以股权出资为本质的股权置换
选题原因:股权出资这一出资方式在现实生活中往往以股权置换形式体现，并且股权置换作为一种资本运作方式，是继合并、分立之后的另一种强大的资本运作方式，有其生命力。因此，我想分析一下股权出资本质下的股权置换制度。
1、以股权出资为本质的股权置换的概念；
2、以股权出资为本质的股权置换类型——任意性股权置换和强制性股权置换；
3、外国关于强制性股权置换的立法；
4、公司法引入强制性股权置换制度的原因分析；
5、在强制性股权置换制度中（这种股权出资）下对于少数股东和公司相关利益者的利益如何平衡保护。
一、股权置换的概念
股权置换是指双方以自己拥有的股权做交换，以此取得对对方部分股权的所有权。
股权置换有两种方式：一是互易性质的股权置换，即双方互相转移其所持有的公司股权给对方；一是以股权出资为本质的股权置换。以股权出资为本质的股权置换通常发生在公司设立与公司增加资本而增发股份时，出资人以其所持有的另一个公司的股权作价出资，以作为其受让公司设立或增资所发行的股份或股权的对价。
二、以股权出资为本质的股权置换类型 (一)任意性股权置换
股东或发起人经协商同意以股权作价出资，并符合相关的法律规定，即可进行股权置换。
（二）强制性股权置换
1、外国关于强制性股权置换的立法 美国：美国1984年示范商业公司法设有股权置换制度，第11.03条规定，一家国内公司可以根据换股计划，通过股份、证券、利益、等其他形式的财产或财产组合，换取另一家国内公司或外国公司的全部股份。即以全部换股或部分股份加其他财产作为对价换取股份。
日本：日本1999年商法典修正案中规定了股份转移机制，一家公司为企业重组的目的，将其所持有的子公司的全部股份作价出资，设立一家全资母公司而进行的股份转移。
我国台湾地区:金融控股公司法，首次引进了强制性股权置换制度规定，金融机构经股东会议决议，将原已发行的股份作为对价，交足金融控股公司发行的新股或设立所需股款。
上述三种中的强制股权置换制度，仅限于一家公司持有另一家公司全部已发行的股份，从而使一家公司成为全资母公司，而另一家成为全资子公司的情形。
我国目前没有规定强制性股权置换制度，因此我想就国外强制性股权置换制度立法进行分析。
1、公司法为什么要引入强制性股权置换制度？尤其是在允许股权出资的情形下？
2、在强制性股权置换制度中（这种股权出资）下对于少数股东和公司相关利益者的利益如何平衡保护？
第一，在现实中，随着资本市场的不断变化，市场力量的变化引发了资本运作模式的变化，从传统的合并等方式转向其他的运作模式，如股权出资、股权出资下的股权置换制度。对于传统的合并、并购等模式，法律都进行了一定的规制，并逐步将其引导到规范层面。而强制性股权置换制度，目前我国实践中出现了这种资本运作模式并具有很大的潜力，但法律未对此进行规范，因此公司法有必要将其引入对此进行规制。
美国并购实践中出现了一种称为逆三角合并的形式：并购公司设立一个全资子公司，然后该子公司合并到被并购公司中，并购公司用其持有的子公司股份交换被并购公司发行的新股，同时被并购公司的股东获得现金或并购公司的股份交换被并购公司的股份，结果是被并购公司成为并购公司全资拥有的子公司。美国公司法学者汉米尔顿认为示范商业公司法的股权置换制度用来代替逆三角合并形式。
第二，尽管公司法为股权出资打开了一扇门，但仅限于任意性股权置换情形下，但在实际情况中针对有些特殊的股权出资中，有必要引入强制性股权置换制度。如两家股权分散的上市公司，基于发展的需要要求形成集团化集约化经营，如果按照任意性股权置换制度，根据公司法的相关规定（主要是要约收购规则）的话，那么很难实现一家公司成为另一家100%控股公司。其来自的阻力有(1)必须取得各个股东的同意；（2）换股的比例和评估的价格须一致；（3）个别股东之间须订立换股协议，就会面临一家公司的哪些股东与另一家公司的哪些股东换股的问题；（4）花费的时间和成本大；（5）股权价值的变化性大，如何在换股期间处理这种价值的变化性。面对这种困境和复杂的情形时，如果通过规定强制性股权置换制度，即通过股东会决议方式，按照公司法的规定，使换股协议对全体股东有约束力，从而成功实现目标需求。
第三，针对同一目标，可以通过合并或强制性股权置换方式实现目标时，强制性股权置换方式往往是更优选择。这就需要通过比较分析强制性股权置换与合并两种形式的区别，从而发现强制性股权置换的优势之处。
合并包括新设合并和吸收合并两种。股权置换与合并区别： （1）法律效果：合并结果是新设公司或存续公司法律人格存在，其他被合并公司的人格消灭；股权置换后两个公司的人格存在，关系变为一个公司为控股公司，另一家成为全资拥有的子公司，创设控制和从属的关联关系。
