已挂牌新三板法律意见书内容及特点总结
2012-12-14 北京市天银律师事务所 赵廷凯 房小丽
根据有关资料的统计，截止到2012年底，新三板挂牌企业数量将达到200家左右。与IPO企业不同的一个方面是，法律和政策对新三板企业挂牌时法律意见书的内容和格式还没有具体的规范，实践中，多是由律师参照IPO法律意见来撰写新三板的法律意见书，因此，很多已挂牌的新三板企业的法律意见书在内容体系以及信息批露程度上也多有不同之处。为此，笔者拟通过对部分已挂牌的企业的法律意见书的共同和不同处进行对比分析，来总结一下新三板法律意见书的特点，并试图得出一些结论，以作为新三律师尽职调查和撰写法律意见书的工作参考。
一、对比的部分法律意见书
（一）2012年12月12日，《关于北京沃捷文化传媒股份有限公司申请进入代办股份转让系统挂牌报价转让的法律意见书》。
（二）2012年8月31日，《关于天津锐新昌轻合金股份有限公司股份进入证券公司代办股份转让系统报价转让的法律意见书》。
（三）2012年8月26日，《关于腾龙电子技术（上海）股份有限公司股份进入全国中小企业股份转让系统报价转让的法律意见书》。
（四）2011年12月23日，《关于北京世纪阿姆斯生物技术有限公司的法律意见书》。
（五）2011年12月8日，《关于北京航峰科伟装备技术股份有限公司股份在代办股份转让系统挂牌报价转让的法律意见书》。
（六）2011年6月20日，《关于北京东方互联生态科技股份有限公司进入证券公司代办股份转让系统挂牌报价转让的法律意见书》。
（七）2010年10月26日，《关于北京莱富特佰网络科技股份有限公司申请进入代办股份转让系统进行股份报价转让法律意见书》。
（八）2010年7月17日，《关于赛亿科技代办股份转让系统报价转让的法律意见书》。
（九）2010年1月8日，《关于中科国信公司进入证券公司代办股份转让系统挂牌报价转让的法律意见书》。
二、挂牌新三板企业法律意见书内容共性
（一）首部
1、释义
2、本所律师声明
（二）正文
1、本次股份报价转让的授权和批准
（1）公司于某年某日召开董事会会议，审议通过《关于公司股份进入代办股份转让系统挂牌报价转让的议案》，并提请召开股东大会审议。
（2）公司于某年某日股东大会，会议通过《关于公司股份进入代办股份转让系统挂牌报价转让的议案》，批准公司本次股份报价转让。经核查并根据有关法律、法规、规范性文件和《公司章程》的规定，上述决议的内容合法有效。
（3）根据公司某年股东大会决议，公司股东大会授权董事会全权办理本次股份报价转让的相关事宜，经核查，该等授权的程序和范围合法有效。
（4）公司本次股份报价转让尚待取得证券业协会的备案确认。
综上，项目律师所律师认为，根据我国现行法律、法规、规范性文件以及《公司章程》的规定，本次股份报价转让除尚需主办券商推荐、证券业协会备案外，已取得现阶段必要的批准和授权。
2、挂牌公司本次股份报价转让的主体资格 （1）公司整体变更设立
公司系由某某有限整体变更设立的股份有限公司，于某年某日取得某市工商局核发的《企业法人营业执照》（注册号）。
（2）公司有效存续
根据现行有效的《公司章程》，公司为永久存续的股份有限公司。经核查，公司已通过某年度工商年检。根据公司的声明和承诺并经项目律师所律师适当核查，截至本《法律意见书》出具之日，公司不存在营业期限届满、股东大会决议解散、因合并或者分立而解散、不能清偿到期债务被宣告破产、违反法律、法规被依法责令关闭等根据法律、法规、规范性文件及《公司章程》规定需要终止的情形，依法有效存续。
（3）公司位于某地区高新技术产业开发区
根据公司持有的《企业法人营业执照》，公司住所为某某地区。
（4）公司为高新技术企业
公司持有由某市科学技术委员会、某市财政局、某市国税局、某市地税局于某年某日联合颁发的《高新技术企业证书》（编号），有效期至某年某日。
