关于适用《鞍山市中级人民法院关于规范农村土地承包纠纷案件审判工作的指
导意见（试行）》需要注意的几个问题
作者：市中院民三庭 李春放发布时间：2008-03-22 14:02:
54近年来，随着国家农业政策的调整，农村土地承包纠纷日益突出，因土地承包纠纷诉至法院的案件骤增，这类案件普遍具有政策性强、涉及面广、敏感度高、审理难度大的特点，解决不好容易导致矛盾激化并影响农村社会稳定。妥善处理好这一类纠纷，对正确落实国家惠农政策，推进社会主义新农村建设具有重要的意义。
就我市具体情况来分析，该类纠纷主要呈现的特点有：一是纠纷的多元性、复杂性。具体体现在诉讼主体多元性、承包方式多样性和承包纠纷的复杂性上。二是纠纷的群体性。两级法院受理的土地承包纠纷案件中，一方或双方当事人众多的共同诉讼日渐增多。一案里所涉及的当事人少则几人、几十人，多则上百人甚至几百人，法院对案件的处理结果往往会牵涉到当地的社会和谐稳定。因此法院审理此类案件难度大、压力大。三是纠纷容易激化。农民文化知识普遍不高，法律知识较为淡薄。同时由于原来的土地承包过程不够规范，承包主体、程序、权利义务关系及解决争议的机制不够明确和健全，当事人容易采取过激行为，影响农村甚至全市的社会稳定。
在审判实践中，各基层法院对法律法规及相应政策的理解不尽一致，造成各基层法院对同一类案件出现不同的审理结果，甚至同一法院对同一类案件都有着不同的处理结果。因此，出台处理此类纠纷统一的指导意见，已成为两级法院审判工作中迫在眉睫需要解决的问题。
去年下半年民三庭开始进行指导意见起草的准备工作。在调研室等相关部门及相关同志的大力配合下，历经3个多月，经过6次逐字逐条的反复修改，于去年9月完成了《鞍山市中级人民法院关于规范农村土地承包纠纷案件审判工作的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》）的征求意见稿。并于今年4月经院审委会讨论通过，正式下发各基层法院及本院相关部门。
《指导意见》的体例主要参照法释【2005】6号《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》。《指导意见》在《土地承包法》、《土地管理法》、《村民委员会组织法》等法律及相关司法解释的基础上针对我市两级法院审判实践中出现的突出问题作出了相应的规定，并对法律、司法解释的理解和适用方面存在偏差的地方提出了统一的意见。
下面就《指导意见》中几个重点和审判实践中需要注意的问题说明如一：
一、关于案由的确定
民事案件案由是民事诉讼案件的名称，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是人民法院将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。正确确定案由有利于人民法院在审判中准确确定案件诉讼焦点和正确适用法律，有利于提高审理工作的准确性和科学性。
关于土地承包案件案由的确定，最高法院2000年制定的《民事案件案由规定（试行）》中只有一条，即130条农业承包合同纠纷，规定的比较笼统。现该试行规定已经被2007年最高法院重新制定的《民事案件案由规定》所取代。在新的案由规定中对于土地承包案件的案由有了比较细致的规定。具体案由名称为
一、土地承包经营权纠纷，分为两小项（1）土地承包经营权确权纠纷、（2）承包地征收补偿费用分配纠
纷。规定在第三部分物权纠纷的用益物权纠纷中。
二、农村土地承包合同纠纷，分为五项（1）土地承包经营权转包合同纠纷、（2）土地承包经营权转让合同纠纷、（3）土地承包经营权互换合同纠纷、（4）土地承包经营权入股合同纠纷、（5）土地承包经营权抵押合同纠纷。规定在第四部分债权纠纷中。从第一级案由不难看出，土地承包案件的案由主要分两大部分即物权纠纷和债权纠纷。各院立案庭应根据当事人的具体诉讼请求及理由来确定具体案由。适用的原则为首先适用第四级案由，第四级案由没有规定的，则依次适用第三级、第二级或第一级案由。
二、土地补偿费分配纠纷的处理
