法要素之我见
自从约翰、奥斯丁提出法是命令、义务和制裁的三位一体的理论以来，对法要素的讨论便成为法理研究的重要内容。罗斯柯。庞德认为，法是由律令、技术和理想三种要素组成。赫伯特、哈特认为，所有发达的法制都有一套规则，可分为设定义务的第一性规则和授予权利或权力的第二性规则。罗纳德、德沃金认为，法除了规则成分之外，还包括原则和政策的成分。中国学者关于法要素的讨论也观点众多，或认为，法一般由法律概念、法律原则、法律技术性规定和法律规范四个要素构成（沈宗灵）；或认为，法的要素包括规则、原则和概念三种基本成分（张文显）；或认为，法是由概念、原则和规范所构成（王果纯）；或认为，只有法律规范才是法的最基本的细胞，原则只是原则性规范，概念只是定义性规范（孙国华）。这些看法都有道理。我的看法是：法要素应该包括法概念、法规范和法规则。规则是规范的依据，规范是规则的显现，原则只是更基本的规则。概念是依据规则而表述规范的逻辑单元。
法概念是有法意义的概念。法概念对于法的生成、法的运作和法学研究都具有重要意义。只有借助法概念，立法者才能立法，才能产生法制度，才能生成法律文本；只有借助法概念，司法者才能对社会事件进行法的分析，做出司法判决，执法者才能顺利执法行政；只有借助法概念，民众才能认识法律，认识法制，认识司法，认识宪政，从而更好地遵法守法；只有借助法概念，法学研究者才能描述、评价和探究法律问题、法制问题和法治问题。法概念可分为法律概念、法制概念和法学概念，也可分为涉人法概念、涉事法概念和涉物法概念，确定性法概念和不确定性法概念，或者是一般法概念和部门法概念。一些法概念由社会生活概念演化而成，如婚姻法中的父母、子女、夫妻、结婚、离婚、怀孕、分娩、同居、虐待等概念，应该是从社会生活中演化而来。而婚姻制度、家庭暴力、离婚诉讼、直系血亲之类的概念，离生活概念就比较远一些。当然，一些法概念因其特别常见常用，也很可能又演化成为生活概念，如婚姻自由、计划生育、土地承包。另一些法概念来源于科学技术概念。如，科学技术进步、交通运输、邮电通信、地质勘查、建筑安装、经济效益、社会效益、经济信息、技术信息、环境信息、学科前沿、基础性科学、研究课题、计算机信息系统、电子网络等概念，本来都是科学或技术概念，因法制建设需要而转化成为法概念。中国当下的法概念更多的是源于对他国法概念的移植。如，刑法、民法、商法、私法，权限、权益、权利、义务、民主、自由，领土、领海、领空、国际，宪法、国体，社会、集团、组织、单位、社团、法人、公民、身分，交通、生态、企业、生产、劳动、计划，资本、工业、商业、金融，经济、经费，交换、分配、动产、不动产，公债、国税、国库、出口，勤务、强制、拘留、公诉、法庭、出庭、审判、公判、警察、看守等概念，都是日本人以汉字拼词译介西方法制的法概
念，然后中国学界政界又从日本引入。
法规范应该是约定俗成或明文规定的社会行为标准，是法对各类法主体的权利、义务、责任等的具体普遍意义的具体规定。法规范的这种对法主体的权利、义务、责任等的规定，在成文法国家主要是通过法律确定的。所以，一般来说，中国法学界讨论的法规范，主要是指法律规范（另应有法制规范）。法律规范应该具有对于法制的指导性、执法司法的可操作性和规范标准的确定性。关于法律规范的逻辑结构，学界又有不同的看法。三因素说认为法律规范由假定、处理、制裁三部分构成。但“制裁”难以包容法律规范可能带来的肯定性结果
或奖励性结果。于是经过修正的三因素说认为，法律规范由假定、处理和法律后果三因素构成。另有一种二因素说干脆认为，法律规范由行为模式和法律后果两因素构成。我认为，法规范的关键性因素是标准。实际上法律的本质就是法的标准。构不构成违约、侵权或犯罪，构成重罪、轻罪还是违警罪，有无责任能力，应该补偿、赔偿还是追偿，应该罚款、罚金还是罚没财产，需要保护、保存、封存还是查封，属于民事、刑事还是行政，应该留滞、拘留还是逮捕，应不应立案、起诉或审理，可判拘役、徒刑还是死刑，该监外执行、保外就医还是监内惩罚，……法律规范依据标准而确定，法律规范确定的是一系列标准。
