明确的法律授权，超越法律规定的权力即为权力的滥用。依法行政一方面是对权力任性与专横的克制，另一方面也是宪法中主权在民原则的真实体现。随着行政许可法的颁布与实施，依法行政的观念也更加深入人心。打造一个诚信政府，是依法行政的本质要求，也是现代政治文明对政府的期待。今年6月19日，宜昌市政府举行“宜昌市依法行政专题报告会”，邀请北京大学博士、最高法院原副院长、湖南省高级法院代院长、著名行政法专家江必新教授回家乡（枝江人）作行政法专题报告，现将此讲座的速记摘录予以编发，以飨读者。
一、关于法治政府的基本内涵。
法治是具有两重性的，我们选择法治是不得已的选择。建构一个法制政府，法治政府怎么来建构呢，法治政府意味着什么？我概括为十二个方面：
（一）、法治政府首先必须是民意政府，为什么说法治政府是民意政府呢？因为法律是人类意志的体现，依法治国就是按照人民的意志来治理国家。依法行政就是按照人民意志来行政。执行法律就是执行人民的意志，人民政府的基本的性质就是执行人民的意志。所以说，法治政府首先是民意政府。现代社会人类的意志是通过法治来体现的，法治政府有那些要求呢？所有的法律、所有的规范性文件必须反映人民的意志，反映人民的要求。法律反映人民的意志是有条件的，并不是无条件的，政府的宗旨是为人民服务，人民对行政是否满意是人民判断政府行为是否正当的根本性标准。
（二）法治政府应该是维权政府。所谓法治政府必须是维护公民、法人和其他组织的合法保障。根据社会主义基本论的学说，人民之所以要一个政府，要一个公共权力机关，是因为人民之间有自身的利益存在，自己的利益不得到保障，自己的生活不得到保障，就需要政府来保护每个人的权利，在这种前提下才需要政府。既然政府是这么产生的，政府就应该维护公民的权利。因此，我们政府就有如下的要求：
1、正确处理好行政权利和公民的权利之间的关系，过多的行政权利必然挤压公民的权利。
2、在制定立法、规范的时候，首先必须考虑到公民的权利的神圣不可侵犯性。把公民的权利放在首要的位置，除非有宪法和法律为依据。
3、作为一个政府应当为公民的权利的实现来提供更多的保障。政府是维权政府，如果行政权力侵犯了公民、法人的其他的权利的话，就必须承担赔偿责任。
（三）、法治政府必须是有限政府。市场经济本身有一种自发的维护社会主义的功能，政府不要过多地干预市场经济，政府只是守夜人的地位。后来自由经济发展到垄断的时候，自由经济的弊端就暴露出来，主要是在20世纪初期，要求政府加大干预，但是这种干预也起到了一定的副作用。到了上个世纪的70、80年代的时候，世界出现了经济的弊端，人民就再次反省政府干预经济问题，人民就重新认识政府的职能和作用限定在一个理性的范围之内。政府到底能干什么，经济学家提出了一些方案，专家们提出了很多，但是总的一条，大家都承认政府的作用是有限的。现在又基本上有这么几个规则大家是承认的。一是凡是市场能够解决的，要靠市场去解决，政府不要干预。二是凡属于社会组织、中介组织能够解决问题的，就让他们去解决。三是凡是属于政府、市场都能解决问题的，仍然让市场去解决，政府不要干预。只有在市场解决的成本、社会组织解决的成本高于政府解决成本时，政府才能介入。对政府的限制，它自己是很难限制的。政府对权力有自我膨胀的天然属性，他自己来限制是不行的，必须依赖于法制，所以说，法治政府又是有限政府。
（四）、法治政府必须是履责政府。所谓履责政府就是说在理性的状态下，政府必须忠实的履行他的责任。消极的行政是不可取的，特别是行政诉讼法、国家赔偿法出台后，普遍感觉到多一事不如少一事。这是与法治政府的精神背道而驰的。法治政府必须是理性的政府，政府必须是为人民办事的，行政法就是控制行政权利的，这个提法我是不赞成的。要履行责任，我们必须要做到如下几条：
1、凡是属于行政机关必须作的，应当由行政机关来作，行政机关和行政机关工作人员必须作。如果不作的话，就要承担渎职的责任。
2、凡是属于法律规定可以作的，行政机关和工作人员就不能随心所欲，不能有利的就作，不利的就不作，我们必须根据法治原则和自由财产的选择原则去作。不能想作就作，不想作就不作。