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《土地承包解释》）第一条第三款规定：“当事人就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理”。该条所指纠纷，实质上是对土地补偿费的具体分配争议产生的问题。在土地征收的补偿中，土地补偿费占土地征收补偿款的比例较大，而且往往容易成为土地征收纠纷的焦点。土地补偿费指对农村集体经济组织因土地被征用而造成经济上损失的补偿性费用。一般包括征用耕地补偿费、征用其他土地补偿费、青苗补偿费和地上附着物补偿费等。现行的《土地管理法》对土地补偿费的标准有着相应的规定。
承包地征收补偿费用分配纠纷涉及的是基于土地承包合同而发生的承包方与集体经济组织之间补偿费用分配的问题，因此属于民事诉讼受案范围。《农村土地承包法》第十六条规定：“承包方享有下列权利
（二）承包地依法被征用、占用的，有权依法获得相应的补偿”。 《土地承包解释》第二十二条也规定：“承包地被依法征收，承包方请求发包方给付已经收到的地上附着物和青苗的补偿费的，应予支持”。当事人就用于分配的土地补偿费数额发生纠纷，其性质与承包地征收补偿费用纠纷不同。村民委员会是村民的自治组织。根据《村委会组织法》第十九条规定，涉及村民利益的事项，由村民会议决定，即“一事一议”。土地补偿费数额的分配问题，对村民利益影响很大，属于农村村民自治的范围。土地补偿费的分配可以依照《土地承包解释》第二十四条规定办理。《土地承包解释》第二十四条规定：“农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。”因此当事人就用于分配的土地补偿款数额提起民事诉讼时，其不属于人民法院管辖范围，人民法院不予受理。
土地补偿费与承包地征收补偿费应是两个不同的概念，该条所指的不予受理的土地补偿费纠纷，其中的“土地”应是未被承包的，仍属于集体所有的土地。
三、土地承包经营权转让合同的效力
《土地承包解释》第十三条规定：“承包方未经发包方同意，将其土地承包经营权转让给他人的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外”。尽管我国法律中规定了农民的土地可以在发包方同意的情况下进行土地使用权的有偿转让。但土地承包经营权的转让，关系农村经济的发展大局，关系农民的切身利益，同时还关系农村的社会稳定。因此，国家有必要对农村土地承包经营权的转让进行适当的干预和限制。《农村土地承包法》第三十三条规定，土地承包经营权的转让必须遵循以下原则：
1、平等协商、自愿、有偿原则；
2、不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途的原则；
3、流转的期限不得超过承包期剩余年限的原则；
4、受让方须有农业经营能力的原则；
5、本集体经济组织成员优先原则。第四十一条规定：“ 承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”。该条规定的是承包方转让土地承包经营权的条件。该条对受让方的条件有两方面的要求，其一，受让方必须从事农业生产。从事工业、商业、服务业生产经营的人
不得成为土地承包经营权的受让方；其二，受让方是农户，投资开发农业的工商企业、城镇居民、外商不能成为受让方。另承包人转让的土地承包经营权，可以是全部也可以是部分，对于已经转让的，不论是全部转让还是部分转让，受让方都应与发包人确立新的承包关系。对于未转让的部分，原承包人与发包人应重新确立承包关系，变更原有的承包合同。
《农村土地承包法》第三十八条规定的对于土地承包经营权的流转采用的是登记对抗主义，也就是说，当事人签订土地承包经营权的互换、转让合同，并经发包方备案或者同意后，该合同即发生法律效力，不强制当事人登记。未经登记，不能对抗善意第三人。也就是说，不登记将产生不利于土地承包经营权受让人的法律后果。
