中国特许经营的困境与出路
减小字体 增大字体 作者：佚名来源：本站整理发布时间：2005-12-5 3:59:38
《大趋势》的作者约翰·拉斯比认为，“特许经营是至今最为成功的营销观念”。许多研究都表明了这样一个结论：无论在世界哪个国家和地区，也无论在何种经济环境或文化背景下，特许经营都能发挥巨大的作用，并在世界各国商业发展中占据越来越重要的地位。但是，在经济生活中，数量与质量并不总是一个成正比的逻辑关系，更多地表现为反比关系，高速发展的特许经营也面临同样的问题：速度增加了数量，却降低了质量，甚至带来了部分泡沫。这对为世界所看好的中国经济来说，无疑是阳光下的一片阴影，引发了我们深深的隐忧。
困境中的中国特许经营
2005年3月7日，南京中级法院向社会公开披露了“十大不诚信案件”，其中特许经营虚假宣传排在第一位。二年前，南京某饰品公司成立后，在全国多家媒体上发布招募连锁加盟店的广告，利用“绝低价格量贩式”、“无条件退货”等语义模糊的词语，虚假宣传加盟店的投资回报、利润空间等，上当的加盟商不下百余家，在当地引起了很坏的社会影响，直接关联到特许经营在南京的展开。
南京“诚信案件”钗仅是中国特许经营发展过程中的一个缩影，关于特许经营的类似事件不时见诸报端。其中，比较典型而且较具影响的是上海僖加案件。
上海僖加餐饮管理有限公司于2001年8月20日在上海注册登记。公司针对中国大型企业办公室及商号、便利店，以贩售、委托等方式，提供意大利进口研磨咖啡机的使用指导，并于2001年12月推出行动咖啡吧——“得意馆”。据这个台资企业的网站介绍，他们获得上海市政府“4050”项目，针对下岗工人创造就业机会，并称“得意馆”是国内第一家采用进口营业型咖啡机与行动咖啡馆体系的连锁店，重资引进意大利BRASILIA专业咖啡制造厂精心研发的RoBo-CAF2和SAECO全自动电脑研磨咖啡机及营业用CIMALI机，充分为连锁商考虑，简单易学、制作快速、专业口味。在一连串的“介绍”之中，最为诱人的是其加盟条件：每位加盟者只需缴纳12万至14万元，售加则替加盟者寻找旺铺、代为培训员工、原料配送、免费维修咖啡机械等等。优厚的条件极具诱惑力，众多市民纷纷掏钱加盟。
许多加盟者选择了委托经营，有些人甚至从未去过自己的加盟店。经营情况如何?一无所知。他们的“工作”就是在家坐等红利。僖加也因此名声大振，并陆续将手伸向青岛、重庆、南京、大连、福州等地，但事情并没有加盟者憧憬的那么好。首先，由于市区只有这么大，虽然僵加吸引了更多人加盟，却根本开不出如此多的店。一位加盟者在2002年3月签约“得意馆”，直到次年3月僵加才为他选好馆址。但奇怪的是，他在2002年4月就已经收到了第一个月的5000元红利，可这名加盟者却并未对此反常情况有所觉察。其次，加盟者的回报并不尽如人意。僵加为一位加盟者在浦东某大厦内找到一个铺位，并预计每天有750元纯利进账，而实际每天最多只有20人光顾，入不敷出，咖啡店长期处于亏损状态。
根据事后的分析，上海僵加的特许加盟“资金链”出现明显风险。儒加在按约定每月将5000元打入加盟者的银行卡仅1年之后，就开始拖延，不能再将红利打人卡内。加盟者不得不三番五次地上门催款，催得紧的加盟者，又可分得几次红利，但他们并不知道，“盟主”是靠拆东墙补西墙来维系资金链的，而不是经营利润。最后，“盟主”终因无法继续维持下去，
竟然卷钱而逃，人去楼空。但是，上海售加案会是中国特许经营纠纷中的最后一例吗?