法规则是法规范所依据的准则，是法规范之所以如此确定的依据。法规范是对法主体的权利、义务、责任等做出具体的指示和规定，相关的法主体可据以作为或不作为。法规则是法规范所包含着的内容，是只有通过对法规范内容的分析提炼，才可发见的具有规律性的法内容。例如，现今美国警察讯问被拘的犯罪嫌疑人，先须告知：你拥有美国宪法修正案第５条所规定的权利，有权不作自证其罪的供词，有权聘请法律顾问。这是一种法规范。这一法规范依据的是１９６６年美国最高法院对“米兰达诉亚利桑那州”一案作出的判决。从依据这一判决而确定的美国警察讯问犯罪嫌疑人的规范之中，人们提炼归纳出了一项法规则：讯问
前权利告知规则，称为“米兰达规则”。
有学者认为，法规范应该是上位概念，包括法规则和法原则两种规范形式。法规则和法原则分别以不同的方式发挥对人的行为的指引和规范作用。他们将法规范定义为：国家通过制定或认可的方式形成法律规则和法律原则来调整人们行为的社会规范。他们认为法律规则是明确具体规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规范对主体行为的调整和规范主要通过法律规则来实现。这实际上是将规则和规范颠倒了位置。按一般的词义解释，规则近于法则、规律，规范则是明文规定或约定俗成的标准。所以，如果要将这两个概念分出上下位阶，规则应居上位，规范应居下位。这就是说，规范应该比规则具体，规则应该比规范抽象。规则更具有一般性，规范更具有可
操作性。
这一点，我们可用国际私法为例加以说明。世界各国民法和商法互相歧异的情况很严重，如何解决含有涉外因素的民商法关系，解决中应当适用哪国的法规范，由此而产生国际私法。国际私法中存在的各国民法和商法互相歧异互相抵触，称为民法的抵触、民法的冲突或法的抵触、法的冲突。因此，国际私法也称为法抵触法或法冲突法（law of the conflict of laws）。民商法关系必然会含有涉外因素，且这些法关系在一定限度内有适用外国法的可能和必要，自然需有一种法规则以确定何种情形下应适用内国法，何种情形下应适用外国法，适用哪一外国法。这种法规则的作用在于解决各国法规定抵触时的法适用问题，所以这种法规则就称为“抵触法规则”，简称为“抵触规则”，即国际私法规则。如，国家间常以条约相互给予对方的自然人和法人以注册商标并予以保护的权利。执行这类条约，常会发生一个法人是不是对方本国法人的问题，即法人的国籍问题。对此问题，各国法规定不一。欧洲大陆各国主要采管理中心主义，以法人住所（主事务所）所在地国作为法人本国。英美法系各国则以法人设立地国作为法人本国，即法人按哪一国法设立，即具有该国国籍。中国有关部门据中国法律只能确认某一法人是否具有中国国籍，要确认一个外国法人是否具有该国国籍，只能依据该国法。从此例中可归纳出一条国际私法的抵触规则：法人的国籍适用该法人的本国法。
比法规则更抽象的是法原则。法原则是法的基础性真理或原理，为其他法要素提供本源性理念基础，是更基本的法规则。与法规则比较，法原则有更大的宏观指导性，且具有更强的稳定性。法原则通常是社会重大价值的积淀，不会轻易改变。在规则与原则冲突时，必须依据原则修改规则。法原则有政策性原则和公理性原则，或分为基本法原则和具体法原则。政策性原则如严打刑事政策中的从重从快原则，党法中的民主集中制原则。公理性原则如贝卡尔亚揭示的刑事法三原则（罪刑法定原则，罪刑相适应原则，刑罚及时原则）。宪法中的一些原则应该属于基本法原则。如共和国宪法，关于国家的有人民民主专政原则，关于政治的有四项基本原则，关于民族的有多民族统一一律平等原则，关于公民的有法律面前人人平等原则，各尽所能按劳分配原则，关于教育的有国家义务教育原则，关于外交的有和平共处五项原则。具体法原则体现在具体的部门法之中。如刑事法的原则有罪刑法定原则，罪刑相适应原则，刑罚及时原则，疑罪从无原则；民事法的原则有民事活动遵守社会公德的原则等。