3、法律既没有规定可以作，也没有规定应当作，我们怎么办？在这种情况下，行政机关不能完全不管，如果是在职责范围内的事情，如果遇到公民权利有侵害的时候，如果公民的财产有损害的到时候，就必须作，如果不作的话，就是职务上的不作为。当然在作的时候，不要超越权利，是否有特殊的情况存在，都要加以判断。
（五）、法治政府必须是规则政府。这就是说法治政府是讲规则的政府，不是以言代法的，不是凭长官意志来代替的、来行事的政府。法治是人类受制规则的伟大事业。大家都遵守规则的话，就能治理好社会。规则的特点是可预测性，他能使人民来预测自己的行为。如果没有规则的话，老百姓就不知所措。怎么才是讲规则呢，我认为：
1、凡属于要人民群众、公民、法人和其他组织来承担一定义务的，或者是要损害他们的权利，或者限制他们的权利，原则上必须要经过人民的同意。在这种意义上说，凡属于涉及到公民的权利和义务的，必须要法律授权。这一条在行政法上叫做法律原则。
2、凡属于要老百姓遵守的，都要有可实现的规定行为在后，否则不能溯及既往。
3、既然规则已经有了，任何政府、领导不能以个人的意志来代替法律。领导的意志与规则发生了冲突，只能服从法律。这条规则在行政法上叫法律优先的规则。
4、规则要保持稳定性，规则不能朝令夕改，这样的话就不能取信于民。
（六）、法治政府必须是透明政府。所谓透明政府是说，政府的行为除了法律规定不能公开的以外，都要让公民众知。也就是增加行政的能见度。在人治的社会下，不要求能见度高，能见度高不便于统治社会。在法治社会要讲公开化，透明度。这种透明政府要做到哪几点：
1、凡是要求行政相对人遵守的，都要公布。
2、所有与行政相关人有利害关系的，都要告知他们。
3、所有政府活动的相关事项对公民的选择有重大影响的都要公开。
4、尤其要确保公民获取信息的平等和对称性，要保障公民的平等信息权。不要由于信息的不对称，造成公民的权利不平等。大家要平等地知道信息。
（七）、法治政府必须是公平政府。什么叫公平？法治社会是公平的前提结构，法治平正如水，他要求有正义，法治政府当然是公平政府，公平政府对我们的行政机关，对我们的工作人员有什么要求呢？我们认为：
1、必须做到分配上的公平，确保资源的公平分配。
2、政府必须要平等地保护公民、法人和其他组织的合法权益，平等地保护市场主体的权益，不能厚此薄彼。
3、必须要保护所有公民都有机会平等。现在强调的不是绝对的平等，但是社会必须保证给每个人提供相等的平等的机会。我们的工作，在某种程度上，就是要给每个人创造平等的机会。
4、政府要通过调控手段，来合理地调节社会的贫富差距。自由竞争肯定会有贫富差距，政府就要通过调节手段来确保社会的公平。
（八）、法治政府必须是诚信政府。所谓诚信政府也就是政府必须守承诺，讲信用。政府作出的承诺必须要兑现。为什么说法治社会是诚信社会，法治政府是诚信政府呢？因为法律
是讲究后果的，法律之所以有效，就是因为他有法律后果。如果按照行为模式办了，就有法律后果。中国古代有一句话叫信赏立法。诚信政府对我们提出了什么要求呢？
1、政府必须要信赏立法。政府要对法律规范、规章制度兑现。
2、政府必须对自己的承诺负完全的责任。凡是政府作出的承诺，都要负责。行政诉讼方面就有很多的案例。政府有些是不该承诺的也承诺了，如果政府不能兑现的话，老百姓就会有意见；政府对承诺没有到位的就应当承担责任。政府对某个事项的承诺，就对相对人产生了合理的期待。当政府不履行承诺时，相对人就会有损失；就会找政府。政府要重承诺，承诺了就要承担责任。
3、诚信政府必须要充分保护人民群众对政府的信赖。这个原则在行政法上叫信赖保护原则。什么叫信赖保护呢？政府作出了决定，有了行政行为，如果政府的情况发生了变化或行政行为本身是违法的，政府如果要改变的话，现在的保护原则提示我们，在确定是否是改变的时候，政府必须考虑到是否会损害政府对人民群众的信赖。如果会给相对人造成损害的话，就会造成政府以后发出的号令就没有人响应，政府说话就没有人听了，政府在人民群众中的信赖，有时是要求政府忍痛割爱的，但是有时也不是不变的，在必须要改时，可以给当事人赔偿、补偿。这样的话，政府就还是没有失信。这就是信赖保护。
