8月4日，黄光裕一封要求召开股东大会罢免陈晓等职位的函件，正式拉开国美控制权之争的大幕。国美董事局定于9月28日召开特别股东大会，由股东投票表决黄光裕关于罢免陈晓职位等五项决议。而围绕“黄陈之争”衍生出的故事，被指不逊色于一部好莱坞大片，剧情中充斥着合纵连横、牢狱之灾、阴谋和背叛。
我们于纷繁的事件中，试图寻着法律的脉络，在探求道德问题的同时，借助解剖一个曾经的家族企业面临“易帜”的故事，梳理清一个个被忽略的法律问题，并拷问在法律风险集中暴发的情况下，家族式企业如何“立宪”，来完成现代企业制度的转型，发展壮大。
嘉宾：
岳彩申 西南政法大学经济法学院院长 中国法学会经济法学研究会常务理事
熊进光 江西财经大学法学院副院长、博士
“黄陈之争”
【新闻背景】
2006年7月，国美收购永乐，陈晓出任国美总裁。2008年11月黄光裕东窗事发，陈晓临危受命出任国美董事局主席，并开始“去黄化”，控制权之战就此打响。
【专家释法】
国美还是黄光裕的公司？
岳彩申：按照我国《公司法》第3条的规定，股东对公司一旦投资完成，该资产即属于公司。国美2004年在香港上市后，其独立性、社会公共性更为显著，已并非某个人、某几个人的私产。“国美是黄光裕的公司”从法律上讲是不成立的。
尽管终审获刑，但黄光裕的合法权利仍受法律保护。不过，具体至涉刑企业家民事权利的行使与保障，我国公司法并没有具体制度来加以保障。
熊进光：国美是不是黄光裕的，从法律上讲是看谁更有控制权，或者公司由谁控制。目前黄光裕作为第一大股东，他可以通过行使表决权等方式，来影响公司经营，对公司产生影响。
道德之争还是法律之争？
岳彩申：国美的控制权之争仍带有较浓的道德色彩。从公司理论上，以公司董事为核心的公司管理层是为公司所有股东服务的。但由于现代公司中出现了所有者与经营者分离的情形，致使作为公司最终所有者的股东与作为公司经营者的管理层之间争夺公司控制权现象，也不同程度地出现了经营者不为股东、公司利益服务的现象，这种现象被称为“道德风险”。因此，国美的这场控制权之争一定程度上可以贴上道德的标签。
熊进光：任何公司的高管都是依据股东的委托而产生的。作为一个职业经理人，维护公司股东的利益既是一种法律要求，也是一种道德要求。从媒体报道陈晓的言行看，他并没有完全遵守这点。在公司控制权的争夺中，他的一些行为也是不恰当的。
涉嫌“绑架”董事会
【新闻背景】
2009年6月，美国贝恩资本认购了国美15.9亿元的可转债。协议规定，国美电器需确保贝恩方面的董事人选，如违约就要以24亿元赎回其认购的可转债。此外，如果国美现有管理团队中的3名执行董事中两个被免职，也要赔付24亿元。陈晓还以个人名义为国美电器做了贷款担保，一旦他离职就会解除担保，触发违约条款。
次月，国美董事会公布股权激励方案，惠及105名公司高层，总金额近7.3亿港元。黄光裕指责其慷股东之慨，并将其他董事和高管绑上了自己的“战车”。
【专家释法】
陈晓涉嫌“绑架”董事会？
熊进光：国美引进贝恩这个决策，只要公司股东通过，就是一个正常的市场行为。一般商业活动中，只要没有欺诈或明显的乘人之危，就不谈及是否公平的问题。当然，把自己的权益捆绑在条款里，作为股东应该回避。
岳彩申：关于回避的问题，香港的上市规则规定，若董事会会议上任何议案涉及董事及其联系人重大利益，有关董事必须放弃表决，且不得计入该董事会出席会议的法定人数。我国《公司法》也有类似规定。因此，陈晓在董事会作出决议时应当回避。但对于这种情况下所签订协议的效力认定问题，我国《公司法》未明确规定，法院审查的空间也较为有限。
股权激励陈晓应否回避？
熊进光：在职员层面实施股权激励，这个不需要回避。但在公司高层中实施股权激励，应该由股东会来通过，董事会可提出方案，由股东大会来决定。完全由董事会来决定，涉嫌侵害股东利益。
