林权纠纷案例分析范文（精选多篇）

推荐第1篇：采光权纠纷案例

【审判名称】：李永刚等与甘肃省张掖市甘州区国家税务局相邻权纠纷案 【裁判文书字号】：(2003)甘民初字第2031号 【裁判时间】：二00四年四月二十二日 【受理法院】：甘肃省张掖市甘州区人民法院

原告李永刚，男，1963年6月20日出生，汉族，河北省安新县人，住甘州区东湖花园小区鹤园9号楼西单元二楼东户，系张掖市政法委干部。

原告崔广业，男，1969年8月9日出生，汉族，宁夏隆德县人，住甘州区东湖花园小区鹤园9号楼西单元一楼西户，系68307部队军人。

原告辛丽红，女，1968年9月27日出生，汉族，上海市人，住甘州区东湖花园小区鹤园9号楼西单元二楼西户，系甘州区企业工委干部。

原告宋金锁，男，1956年6月14日出生，汉族，甘州区人，住甘州区东湖花园小区鹤园9号楼西单元一楼东户，系核工业部昆仑公司职工。

原告马秀明，男，1946年2月22日出生，汉族，山东省济南市人，住甘州区东湖花园小区鹤园8号楼西单元一楼东户，张掖地区肉联厂退休职工。

原告崔淑玲，女，1963年10月18日出生，汉族，山东日照市人，住甘州区东湖花园小区鹤园8号楼西单元二楼东户，系张掖师范附校教师。

原告吕斌，男，1956年2月10日出生，汉族，甘州区人，住甘州区东湖花园小区鹤园8号楼西单元一楼西户，系张掖农药厂职工。

原告曹万寿，男，1950年11月5日出生，汉族，甘州区人，住甘州区东湖花园小区鹤园8号楼西单元二楼西户，系张掖市建材总厂退休工人。

原告李红梅，女，1972年4月5日出生，汉族，甘州区人，住甘州区东湖花园小区鹤园9号楼西单元三楼西户。系甘州区东湖小区物业管理公司职工。

原告杨汝彬，男，1944年6月15日出生，汉族，甘州区人，住甘州区东湖花园小区鹤园9号楼西单元三楼东户。系张掖体校退休干部。

诉讼代表人李永刚、吕斌（身份同上）。

委托代理人陶光泽，男，系甘肃振泽律师事务所律师。 被告甘肃省张掖市甘州区国家税务局 法定代表人唐华，系该局局长。

委托代理人何志云，系该局办公室主任。

委托代理人崔旭，系甘肃锦舒律师事务所律师。

原告李永刚、崔广业、辛丽红、宋金锁、马秀明、崔淑玲、吕斌、曹万寿、李红梅、杨汝彬与被告甘肃省张掖市甘州区国家税务局相邻权纠纷一案，本院受理后，依法由审判员张为光独任审判，公开开庭进行了审理，原告及代理人、被告及代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

李永刚等原告共同诉称，2003年被告在我们住宅楼西侧修建与我们相邻的两栋住宅楼，造成我们采光受损，通风不畅。同时被告在施工过程中不文明施工，污染环境，我们先后十八次到被告处及相关部门要求被告解决问题，但均未解决，现诉讼要求被告赔偿因损害原告采光权、通风权而造成的经济损失114588.28元，要求及时解决采光、通风受损和消防存在隐患及被告不文明施工造成的误工损失费2880元。

被告辩称，首先我单位修建住宅楼，是规划部门规划，并经有关部门批准，严格履行了审批手续才修建的，是合法建筑物；其次原告居住的楼房因楼距太近，本身采光就受影响，并非是我们的住宅楼给他们造成的影响，故造成原告遮光，我们没有过错，我们不承担责任；我们修建住宅楼施工方不是我单位，在施工中的不文明行为原告应该投诉施工单位。原告作为相邻方，如果相邻权发生纠纷，双方解决不了，原告可以直接向法院起诉，无须到信访部门上访解决，对于原告要求的误工损失无法律依据，我方不承担。

经审理查明，十原告均系甘州区东湖花园小区鹤园8号楼、9号楼西单元住户，分别于2001年入住该楼。2003年春，被告根据城区规划，经主管部门批准，在原告住宅楼西侧修建与原告相邻的两栋住宅楼，即国税局1号、2号家属楼，影响了原告李永刚、崔广业、辛丽红、宋金锁、马秀明、崔淑玲、吕斌、曹万寿采光、通风。同时被告在施工过程中不文明施工，乱倒建筑垃圾，污染环境，原告多次到被告处及建设局等相关部门反映，要求被告解决问题，2003年7月23日，甘州区城乡建设局针对原告方反映的被告在施工中存在的问题及影响住户采光问题多次协调后做出处理意见，要求被告在施工中存在的问题在十五日内解决，给住户造成的采光影响给予经济补偿。但被告并未解决影响原告采光的问题。原告诉讼后，经原告申请并预交鉴定费6000元，法院委托张掖市一桥房地产评估有限责任公司对原告住宅采光权影响程度进行评估鉴定，经评估认为：“原告李红梅、杨汝彬两户的住房在日照标准日（大寒日），其日照时数大于3小时，不存在遮光影响。原告李永刚、崔广业、辛丽红、宋金锁、马秀明、崔淑玲、吕斌、曹万寿的住房造成遮光影响，其损失补偿值分别为李永刚9555.83元、崔广业11853.04元、辛丽红13825.05元、宋金锁9156.24元、马秀明22345.57元、崔淑玲13650.51元、吕斌20622.91元、曹万寿13579.13元”，评估报告送达原被告后，原告针对评估报告中采光受损采用的依据，房屋装修费用、贷款利息应计入赔偿标准等问题提出异议申请复核，张掖市一桥房地产评估有限责任公司针对原告的申请做出了书面答复。原告依据评估报告增加了诉讼请求。被告在法院通知开庭前对评估报告提出异议，并申请鉴定人出庭质询，张掖市一桥房地产评估有限责任公司的鉴定人出庭口头对被告的异议进行了答复，并当庭接受了原被告的质询。被告当庭口头申请重新鉴定，后又放弃重新鉴定。现十原告诉讼要求被告赔偿因损害原告采光权、通风权而造成的经济损失114588.28元，要求及时解决采光、通风受损和消防存在隐患及被告不文明施工造成的误工损失费2880元。