《农村土地承包法》第三十八条规定：“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”该条规定的流转登记只列明了互换与转让两种形式。之所以如此，是因为互换与转让，是将土地承包经营权换给或者转给他人行使，承包经营权的主体发生了变更；而转包和出租，原有的承包关系不变，承包方仍享有原来的承包经营权。由于登记的目的是向社会公示权利主体的变化，以保护善意第三人，而转包和出租不发生权利主体的更迭，因此没有规定转包和出租的登记。
在审判实践中，需要把握发包方的同意方式，应当包括口头形式、书面形式或者其他形式。口头形式应包括口头表态同意流转，也应包括对流转行为口头肯定。书面形式包括发包方在转让合同上签字同意或盖章，或者在承包方转让土地承包经营权申请上签字或盖章，或者由发包方专门针对转让土地承包经营权的申请作出书面答复等。其他形式包括发包方以实际行动接受承包方的转让行为，如接受承包金的行为。不论以何种形式同意，均应注意审查当事人所固定的证据的情况。另外，需要注意把握发包方同意的时间，对此《农村土地承包法》未做明确规定，但应包括发包方在转让的事前同意，也应包括事后的追认。
四、其他方式承包中应注意的几个问题
1、家庭承包方式与其他方式的承包，在承包主体、方法、原则和承包地的功能等方面，存在重要的区别。具体而言：
（1）承包主体不同。家庭承包以集体经济组织内部的农户家庭为单位。其他方式的承包可以以联产承包经营户、专业队（组）、个人为单位进行承包，也可以以家庭为单位进行承包，对承包单位没有特殊限制。
（2）承包方法不同。家庭承包凡是本集体经济组织成员人人有份，体现公平原则。在具体承包土地时，采取按人口、劳动力平均分配的方法，确定每个农户的承包地数量。其他方式的承包主要是本集体经济组织内部的农户和成员个人，以及经本集体经济组织大多数成员同意的本集体经济组织以外的单位和个人，按照招标、拍卖或者公开协商等方式进行承包。
（3）承包原则不同。家庭承包的承包方是特定主体，即承包方是集体经济组织内部的农户，发包方不能随便选择承包方，而必须按照人口、劳动力数量等将土地承包给本集体经济组织内部的农户。其他方式的承包不是人人有份的平均承包，而是实行招标、拍卖或者公开协商等方式进行的承包，由最有经营能力（即出价最高或者经营条件最适宜）的人承包，发包方按照“效率优先，兼顾公平”的原则，选择承包人。
（4）承包功能不同。家庭承包的土地主要是耕地、林地和草地，承包地具有强烈的社会保障和福利功能。其他方式承包的土地主要是“四荒”以及果园、茶园、桑园、养殖水面等不宜家庭承包的土地，一般不具有社会保障功能。
2、《农村土地承包法》第四十八条规定的是发包方将“四荒”以及果园、茶园、桑园、养殖水面等不宜家庭承包的土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人之前，必须履行的法定程序。其不适用于本集体经济组织内部的农户和成员个人。本集体经济组织内部的农户和成员个人以其他方式承包的，只要按照符合《村委会组织法》第十九条规定的程序通过的承包方案进行承包即可。
3、《土地承包解释》第二十条的规定适用于其他方式的承包，对于家庭承包方式不适用。家庭承包是本集体经济组织成员人人有份的承包，一般情况下不会出现“一地数包”的情形。如果出现这种情况，也可以通过协调由其中一个农户承包该宗土地，发包方另行安排土地供其他农户承包。但应注意，家庭承包出现“一地数包”的情形，属一方未实际取得土地承包经营权纠纷，人民法院不应受理。
4、《农村土地承包法》第四十九条规定：“ 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”结合《农村土地承包法》第二十二条和《物权法》第一百二十七条的规定 ，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。可以得出这样的结论，家庭承包方式的承包方土地承包经营权（物权）自合同生效时取得，不需要登记，便可以进行流转。而其他方式承包的土地承包经营权（物权）不是自承包合同生效时取得。要取得具有完全物权性质的土地承包经营权，必须登记，取得有关权利证书，方可流转。