岳彩申：根据国内相关法律规定，股权激励方案应该经股东大会批准，除非股东大会已经将该项权利授予董事会。从目前公开的信息来看，国美董事会公布的股权激励方案是按照法律法规和公司章程来的，并经过合法程序所制定和通过的，并不存在违法情形。同时，该董事会决定的股权激励方案实质是公司对员工的内部奖励规定，不属于“关联交易”，因此，不存在陈晓因关联交易必须回避的情况。
如何制定“公司宪法”
【新闻背景】
5月11日，在国美年度股东大会上，贝恩资本提出的三位非执行董事的任命没有通过。当晚，国美电器董事会紧急召开董事局会议，以“投票结果并没有真正反映大部分股东的意愿”为由，否决了股东投票，重新委任3名前任董事加入董事会。
而在国美控制权之争中，国美监事会竟然一直没有发出任何“声音”，也没有看到为监督制度而设计的独立董事的声音。
【专家释法】
董事会能否否决股东大会决议？
岳彩申：2005年修订的《公司法》赋予了公司更大的自治权，很多方面减少了法律上的强制性或义务性规定，而交由公司通过公司章程加以规定。如果公司章程规定不明，在实际运作中就容易产生矛盾和纠纷。因此，董事会直接否决和改变股东大会决议的做法是否正当取决于国美公司章程有无此规定，即以“家法”来判断。
熊进光：公司章程就是规范公司的设立、股东义务等的一个公司法律文件，它可以扩大董事权利也可以限制。只要不违反公司法的强制约定，公司章程就可以优先适用，所有的公司纠纷先依据章程处理。企业要发展，完成这部体现全体股东意志的“公司宪法”非常重要。
监事会及独董“失声”暴露公司制度缺陷？
熊进光：就该案而言，更多涉及的是公司控制权的争夺，而不是经营行为本身。监事会不对公司管理者本身行为是否恰当、是否违法进行监督。如果涉及经营违法，监事会是可以起到监督作用的。对于股权的事，与独立董事关系不大。
岳彩申：回顾国美事件，应该承担监督职责的是监事会，同时，也未看到独立董事的作用。可见，国美公司监事会处于“失灵”状态。如果黄光裕能够重视监事会制度建设，可能就不会出现当前监事会“失声”的局面了。
财产权保障
【新闻背景】
8月30日，北京高院二审改判黄光裕妻子杜鹃缓刑。随着9月28日“决战日”的临近，黄家在“控制权之争”中借此抢得先机。但无论谁胜谁负，伤害最深的将是国美公司及全体股东，国美股价接连下跌，一度下跌近20%。
【专家释法】
股东利益受损可否索赔？
岳彩申：根据《公司法》的规定，当董事、高级管理人员违反法律法规或者公司章程，损害了股东利益，股东可向人民法院提起诉讼。另一种情形是当董事、监事、高级管理人员因执行公司职务违反法律法规或公司章程给公司造成损失应承担赔偿责任，但公司监事会或董事会又怠于起诉求偿时；或他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，具备一定条件的股东可以以自己名义直接向法院提起诉讼。就本次事件目前的情况看，并未出现法律所规定的前述情形，因此股东无法进行索赔。
熊进光：这个是非系统风险，属公司本身的风险，该市场风险应由投资者自己承担。
根据香港法律和内地《公司法》规定，由于杜鹃被判缓刑，她不可以回董事会，但可以“幕后”操作，参加股东大会、投票。从经济民主的角度来看，黄光裕也一样，他的股东身份、财产权不能剥夺，理论上他甚至可以出席股东大会，自己投票。
职业经理人立法
【新闻背景】
国美的控制权之争，堪称“内部人控制”问题的极端表现。经营管理者不仅掌控经营，甚至还可以改变股权结构、决定股东去留。“黄陈之争”已经让许多家族式企业创始人陷入艰难的抉择中：是把企业交给下一代还是职业经理人？
【专家释法】
职业经理人立法有必要吗？
熊进光：关于职业经理人的职责和义务，公司法中有基本的规定。但职业经理人队伍在壮大，职业经理人与公司利益冲突频发，在这个情况下，有一部调整职业经理人行为的法律是最好不过的事情，且这些经理人也需要法律来保护。
岳彩申：陈晓的某些行为在客观上确实加剧了家族式企业对职业经理人的不信任。要想建立家族与职业经理人互相信任的合作机制，有两点是至关重要的：第一，建立高度专业化的职业经理人市场；第二，建立合理的职业经理人激励约束机制、沟通机制和评价机制。在市场经济中，法律制度是市场主体合作互信最有力的保障。从这个角度讲，职业经理人的立法是必要的。