股权置换后，两家公司的法律人格未发生变化，都是独立的法律主体，但彼此间具有控制或从属的关联关系，可以实现公司集团化经营，利益整合。在吸收合并情形下，一家公司不再存续时，其无形的资源，如商誉等资产存在着流失的情形，而这往往容易被忽视。
（2）债权、债务承担：合并各方的债权、债务由新设公司或存续公司承继；股权置换后，由于两个公司的法律人格独立，由两个公司自身承担债权和债务。
在债权、债务承担上，合并方式往往需要经过一定的程序，如公司法规定上的公告等，债权人可以要求公司提供担保；而股权置换下不会发生债权债务承担问题，避免了程序成本，并且公司提供担保，一定程度上加重了公司的负担。
（3）股东结构：合并后，消失公司的股东加入新设公司或存续公司成为新股东；公司股权置换下，子公司的原来股东加入控股公司成为新股东，而控股公司成为子公司的唯一股东。股权置换下股东结构变化，由于股东的动机、行为偏好、目标追求不一致时，引发公司组织结构发生变化，在公司治理上达到优化治理结构的目标。
第四，从股权置换的目的上考虑，可以降低公司成本，符合公司经营和发展的需要。
（1）外部并购
相比其他方式而言，运用股权置换方式可以减少交易成本。对于目标公司而言，通过换股方式取得并购公司的股权，可以使其投资成本通过股权的交换，获得参与并购公司已经创造的营业利益和将来的期待利益；如果一部分受领现金，一部分用换股的方式取得并购公司的股份的话，一方面可以回收当初的投资成本和利润，另一方面可以凭股权间接分享并购公司已经创造的营业利益和将来的期待利益。
对于并购公司而言，通过股权置换将使得并购公司持有控制股份同时取得被并购公司的经营权，并使并购公司与被并购公司成为具有控制和从属关系的关联公司，形成集团经营，有助于扩大其企业之经济规模和市场竞争力。相比其他并购策略而言，股权置换可以突破并购规模限制，降低现金流量，减少风险，换股并购可以在一定程度上摆脱并购中资金规模的限制，适用于任何规模的并购。
（2）内部组织重组
通过股权置换，进行企业集团内部的组织重组，建立控股公司，控制所投资的企业，形成具有控制和从属关系的关联公司形态。
股权置换行为有时只会变动股东结构而已，并不会对公司的组织结构造成影响。例如，A公司为一家在英属维京群岛(BVI)设立的控股公司，其在甲国家境内独资设立一家B公司，并与K公司合资设立一家C公司，持有C公司60％的股权，由于A公司是英属维京群岛设立的公司，为了在被投资国的管理方便，使其投资事业的经营管理产生综效，故决定使其独资的B公司发行新股，再以其所持有C公司60％的股权交换B公司的新股，使B公司取代A公司成为C公司的股东。在这种情形下变更C公司的股东结构，但却不会影响C公司的资本和组织结构：对于B公司而言，其资本因为A公司以其持有C公司股权出资认购B公司发行的新股，没有改变B公司的股东结构，因此达到了内部重组的效果。
股权置换模式引发股东和资本机构的变化，导致公司组织结构的变动。假设A公司决定在甲国新设立一家投资控股公司D公司，然后决定由D公司统筹管理A公司转投资的B公司和C公司的所有权和经营权，此时换股模式为A公司将以其所持有之B公司和C公司的股权出资作为D公司股份的对价，从而使A公司成为D公司的唯一股东，D公司成为同时转投资B公司和C公司的股东，A公司和在甲国的三家公司彼此间成为具有控制和从属关系的关联公司，形成企业集团形态。
第五，股权置换制度具有可行性，通过引用相关的法律法规和公司合并已有的会计准则和价值评估方法，从而保证股权置换制度的公正性。
第六，在股权置换下，除了其本质股权出资可能引发的一些问题，如股权价值的易变性等外，还容易引发其他问题，特别是股权置换后形成的控制和从属形态下的母子公司，容易引发母公司滥用股东支配地位侵害子公司利益的情形，以及关联交易等情况。因此需要公司法对此进行规制，在允许股权出资并完善股权出资法律监督和规范的基础上，考虑股权置换特点，在尊重商事主体意思自治的基础上规范这一模式。
强制股权置换制度下，如何保护反对股东和其他利益相关者？
1、在强制股权置换情形下，有些股东反对情况下如何处理，国外地区对此采取了相应的措施，如“异议股东股权收买请求权”。美国示范商业公司法规定股权置换时反对这一做法的股东有权获得股份公平价值的金钱给付。我认为这一做法与公司法75条异议股东请求公司收购股权有类似之处，可以在此基础上分析后进行对比，将其纳入这一范畴内。
2、强制股权置换制度下，要保证公允的话，需要强化信息披露义务，进行持续信息披露，从股权置换前到完成股权置换，各种信息，包括财务、股东变动等重大信息进行持续披露。
3、强制股权置换下，有必要加大证监会或其他监管机构对其监管力度，如要求公司提供独立评估的股权价格报表、外部独立审计意见等，利用中介机构等出具的独立意见加大监管力度。特别是股权置换完成后形成的全资母子公司，可利用现有的关于关联关系的法律法规或增加针对股权置换下关联关系的规定，加大监督。