综上，项目律师所律师认为，公司是依法设立并合法存续的某地区高新技术产业的非上市股份有限公司，属于高新技术企业，具备本次股份报价转让的主体资格。
3、挂牌公司本次股份报价转让的实质条件
项目律师所律师根据《公司法》、《证券法》、《试点办法》及证券业协会的其他有关规定，对公司股份报价转让所应具备的实质条件逐项进行了审查。经本所律师适当核查，并依赖其他专业机构的专业意见，项目律师所律师认为：
（1）公司存续满两年 某年某月，公司取得某市工商局颁发的《企业法人营业执照》（注册号），依法成立。公司系由公司按照经审计的截至某年某月的账面净资产XX万元中的XX万元折股整体变更设立的股份有限公司。依据《试点办法》第九条的规定，有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续期间可以从有限责任公司成立之日起计算。因此，公司的存续期间从公司某年某月成立之日起计算，截至本《法律意见书》出具日，公司存续满两年。
项目律师所律师认为，公司符合《试点办法》第九条第
（一）项“存续满两年”之规定。
（2）公司主营业务突出，具有持续经营能力
根据公司所持有的《企业法人营业执照》及《公司章程》，说明公司的经营范围。
①根据公司的书面说明并经本所律师核查公司报告期内的财务报告、重大合同等文件，公司最近两年的主营业务均为XX。报告期内，公司的主营业务无重大变化。
②根据《审计报告》 ，说明公司主营业务突出。
③经核查，公司报告期内持续经营，不存在法律、法规和《公司章程》规定终止经营的情形。
综上，项目律师所律师认为，公司主营业务突出，具有持续经营能力，符合《试点办法》第九条第
（二）款的规定。
（3）公司治理结构健全，运作规范 。
根据公司提供的资料，公司已依法建立健全了股东大会、董事会、监事会等公司法人治理机构，制定通过了《公司章程》、《股东大会议事规则》、《董事会议事规则》、《监事会议事规则》、《总经理工作细则》、《关联交易决策制度》、《对外投资管理制度》、《对外担保决策制度》等一系列公司治理规章制度。
根据公司说明并经项目律师所律师核查，公司股东大会、董事会、监事会运作规范，相关机构和人员能够依法履行职责。
综上，项目律师所律师认为，公司治理结构健全、运作规范，符合《试点办法》第九条第
（三）项的规定。 （4）公司股份发行和转让行为合法合规
公司系由有限公司整体变更设立，根据公司整体变更的相关工商登记资料并经项目律师所律师的适当核查，公司整体变更符合《公司法》的相关规定。公司设立后至本《法律意见书》出具之日，尚未发行新股。项目律师所律师认为，公司的股份发行和转让不存在违法违规行为，符合《试点办法》第九条第
（四）项的规定。
综上，项目律师所律师认为，公司本次股份报价转让符合《公司法》、《证券法》、《试点办法》等法律、法规和规范性文件中关于股份报价转让的各项实质性条件规定。
（5）公司取得进入证券公司代办股份转让系统的资格确认函
某年某日，公司获得由某市人民政府出具的关于同意某股份有限公司申请进入证券公司代办股份转让系统进行股份报价转让试点的函，同意公司申请本次股份报价转让。公司以上条件符合《试点办法》第九条第
（五）项的规定。
项目律师所律师认为，股份公司目前已经具备本次报价转让的实质条件。
4、挂牌公司的设立 （1）股份公司的前身。
（2）公司整体变更为股份有限公司 。
①某年某月，公司召开临时股东会并做出决议：1）同意以经审计账面净资产折股整体变更设立股份有限公司；2）授权执行董事确定并聘请会计师事务所及评估机构进行审计评估，确定审计、评估基准日；3）授权执行董事办理公司整体变更为股份有限公司登记事宜。
②会计师出具《审计报告》审计的账面净资产值。
③出具《资产评估报告书》，公司经评估的账面净资产值。