9月28日晚7点惊动一时的“国美黄陈对决”公布了结果，大股东黄光裕方面5项决议案有4项没有通过，只有撤销一般授权获得通过。董事局主席陈晓、董事及副总裁孙一丁均得以留任。但担负管理工作的陈晓团队被废除了“增发股票的权利”。以下为本次股东大会决议的8项普通决议案：
1、重选竺稼为非执行董事 【通过】赞成94.76% 反对5.24%；
2、重选Ian Andrew Reynolds为非执行董事【通过】赞成54.65%，反对45.35%；
3、重选王励弘为非执行董事【通过】赞成54.66%，反对45.34%；
4、即时撤销本公司於二零一零年五月十一日召开的股东周年大会上通过的配发、发行及买卖本公司股份之一般授权【通过】赞成54.62%，反对45.38%；
5、即时撤销陈晓作为本公司执行董事兼董事会主席之职务【被否决】赞成48.11%，反对51.89%；
6、即时撤销孙一丁作为本公司执行董事职务【被否决】赞成48.12%，反对51.88%；
7、即时委任邹晓春作为本公司的执行董事【被否决】赞成48.13%，反对51.87%；
8、即时委任黄燕虹作为本公司的执行董事【被否决】赞成48.17%，反对51.83%；
本次国美之争的确是个历史性的事件，但是我对事件本身没有太大的兴趣，而是对其双方斗法所依之法理根据和在中国公司法框架下之公司组织结构发生了浓厚兴趣。这样的事件我在山东也遇到过类似的一次，我为此特意购买了一本公司法，本详细的阅读以解答自己的内心中的一些疑惑。
1、国美电器是谁？
国美电器控股有限公司（港交所：0493）是在香港交易所上市的综合企业公司。公司在百慕大注册。
首先将公司注册在百慕大，说明国美是一家“离岸公司”。
离岸公司的定义：世界上一些国家和地区（多数为岛国）近些年纷纷以法律手段制订并培育出一些特别宽松的经济区域，这些区域一般称为离岸法区。而所谓离岸公司就是泛指在离岸法区内成立的有限责任公司或股份有限公司。当地政府对这类公司没有任何税收，只收取少量的年度管理费，同时，所有的国际大银行都承认这类公司，为其设立银行帐号及财务运作提供方便。具有高度的保密性、减免税务负担、无外汇管制三大特点。世界比较著名的离岸法区有英属维京群岛、百慕大、开曼群岛等地。
2、何为有限责任公司、股份有限公司与控股有限公司之间的分别？
根据中国《公司法》的规定，有限责任公司是指股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任的企业法人。股份有限公司是指全部资本分为等额股份，股东以其认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的企业法人。在中国《公司法》的框架内并没有控股公司的定义和规定，所谓的控股公司实际是指“离岸控股公司”。离岸控股公司是指在离岸发去设立公司，然后通过反过来在其他“非避税地区”设立实体分公司的方式进行经营的公司类别。
3、为何只有大股东黄光裕有权在香港召开股东大会？
因为国美是在百慕大注册的离岸公司，所以它所依据的是百慕大公司法。其规定海外公司每一日历年必须举行一次股东大会。除非公司章程另有规定，股东大会只有一人出席也可有效召开。股东年度大会或特别大会的通知至少应于会议开始前五天送达，少于五天的通知应得到股东的同意。公司章程可以规定更长的通知时间。在持有不少于 10% 的已付股本金的股东的要求下，董事应主持召开股东特别大会。股东大会可以不在百慕大举行。 我们来看国美电器的股权结构：黄光裕家族32.47%，贝恩9.98%，大摩6.31%，摩根大通6%，永乐高管5%，富达4.37%，陈晓1.47%，其他34.4%。在这里面只有黄光裕的股权超过了10%，有权随时召开特别股东大会。
4、董事长、董事局主席和总裁、CEO之间的职权区别？