中国特许经营现状的成因
由于目前我国特许经营仍处于发展的初始阶段，相关法律法规不完善，给一些不法商人带来了可趁之机。我们在当前要推进特许加盟市场的健康发展，首要任务就是完善相应的法规管理体系。从气得意馆“事件中可以看到僵加公司行骗其实有诸多蛛丝马迹\'比如僵加公司反复变换法人代表，在败露之后”金蝉脱壳“。售加公司在创立时法人代表是陆某，此后换成了某台籍人士，而在上月底它的法人代表又悄悄变更了；僵加公司在上海开出的l00多家“得意馆”连锁店全是加盟店，竟然没有一家是自己投资经营的样板店；僵加公司的许多加盟条件都优惠得离奇：加盟金只须缴12万至14万元，就可委托公司经营，每月坐收5000元红利。但这些都是口头约定，包括僵加对加盟者信誓旦旦许诺的”由公司派遣服务员、负责选址、3个月内可退款“等条款，都没有形成文字写道合同文
本。
僖加案件远远超出了它本身的存在意义。在某种程度上，可以说是一种将特许加盟异化为”快速圈钱“的现象。作为一种不需要进行较大投资，而且可以在短时间内扩张经营范围的经营方式，特许经营为少数打着合法化外衣从事圈钱的商人提供了发家致富的美丽借口。对特许经营无知的人们，与国家相关领域立法薄弱的组合，导致人去楼空的一幕频频上演。
事实上，几乎所有的特许加盟行业都存在隐忧。据中国连锁经营协会的统计，截至2002年底，全国已有3000多个特许经营项目和2万多个经营点。从总体上看，特许总部通常规模较小，实力不强，许多特许企业的企业文化、管理团队、资金实力、管理基础都还比较薄弱，一些特许经营者盲目扩张，导致连锁店的数量到了一定规模就失去了控制力，给总部造成较严重的损失。有专家指出，”在国外，特许加盟融资活动与公开发行股票一样必须严格监管，而在我国却几乎失控。我国原先制定发布的《商业特许经营管理办法》只有3页纸，而国外相应的法规都是厚厚的一本”。对于中国特许经营领域里这种成绩与败笔并存的现实，中国连锁经营协会会长郭戈平在接受记者采访时一语中的：当前相关法律与法规不健全已成为影响我国特许经营业发展的关键。
我国特许经营领域的法制建设并不是一片空白，只是起步比较晚而已。到目前为止，我国直接涉及调整特许经营的法律规范有：国内贸易部、国家技术监督局《关于加强连锁店登记管理有关问题的通知》(1996年3月4日)；国内贸易部《连锁店经营管理规范意见》(1997年3月27日)；国家经贸部、文化部、邮电部、国家新闻出版署、国家工商局、国家烟草专卖局《关于连锁店经营专营商品有关问题的通知》(1997年8月25日)；国内贸易部《商业特许经营管理办法(试行)》(1997年11月14日)„„
上述规范性文件是我们开展特许经营业务的重要法律依据和标准。其中，国内贸易部制定的《连
锁店经营管理规范意见》是第一个直接涉及特许经营的法律规范，我国的特许经营自此走上有法可依的道路。令人遗憾的是，此《意见》中并没有“特许经营”的概念，而是以“特许连锁”的名义出现。第一个专门调整特许经营的法规是国内贸易部制定的《商业特许经营管理办法(试行)》，此《办法》比较系统地规定了特许经营的定义、基本形式、特许者和受许者的条件、基本权利和义务、特许经营合同、费用等内容，是我国调整特许经营较为规范的法
律文件，在规范特许经营活动方面起到了有法可依的作用。但是，由于特许经营在中国毕竟是一个新生事物，对其认识和理解需要有一个渐进的过程，所以作为国家的宏观立法，不可能从一开始就向着有成熟立法经验的欧美日等国家的既定标准看齐，而是应该根据中国自己的发展阶段和发展水平，走阶段化完善的道路。
对特许经营主法现状的评析
从我国特许经营的市场现状看，法律环境还远远不能满足特许经营快速发展的需求。现有的规范性文件，无论是从数量、质量，还是调整范围上都存在很大不足，主要问题表现在以下三方面：