④全体股东签订《发起人协议》。
⑤会计师出具《验资报告》，公司已收到全体发起人以净资产出资的注册资本。 ⑥股份公司取得工商局核发的《企业法人营业执照》 。
（4）是否存在变更为股份有限公司后的历次变更的情况。
综上，项目律师所律师认为，公司从有限责任公司整体变更设立为股份有限公司的程序、发起人资格、条件、方式等符合当时法律、法规及规范性文件的有关规定，公司的设立行为履行了适当的法律程序并办理了工商变更登记手续，公司的设立符合设立时的法律、法规及规范性文件的规定，公司设立合法有效。
5、挂牌公司的独立性 （1）公司的业务独立性
①根据公司出具的书面声明并经项目律师所律师核查，公司具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统及相关配套设施，拥有与生产经营有关的各项技术的所有权或使用权，具有独立的原料采购和产品销售系统，独立进行生产、经营，业务上独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业。公司以自身的名义独立开展业务和签订合同，无需依赖控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，具有直接面向市场的独立经营能力。
②经公司出具的书面声明并经本所律师核查，公司的业务独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在足以构成业务依赖的关联交易。
项目律师所律师认为，公司的业务独立。
（2）公司的资产独立性
①根据会计师出具的《验资报告》，公司注册资本已全部缴纳到位。
②根据《审计报告》，截至某年某日，公司的总资产为元。公司的资产主要包括XX。根据公司声明与承诺并经项目律师所律师适当核查，公司合法拥有上述财产。
③根据公司承诺并经本所律师适当核查，截至本《法律意见书》出具日，公司不存在资金、资产被公司的控股股东及实际控制人占用的情形。 项目律师所律师认为，公司的资产独立。
（3）公司的人员独立性
①经查阅公司员工名册及劳动合同、工资明细表、社保凭证、与管理层及员工交谈，公司员工的人事、工资、社保等均由公司人事行政部独立管理。根据公司出具的书面声明，公司与全体员工均签订了《劳动合同》。
②截至本《法律意见书》出具日，公司总经理、财务总监等高级管理人员均未在其他企业领取报酬，上述人员未在公司的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事以外的其他职务，未在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪，亦不存在自营或为他人经营与公司经营范围相同业务的情形；公司的财务人员未在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。
③根据项目律师所律师核查的股东大会、董事会文件记录，结合历届董事会以及高级管理人员人选产生过程，公司股东推荐董事、监事和总经理人选的程序均合法有效。
项目律师所律师认为，公司的人员独立。
（4）公司的财务独立性
①公司设有独立的财务部门，已建立独立的财务核算体系，能够独立做出财务决策，具有规范的财务会计制度。
②公司持有《税务登记证》，公司依法独立纳税，不存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业混合纳税的情况。
项目律师所律师认为，公司的财务独立。
（5）公司的机构独立性
①公司的组织机构 ②公司建立了股东大会、董事会、监事会，并制定了完善的议事规则，公司股东大会、董事会、监事会的运作独立于控股股东及实际控制人。