集团公司、跨国公司等较大的公司设立董事局。公司总裁主持公司的生产经营管理工作，对董事局负责，相当于总经理。中国的公司法没有关于董事局、总裁的相关规定。确切的讲董事局这个词汇来此香港，香港将习惯用司和局来代表行政机构，国美是在香港上市的公司，故此他的最高行政机构称为董事局。其实在英文中董事会或董事局的翻译都是Board of directors，并没有什么差异，实际上是一个意思。我个人认为董事会有种松散组织的感觉，而董事局则更像是常设的机构。
大陆的公司法中亦无总裁和CEO的定义和规定，总裁、CEO系出自外来，相当于大陆公司所说的总经理一职。但是在有些大的跨国公司中常见总裁、CEO和总经理共同存在的现象。在这里总裁多具有荣誉象征，代表任职人的资历、身份和地位；而CEO则是首席执行官的通俗称呼，台湾企业将之翻译为执行长。它可以是三军司令，也可以是杂货店的经理；一般大跨国公司里常将某个事业部的最高领导称为General Manager，直翻可议为总经理。所以职务的称呼的实质内涵，关键还是要看它在不同公司结构里所被赋予的职权和定义。
5、股东大会有哪些权利？
在不同国别和地区注册的公司所遵循的公司法不同，但是股东大会行使的职权范围基本相同：
1、决定公司的经营方针和投资计划。
2、选举和更换董事，决定有关董事的报酬。
3、选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项，审议批准董事会的报告。
4、审议批准监事会的报告：审议批推公司的年度财务预算方案、决算方案。
5、审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。
6、对公司增加或者减少注册资本做出决议。
7、对公司发行债券做出决议。
8、对股东向股东以外的人转让出资做出决议(本项为有限责任公司股东会议特有的职权)。
9、对公司合并、分立、解散和清算等事项做出决议。
10、修改公司章程，以及公司章程规定需由股东大会决定购事项。 黄光裕以大股东的身份召开特别股东大会既是为了上述
2、7两条的目的。
6、表决权和股东大会议事规则？
企业集团法律问题也应在公司章程中予以规定。股东大会原则上由公司董事会召集。股东大会的会议通知书以书面形式在会议召开前的充分时间内传送给每位有表决权的股东。股东大会的出席人一般应是股东本人。股东也可以委托其代理人出席股东大会，委托时应出具委托书，一个股东只能委托一个代理人，但是一个代理人可以同时接受多个委托人的委托，代他们行使权力。
股东大会的表决可以采用会议表决方式，但表决时要求：第一，要有代表已发行股份多数的股东出席会议，即出席会议的股东所代表的股份总数占已发行股份总数的一半以上；第二，要有出席会议的多数股东表决同意，即同意的表决权数占出席会议的表决权总数的一半以上；第三，股东表决的基础是股票数量。每股一票，而不是每个股东一票。
在利益平衡的基础上达成和解应是最佳选择
一个是身系刑罚、拥有上市公司近34%股权的大股东和创始人，一个是虽持有公司不足2%股权、但获得财务投资者贝恩资本支持的董事会主席，黄光裕与陈晓，因国美控制权之争成为近期瞩目的焦点。作为一家香港上市的公众公司，国美此次控制权之争将会对中国企业公司治理方面产生怎样的影响?有必要结合《中华人民共和国公司法》对相关问题予以分析。
问题一：董事会能否否决股东大会决议
2010年5月11日，在国美年度股东大会上拥有31.6%股权的国美电器大股东向贝恩投资提出的三位非执行董事投出了反对票(到场投票的股东比例为62.5%)，使得三位非执行董事的任命没有获得通过。随后，以董事局主席陈晓为首的国美电器董事会以“投票结果并没有真正反映大部分股东的意愿”为由，在当晚董事局召开的紧急会议上一致否决了股东投票，重新委任贝恩的三名前任董事加入国美董事会。这一闪电变局成为国美控制权之争的标志性事件。以陈晓为代表的国美董事会能否否决股东会决议呢?