（九）、法治政府必须是廉洁政府。廉洁政府是人们的基本的要求，如果政府是不廉洁的，从根本上就违反了人们的意图。要做到廉洁政府、实现廉洁政府：
1、要如强对权利的监督。任何不廉洁的行为是与权力紧密相连的。
2、要健全公务员的道德行为规范。
3、建设良好的防范的机制。
（十）、法治政府必须是瘦身政府。政府必须要精干，不能臃肿。在行政法领域，在国家管理领域，都要精干。怎么做到瘦身政府？西方在八十年代瘦身政府都是作为政府目标提出来的。做到瘦身就要：
1、削减政府的职能。
2、能够通过市场机制解决的，就通过市场机制解决，能够通过中介组织解决的，就通过中介组织解决。
3、建立严格的编制管理制度。
4、政府要实现自治，做到转移职权。
（十一）、法治政府必须是效率政府。要建立法治政府，必须要提高行政管理的效力。只有法治政府才能实现真正的高效，才能有社会的高效。一个社会完全没有法治、没有规则、没有制度的话，社会的效率就会很低。法治是提高社会效率的保障。但是应该看到，效率是由法治的诚信化来 影响效力的。效率政府对我们行政机关工作人员提出了那些要求呢？l、行政机关工作人员必须有自己的明确的职责，必须有明确的分工，大家无所事事肯定是没有效率的。
2、有的行政行为能够量化的要量化，能够实现限制的要限制。
3、要建立有效的激励机制，要设立一个好的激励机制，要善于运用奖励的手段和约束的手段。
（十二）、法治政府必须是责任政府。所谓责任政府就是说，政府对自己的行为必须承担责任，对自己的违法行为必须承担违法责任。如果政府不能承担责任的话，就不能算是法治政府。责任政府有什么要求呢？
1、法律规范不仅要规范相对人，首先要规范政府自身、行政机关工作人员自身。政府如果不规范的话，不对政府机关提出要求，政府就没有责任了。所以说，政府的重心要放在规范机关工作人员的身上。应该做到“民主治吏不治民”。
2、凡是政府做出了违法行为的，政府就要承担法律责任。政府违法是不可避免的，如果政府不承担责任的话，老百姓就不能原谅了。有一种说法是政府是人民的导师。有什么样的
政府就有什么样的人民。如果政府不守法的话，老百姓就不会守法。
3、政府与社会团体签订的合同要忠实的履行，违反合同就要承担违约责任。
4、责任政府还意味着政府对人民的生命财产安全承担责任。当人民群众的财产的安全受到威胁时，政府就要承担责任。我想法治政府主要从这十二个方面来规范。
二、关于法治政府状态下的行政行为的合法性的标准。
（一）、不仅要求行政主体遵守职权法定原则，而且要求行政主体恪尽职守，这是依法行政状态下的基本规则。在法治行政的状态下，不仅要遵守法律，而且要恪尽职守。
（二）、行政行为不仅要有规范的依据，而且规范的本身要有合法性有正当性。
（三）、行政行为不仅要在实体上合法，而且要在程序上合法。
（四）、不仅要程序上合法，而且要实体上合法。我们必须要做到自由裁量权合法行使，必须做到三个规则：
1、平等规则。行政机关要同等情况同等 处理，相同的情况要有相同的后果。
2、比例规则。行政机关采取的手段，必须与行政机关的目的相成比例。行政手段的成本相比较要是最低的，用最低的成本来实现行政手段的最大化。
3、正当性合理性规则。
（五）、要求行政主体不仅要在平时严格依法办事，而且要在紧急状态下依法行政。在特殊的情况下也要依法行政。
（六）、不仅要求行政行为形式上合法，而且要求行政行为在实质上合法。我们现在要求形式法治和实质法治的统一。我们要注意：
1、行政机关在适用法律时，必须考虑法律的正当性和合法性，对不正确的法律可以而且应当拒绝适用。
2、实质的合法性，必须要求正当地行使裁量权。行政机关的工作人员必须按照法律来选择行为。
3、实质法治主义要求执法机关在没有规范时，要求本着良心道德来实施行为。