③经项目律师所律师核查并经公司确认，公司的办公机构和生产经营场所独立，不存在与控股股东及实际控制人所控制其他企业混合经营、合署办公的情况。公司完全拥有机构设置的自主权。
项目律师所律师认为，公司的机构独立。
综上，项目律师所律师认为，公司业务、资产、人员、机构、财务独立，具有完整的业务体系和直接面向市场自主经营的能力及风险承受能力。
6、挂牌公司的发起人和股东
（1）介绍公司发起人及其主体资格。（发起人出资方式、出资比例）
（2）现有股东。（出资方式、出资比例）
（3）介绍股东之间的关联关系 。
根据关于天津锐新昌轻合金股份有限公司股份进入证券公司代办股份转让系统报价转让的法律意见书，具有这样的关联关系，国占昌与国佳分别持有公司控股股东诺森工贸 70%和 30%的股权，分别间接持有公司69.02%和29.58%比例的股份，国占昌与国佳系父女关系。国占昌与公司股东王系夫妻关系。
（4）说明控股股东及实际控制人 。
项目律师所律师认为，股份公司现有股东人数、住所符合法律法规和规范性文件的规定。所有股东具备法律、法规和规范性文件规定的担任股份公司股东的主体资格。
7、挂牌公司的股本及其演变 （1）有限公司的设立及及历史沿革。
（2）股份公司设立时的股权设置。 （3）股份公司设立后的股本及股权变动。
（4）公司股份质押及第三方权利情况 。
（5）是否涉及股份公司的子公司的变动。
8、挂牌公司的业务
（1）公司的经营范围变更及目前的经营范围。
（2）公司的主营业务 。
（3）公司开展业务所需的资质及许可。
（4）说明公司是否存在在中国大陆以外地区经营业务 。
（5）公司的持续经营能力 。
9、关联交易及同业竞争 （1）关联交易
a、公司主要关联方
①持有公司5%以上股份的股东
②公司的控股股东和实际控制人
③公司子公司
④董事、监事及高级管理人员
⑤公司控股股东及实际控制人控制的其他企业
特例：根据腾飞科技股份有限公司的法律意见书，公司主要关联方还包括：持有腾龙股份5%以上股份的股东和对腾龙股份有重大影响法人或自然人及其控制的企业；腾龙股份董事、监事及高级管理人员；上述人员及其关系密切的家庭人员控制的企业，其他可能导致公司利益转移的其他关联关系。
b、公司的关联交易
根据《审计报告》并经项目律师所律师适当核查，说明公司报告期内发生的关联交易，主要内容包括XX。公司还应制定相关的关联交易管理制度，为规范公司的关联交易行为，公司召开股东大会通过了《关联交易决策制度》，使关联交易决策管理落实且更具有操作性，进一步的规范了公司关联交易的决策程序。
综上，项目律师所律师认为，公司对关联交易已经进行了充分披露，没有重大遗漏或重大隐瞒；公司在相关制度文件中对关联交易公允决策的程序做出了明确的规定。
（2）同业竞争
①介绍同业竞争情况 。
②避免同业竞争的承诺 。
公司股东、董事、高级管理人员及核心技术人员出具了《避免同业竞争承诺函》，表示目前未从事或参与公司存在同业竞争的行为；并承诺：将不在中国境内外直接或间接从事或参与任何在商业上对公司构成竞争的业务及活动，或拥有与公司存在竞争关系的任何经济实体、机构经济组织的权益，或以其他任何形式取得该经营实体、机构、经济组织的控制权，或在该经营实体、机构、经济组织中担任高级管理人员或核心技术人员；其愿意承担因违反上承诺而给公司造成的全部经济损失。
综上，项目律师所律师认为，公司控股股东、实际控制人及其控制的企业与公司不存在同业竞争，且公司控股股东和实际控制人、董事、监事、高级管理人员及核心技术人员已做出有效承诺以避免同业竞争的可能。
10、挂牌公司拥有或使用的主要财产 根据公司提供的情况，主要财产主要包括：
（一）土地使用权、房屋所有权及房屋租赁
（二）知识产权
（三）在建工程
（四）车辆
（五）商标
（六）专利等等，根据公司具体情况，说明公司主要财产情况。
11、挂牌公司的重大债权债务 （1）重大合同