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1、立法规格较低。
中国从2005年2月1日起开始5行《商业特许经营管理办法》，主是国家经济生活和法治进程中的一件大事。在此之前，中国有关商才特许经营的规定主要是1997年原国内贸易部发布的《商业特许经营管理办法(试行)》。该试行办法规定车为原则，远远不能适应中国特许生营快速发展的需要。此外，根据中国入世承诺，中国应在加入世界贸易组织后3年内对特许经营取消市场准入和国民待遇限制。因此，制定《办法》是整顿和规范市场经济秩序、进一步规范中国特许经营活就的客观要求，也是扩大开放、履行人世承诺的需要。但是不论是《商业特许经营管理办法(试行)》，还是新的《商业特许经营管理办法》，都不难看出国务院部委立法的身影。
2、立法缺乏体系。
1997年9月29日财政部发布了《企业连锁店经营有关财务管理问题的暂行规定》，按照该规定的第三章第十五条，总部对于加盟店拥有经营权和管理权，加盟店拥有对门店的所有权和收益权。加盟店具备法人资格，实行独立核算。从法律效果上来说，这一规定确立了总部与加盟店在财务上的相互独立地位。但是根据立法法的要求，这种暂行规定无权对涉及民事生活的问题尤其是涉及所有权的问题作出规定，条文中所讲的加盟店具有法人资格，实行独立核算，并拥有对门店的所有权和收益权，实际上属于私人生活领域的权属问题，完全可以并应当由当事人自己来进行处分。
1997年11月14日，为规范特许经营行为，保护特许者与被特许者双方的合法权益，进一步推动连锁经营的发展，原国内贸易部发布了《商业特许经营管理办法(试行)》。随着国内政治经济体制改革的进程加深，更因为特许经营事业在国内的蓬勃发展，中国商务部于2004年12月30日发布，自2005年2月1日起施行《商业特许经营管理办法》，该办法一改先前关于特许经营的定义，认为特许经营是指通过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人使用；被特许人按照合同约定在统一经营体系下
从事经营活动，并向特许人支付特许经营费。直到这个时候，特许经营的定义才被首次以规范性文件的方式确定下来。
3、立法内容简单化。
除了特许经营的定义之外，关于特许经营的从业主体资格、法律责任等问题，在现行有效的立法上也缺乏详细规定，这对于打击当前利用特许经营立法漏洞进行诈骗的违法犯罪活动、规范当前一涌而起的特许经营商业广告行为来说，远远不够用。
完善我国特许经营权立法的思路与建议
1、立法认可和保护特诗经营权。
特许经营不仅适合于发达国家，同样适合于作为发展中国家的中国。在特许经营问题上，中国有着广阔的市场空间，加入WTO后的国际环境，更是为中国发展特许经营营造了一个很好的外部环境。但是仅仅有这种商业环境是不够的，在保护特许经营的诸多方式中，法律最为有效而稳定。但其前提是形成政府对于特许经营的正确认识、积极引导，在全社会形成共识，正确引导企业发展特许经营活动，提升全社会对于特许经营的认知水平。
特许经营作为一种经营方式，品牌价值在其中得到了休现和增值，特许权人和受许人的共同所有权可以保护这种相互依赖的价值。当一般企业的激励机制不能发挥有效作用的时候，特许经营可以将监督和标准融入到企业的重复主营活动中去，利用独立经营和集体实践品牌的模式，为实现晶牌的价值提供激励。因而，特许经营的正面积极作用与其被滥用完全是两个不同的概念。对于现阶段特许经营发展过程中出现的问题，同样要在发展过程中解决。随着特许经营立法的逐渐完善、商业乃至整个法律环境的曰益优化，这些问题将迎刃而解。
2、提升特许经营在法的层次和规格。