5、《土地承包解释》第二十一条的规定，实质上是承包方在没有取得土地承包经营权证等证书的情况下流转土地承包经营权的处理问题。承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，其权利的性质不是物权，而是债权，因此在此情形下承包方流转土地承包经营权，发包方请求确认流转无效的，人民法院应予支持。应注意，发包方只能请求确认流转合同无效，而不能请求终止土地承包合同，收回土地。
五、关于适用《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》（以下简称《承包纠纷规定》）应注意的几个问题
1、《承包纠纷规定》与《土地承包解释》有许多冲突之处。但《承包纠纷规定》并没有被明文废止，与《土地承包解释》不相冲突的，仍然有效。也就是说，农村土地承包纠纷案件的审理，首先适用《土地承包解释》的规定，该司法解释没有规定的，依照《承包纠纷规定》的规定处理。
2、对《承包纠纷规定》第二十五条的理解与适用。适用该条的前提是对发包方违背集体经济组织成员大会或者成员代表大会决议，越权发包的情形，这种情形下签订的合同属无效合同。对于符合民主议定原则，有权发包的，不适用该条的规定。尤其是对该条第二款的理解，不能把无效合同，因符合自承包合同签订之日起超过一年，或者虽未超过一年，但承包人已实际做了大量的投入的规定，而认定为有效合同，使无效变有效。根据该款的规定只能是在认定合同无效的前提下，对确认合同效力的诉讼请求不予支持，从而依照公平原则，对该承包合同的有关内容进行适当调整。
3、《承包纠纷规定》第二条规定的“发包方所属的半数以上村民”与参加村民会议的十八周岁以上村民应有所不同，村民会议处理的是村民自治组织内部的重大事务，应当由具有完全民事行为能力的成年人参加。而《承包纠纷规定》第二条规定的实质是一种提起诉讼的权利。根据《民法通则》和《民事诉讼法》
的相关规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼当事人。如果是无诉讼行为能力的人，由其法定代理人代为诉讼。所以“半数以上村民”，应指具有承包本集体经济组织土地份额的所有村民。
六、应注意区分的几个概念
1、《村委会组织法》第十九条规定，涉及村民利益的重大事项应当由村民委员会提请村民会议讨论决定。第十七条规定，村民会议由本村十八周岁以上的村民组成。召开村民会议，应当有本村十八周岁以上村民的过半数参加，或者有本村三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数通过。第二十一条规定，人数较多或者居住分散的村，可以推选产生村民代表，由村民委员会召集村民代表开会，讨论决定村民会议授权的事项。村民代表由村民按每五户至十五户推选一人，或者由各村民小组推选若干人。所以，村民会议与村民代表大会是两种不同的处理村民自治组织内部事务的会议形式，其作出的决定对外具有同等的法律效力。但村民会议是村民自治组织内部的最高权利机构，村民代表大会只能讨论决定村民会议授权的事项。
2、《村委会组织法》第十七条规定的“户的代表”与第二十一条规定的“村民代表”是两个不同的概念。户的代表是村民会议的参加者，应按农村的生活习惯理解为自然户的代表，一般应以户口簿为准。村民代表是村民代表大会的参加者，由村民按每五户至十五户推选一人，是“联户代表”。两者的产生的方法和代表的对象都是不同的。
3、土地征用是国家为了公共利益的需要，通过法定程序，将农民集体所有的土地征为国有土地。土地占用主要是乡村公共设施和公益事业建设需要土地时，依照法定程序办理审批手续后占用土地。征用与占用有着本质的区别，征用意味着承包人失去了土地，其可以要求相应的补偿，也可以要求对土地进行调整。占用并没有改变土地权属的性质，只是一种临时的占用，所补偿的也只是青苗费和复垦费。
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