从现代公司治理角度来看，股东大会是公司的最高权力机关，代表公司资本所有者的权益，有权决定公司的重大事项。相对于股东而言，董事会是受托者，是公司的经营管理者，接受股东的委托实现股东对资产保值增值的要求。
根据我国《公司法》第一百零四条规定，股东大会作出决议必须经出席会议股东所持表决权过半数通过，所以如依据我国公司法，国美股东会不能通过三位非执行董事的任命决议。
但即使是这样，除非公司章程另有规定，董事会也无权否决股东大会决议，即使要否定其效力，也必须通过诉讼解决。根据《公司法》第二十二条规定，股东大会的决议内容违反法律、行政法规的无效;股东大会召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求法院予以撤销。
问题二：大股东能否罢免公司董事
据报道，黄光裕于2010年8月4日向国美电器发函要求召开临时股东大会，要求撤销陈晓公司董事会主席和执行董事的职务。黄光裕作为国美公司大股东能否罢免作为公司董事会主席的陈晓呢?
根据我国《公司法》第三十八条、第一百条的规定，股东大会享有选举和更换董事的职权。而股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。因此，尽管黄光裕家族占有国美33.98%的股权，是国美的第一大股东，也无权单独决定董事的任免，其还必须得到其他足够股东的认可，从而通过股东会决议来任免董事。 问题三：公司能否起诉控股股东、董事
今年8月5日，国美公司在香港高等法院对原董事长黄光裕提起诉讼，以黄光裕在2008年1月及2月前后回购公司股份为违反公司董事的信托责任及信任为由，向黄光裕寻求赔偿。至此全面拉开国美控制权之争的序幕。陈晓掌控的国美董事会能否起诉黄光裕呢?
根据我国《公司法》第一百五十条之规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担损害赔偿责任。如果公司高管用公司的钱回购公司的股票，严重损害了广大中小股民的利益，那么公司有权提起诉讼，维护广大中小股东的利益。我们姑且不管国美起诉黄光裕的理由真实性如何，但国美公司有权以黄光裕损害公司利益为由起诉。
问题四：如何保障获刑股东权益
黄光裕曾以非法经营罪，内幕交易、泄露内幕信息罪和单位行贿罪被一审法院判处有期徒刑14年，罚金6亿元，没收财产亿元。如适用我国《公司法》第一百四十七条之规定，其在执行期满未逾五年期间，不能担任公司的董事、监事和高级管理人员。但黄光裕仍可行使股东权利，委托代理人出席股东大会会议并行使表决权。
家族企业与职业经理人应在博弈中实现共赢
从保护投资者权益的角度看，国美控制权之争暴露了中国家族企业转型过程中普遍存在的风险，即职业经理人和外部战略投资者结盟，与创业家族争夺控制权。在这场争夺中，创业家族的优势是在长期创业中积累下来的威望、人脉和经验，职业经理人与外部战略投资者的优势则是熟悉现代企业管理、资本市场游戏规则和法律。
家族企业应对转型风险，有赖于完善其公司治理结构，真正实现所有权与经营权相互分离、相互制约。其中，家族企业要适度授权、建立合理的激励约束机制，充分发挥监事会、独立董事的监督作用，同时要兼顾利益相关者的利益，在博弈中实现共赢。
对于黄光裕与陈晓而言，尽管国美内战尚无定论，但从国美创下两月来新低、被严重低估的股价，品牌声誉的影响等，已经给广大股东和投资者造成了损害。因此，对于黄光裕、陈晓，以及国美管理层高管和股东而言，双方在利益平衡的基础上达成和解将是最佳选择。