现行的特许经营立法，虽然取代1997年发布的《商业特许经营管理办法(试行)》，但是仍然没有改变其部门立法的特质，更没有改变其部委立法较低的法律地位。关于特许经营问题，目前规格最高的立法仅仅限于商务部立法，这和特许经营在国民经济生活中的地位及其本身的特殊性是不相称的。
美国的特许经营在20世纪60年代曾出现过混乱的局面，特许市场遭受了很大的损失。1970年，加州设立了特许经营的第一个法规；不久，又有14个州也制定了专门的法律规范；1979年，美国联邦贸易委员会又颁布了FTC规则。特许经营开始逐渐规范，到20世纪80年代以后，特许经营出现了空前繁荣的景象。美国的历史经验告诉我们：必须进行特许经营的专门立法。尽管越来越多的国家考虑对特许经营专门制定法律，但是成功的主法并不多见，其原因在于特许关系涉及到大量不同地区的法律，特别是在联邦制国家里，这个问题表现得非常明显。但中国不是联邦制国家，还不存在国内独立立法之间的冲突问题。
3、丰富特许经营立法的内容。
作为WTO成员国，入世后，如何面临WTO规则修改本国相关领域里的立法、以适应WTO
关于商品贸易、服务贸易和知识产权的规定和要求是我国首当其冲的问题。特许经营作为服务贸易的一种重要形态，立法应该符合WTO关于透明度和可以司法追诉的要求，一个部门规章要达到和承受这么宏大的制度任务，有点勉为其难。
由于特许经营合同的规制内容较为有限，所调整的对象仅仅限于特许经营合同权力义务。因此，走特别立法和合同法相互配合之路势在必行。
首先，我们可以考虑在合同法中增加关于特许经营合同的专章规定，使得这一本来属于民事生活领域的法律活动能够切实做到有法可依，同时使与特许经营合罔有关的法律关系能够纳入司法救济的范围，摆脱当前特许经营被滥用后的缺乏救济的困境。
其次，作为特许经营立法系统的一个组成部分，企业名称也是一个非常重要的规范对象。完善《企
业名称登记管理规定》，有效保护企业商号权(字号权)无疑是一个重要的立法内容。在特许权诸多内容的保护中，商号权的保护在我国是一个薄弱环节。从目前来看，我国现有法律、法规仅是通过对企业名称的保护而对商号权予以间接保护，商号权作为企业的一项重要权利并未得到法律的直接确认，商号的所有、商号的许可使用等问题更是有待于进一步具体化。
4、鼓励和发展特许经营中介服务组织。
《商业特许经营管理办法》第二十七条规定，各级商务主管部门应当加强对本行政区域内特许经营活动的管理和协调，指导当地行业协会(商会)开展工作。相比较原国内贸易部制定的《商业特许经营管理办法(试行)》来说，是一个很大的进步。按照《商业特许经营管理办法(试行)》第十七条的规定，特许者开展经营活动时，应按本规定提交中国连锁经营协会备案。中国连锁经营协会的工作是制定特许经营的行规行约，开展行业自律，为特许双方提供相关服务，促进行业发展。
关于特许经营中介服务组织和各级商务主管部门之间的关系问题，既然强调了中介服务组织的中介性，那么这些组织从事商务特许经营中介活动时，只要不违反国家关于社会团体法律规制的硬性规定，那么其活动的方式和内容以及内部的自律性规定，都是特许经营体系内部各个受许人与许可人应该遵守与执行的。现行的《商业特许经营管理办法》，将特许经营中介服务组织和各级商务主管部门之间的关系概括为“管理、协调、指导”六个字。然而，特许经营中介服务组织是一种社会中介组织，是独立的社会团体法人，应该保持其中立性。这就要求其和政府在特许经营行业自律的问题上的关系不应该是管理和被管理，而应该是协调和指导的关系。要真正做到行业自律，就应该在放权扩能上有实际行动，将规范特许经营活动的重心放在行政执法和重大方针政策的制定上，给自己松绑的同时，切实做到行业自律机构的自我教育、自我管理和自我服务。