（2）对外担保
（3）其他重大合同
（4）侵权之债
（5）其他应收款、其他应付款的情况
12、挂牌公司《公司章程》的制定与修改 （1）公司现行章程的制定。
（2）公司章程的修改。
经项目律师所律师核查后认为公司章程制定和修改均已履行了必要的法定程序，具备公司章程生效的法定文件，《公司章程》符合《公司法》及其他现行有关法律、法规及规范性文件的规定，内容合法有效。
13、挂牌公司股东大会、董事会、监事会议事规则及规范运作 （1）公司具有健全的组织机构
根据《公司章程》并经项目律师所律师核查，公司已设立股东大会、董事会、监事会等组织机构。公司具有健全的法人治理结构及组织机构，其组织机构的设置符合《公司法》及其它现行有关法律、法规、规范性文件的规定，能够满足公司日常管理和生产经营活动的需要。
（2）公司具有健全的议事规则及其它内部控制制度 公司某年股东大会审议通过了《股东大会议事规则》、《董事会议事规则》、《监事会议事规则》。公司董事会于某年某月审议通过了《总经理工作细则》、公司股东大会审议通过了《对外投资管理制度》、《关联交易决策制度》、《对外担保决策制度》等制度。
经项目律师所律师核查，上述议事规则及制度均符合《公司法》及其他相关法律、法规和规范性文件的规定，内容具体、明确，具备可操作性。
（3） 公司治理机构的规范运作
公司能严格按照《公司法》及《公司章程》分别召开股东大会、董事会、监事会，股东大会、董事会、监事会运作规范。
项目律师所律师认为，股份公司已经健全了股东大会、董事会、监事会的组织机构并制定了议事规则，该等议事规则符合现行法律、法规及有关部门规范性文件要求。
14、挂牌公司董事、监事和高级管理人员及其变化 （1）公司现任董事、监事和高级管理人员 。
（2）公司董事、监事及高级管理人员的变化 。
（3）公司董事、监事和高级管理人员的任职资格 。
经项目律师所律师核查，公司近几年内董事、监事和高级管理人员的变化履行了必要的法律程序，符合有关法律、法规、规范性文件以及公司章程的规定，合法有效。
15、挂牌公司的税务
（1）股份公司税务登记手续的办理。
（2）公司执行的主要税种、税率。
（3）公司纳税情况。
（4）税收优惠 。 （5）财政补贴情况 。
综上，项目律师所律师认为，公司执行的税种、税率符合现行法律、法规及规范性文件的相关要求，公司属于高新技术企业其享受的税收优惠政策符合国家的相关规定，享受的税收优惠政策合法、合规、真实、有效。公司近几年能够依法纳税，截至目前不存在被税务部门处罚的情形。
16、挂牌公司的环境保护和产品质量等标准 （1）公司的环境保护
根据公司出具的声明与承诺、某地区城市管理和环境保护局于某年某月出具的证明，并经项目律师所律师核查，自某年某月至本《法律意见书》出具日，公司的生产经营活动符合有关环境保护的要求，不存在因违反环境保护方面的法律、法规和其他规范性文件而受到处罚的情形。
（2）公司的产品质量
公司持有某地区颁发的《质量管理体系认证证书》，证明公司符合标准。
（3）公司的技术标准
根据公司出具的书面说明，说明公司目前执行的主要技术标准情况。
综上，项目律师所律师认为，股份公司在环境保护、产品质量方面，符合国家相关法律、法规及规范性文件的要求。公司近几年无因违反有关产品质量和技术监督方面的法律法规而受到处罚的情形。
17、挂牌公司业务发展目标
根据公司的书面说明，写出公司的业务发展目标内容。 经核查，项目律师所律师认为，公司在其为本次股份报价转让所编制的《股份报价转让说明书》中所述的业务发展目标与其主营业务一致，符合国家法律、法规和规范性文件的规定，不存在潜在的法律风险。
18、挂牌公司的诉讼、仲裁或行政处罚
（1）公司、子公司、主要股东涉及诉讼、仲裁或行政处罚情况。
截至本《法律意见书》出具日，公司、子公司、持有公司 5%以上（含 5%）的主要股东无尚未了结的重大诉讼、仲裁，报告期内也未受到过重大行政处罚，亦不存在可预见的重大诉讼、仲裁或被行政处罚的情形。
（2）公司董事、监事及高级管理人员涉及诉讼、仲裁或行政处罚情况。
根据公司董事、监事及高级管理人员书面确认，截至本《法律意见书》出具日，公司董事、监事及高级管理人员不存在尚未了结的重大诉讼、仲裁或行政处罚，亦不存在可预见的重大诉讼、仲裁或被行政处罚的情形。
19、结论意见
通过对某公司所进行的事实与法律方面的核查，项目律师所律师认为，公司已符合相关法律、法规和其他规范性文件规定的股份进入证券公司代办股份转让系统报价转让的有关条件，公司具备本次股份报价转让的主体资格，不存在影响其本次股份报价转让的重大事项，不存在影响其本次股份报价转让的重大法律障碍、纠纷和潜在风险。公司本次股份报价转让尚待中国证券业协会备案后方可实施。
（三）尾部：落款，写明法律意见书的出具时间、经办律师签字
三、法律意见书的主要不同之处
（一）在《关于天津锐新昌轻合金股份有限公司股份进入证券公司代办股份转让系统报价转让的法律意见书》中涉及推荐机构这方面。具体描述如下：公司已聘请渤海证券担任本次股份报价转让的推荐机构。经核查，渤海证券于2011 年10月16日取得中国证券业协会颁发的《代办系统主办券商业务资格证书》。经核查，公司所聘请的推荐机构与锐新昌及其股东之间不存在影响其公正履行推荐职责的关联关系。
（二）《上海腾飞科技新三板挂牌法律意见书》中涉及劳动用工、劳动保护和社会保险这部分。
（三）《关于北京世纪阿姆斯生物技术有限公司的法律意见书》涉及到重大资产变化及收购和核心技术、核心人员这方面的内容。
（四）有的法律意见书把公司持有的《中关村高新技术企业》证书放在挂牌公司本次股份报价转让的主体资格这部分，有的放在挂牌公司本次股份报价转让的实质条件这部分。
（五）《关于赛亿科技（430070）代办股份转让系统报价转让的法律意见书》中公司的发起人和股东这部分，涉及股权转让受限情况批露，具体描述如下：根据现行公司章程和本所律师核查，公司现有两名股东均为发起人股东，所持股份未满一年。
（六）《关于北京莱富特佰网络科技股份有限公司申请进入代办股份转让系统进行股份报价转让法律意见书》中独立性方面涉及公司自主经营能力和其他方面独立性的批露。具体描述如下：莱富特佰具有独立法人资格，全部经营活动在《公司章程》规定的经营范围内进行，具有充分的面向市场的自主经营能力以及风险承受能力，且不存在独立性方面的其他严重缺陷。
（七）《关于北京航峰科伟装备技术股份有限公司股份在代办股份转让系统挂牌报价转让的法律意见书》中挂牌公司董事、监事和高级管理人员及其变化部分涉及说明管理层诚信情况。
（八）《关于天津锐新昌轻合金股份有限公司股份进入证券公司代办股份转让系统报价转让的法律意见书》中挂牌公司独立性方面涉及公司的自主经营能力。批露具体描述如下：
1、经核查，公司具有独立法人资格，全部经营活动在其经核准的经营范围内进行。
2、经核查公司的主要供应商及销售客户名单，公司不存在需依靠股东或其他关联方才能经营获利的情况。
四、结论和建议
（一）结论
新三板法律意见书没有固定的模式。已挂牌企业的法律意见书均包含有一定的共同的内容，总体上看，法律意见书的结构、框架和主要内容相同，但也有部分法律意见书的内容其他法律意见书未做批露。在信息批露的详细程度方面，有的法律意见书披露的信息非常简单，描述的也非常简单，有的则较为具体。在有关问题的掌握标准方面，如关联交易和同业竞争的主体掌握等，存在明显的差异。
（二）建议
从本文分析可以看出，目前新三板法律意见书的内容和体系以及批露程度均存在很大程度的随意性和不规范性。建议协会能早日结合新三板挂牌的实质条件和程序要求，制定律师法律意见书的指引，以统一工作标准，对工作进行指导。