上述事实，有原、被告的陈述、鉴定书及其他书证相互印证，并经庭审质证属实，足以认定。

本院认为，不动产相邻各方应当按照有利于生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神处理相邻关系。相邻双方，如一方因另一方的行为造成损失，另一方应但给予合理补偿。本案被告修建的楼房虽然行政批件齐全，但这些批件只能证明建设行为本身符合国家规定，不能证明没有对原告居住的房屋造成遮光影响。故被告修建住宅楼给原告房屋造成遮光影响应当给予补偿。对于补偿标准，应以评估报告为准。虽然被告对评估报告有异议，但既没有足以反驳的相反证据，也没有申请重新鉴定，根据法律规定，本院确认评估报告的证明力。对于原告要求为及时解决采光、通风受损和消防存在隐患及被告不文明施工，先后十八次找被告及有关部门反映问题而造成的误工损失，本院认为这只是原告为解决相邻权问题而采取的方式方法，并不是因被告的行为而造成的直接损失，况且原告也未提交确凿的证据证明该损失存在，故要求被告承担误工损失费2880元的诉讼请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十三条之规定，判决如下：

一、被告甘肃省张掖市甘州区国家税务局补偿原告李永刚损失9555.83元、崔广业损失11853.04元、辛丽红损失13825.05元、宋金锁损失9156.24元、马秀明损失22345.57元、崔淑玲损失13650.51元、吕斌损失20622.91元、曹万寿损失13579.13元，限被告于判决生效后五日内履行；

二、驳回原告李红梅、杨汝彬要求被告赔偿遮光损失的诉讼请求；

三、驳回十原告要求误工损失2880元的诉讼请求；

四、鉴定费6000元由被告甘肃省张掖市甘州区国家税务局承担，限被告于判决生效后五日内给付原告。

案件受理费3859元，其他诉讼费3087元，合计6146元，原告共同负担225元，被告负担5921元。。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。

审

判

员

张

为

光 二00四年四月二十二日 书

记

员

陈

丽

内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院

民 事 判 决 书

（ 2007）阿左民一初字第 32号

原告：李世荣，男， 1946年 7月 4日生，汉族，系阿盟太西煤集团退休职工，现住内蒙古自治区阿拉善左旗巴彦浩特镇阿拉善电业局后侧。

原告：张世韬，男， 1963年 3月 19日生，汉族，系阿盟太西煤集团安全经理，现住内蒙古自治区阿拉善左旗巴彦浩特镇温馨花园 10号楼 3单元 202室。

委托代理人：辛丽宏，系阿拉善左旗 12348法律指挥中心法律工作者。 被告：阿拉善左旗电业局

住所地：内蒙古自治区阿拉善左旗巴彦浩特镇。 法定代表人：王乐贵，系该局局长。 委托代理人：胡开国，系该局法律顾问。

委托代理人：任振华，系内蒙古君缘律师事务所律师。 被告：阿拉善盟建设局

住所地：内蒙古自治区阿拉善左旗巴彦浩特镇。 法定代表人：闫克强，系该局局长。

委托代理人：韩承旭，系内蒙古安民律师事务所律师。 委托代理人：图雅，系内蒙古安民律师事务所律师助理。

原告李世荣、张世韬诉被告阿拉善电业局、阿拉善盟建设局相邻采光权纠纷一案，本院于 2007年 1月 6日立案受理后，依法由审判员王月芹适用简易程序公开开庭进行了审理，原告及其诉讼代理人与被告诉讼代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称：原告家住在第一被告阿盟电业局后侧， 2003年因第一被告经第二被告批准规划在其办公大楼后侧即原告家房屋前建筑一二层商服大楼，第一被告的承包建筑工队在开始施工时就因为整日不分白天黑夜的施工，机器巨大的噪杂声严重干扰原告的正常生活，而令人更气愤的是被告的建筑工队在施工建楼时常有大块的水泥渣、木块、工具等杂物掉入原告家院中。 2004年 8月被告的建筑工队在盖第二层楼的时候，原告便发现该楼遮挡了原告家房屋的采光，原告即找到被告工程的负责人交涉此问题，但第一被告却推诿不管，至被告的大楼全部竣工后因该大楼严重遮挡了原告家房屋的采光，整日屋内照射不进来阳光，阴暗无比。尤其在冬季，原告要靠电暖气采暖。原告认为阳光是万物生长的根源，与人类的生命、健康更是息息相关，而原告却整日生活在暗无天日的环境下。为此原告依据我国法律规定，诉至法院，请求法院依法判令第一被告停止侵害，排除妨碍并赔偿因遮挡房屋采光而给原告造成的经济损失每户 30000元，由第二被告承担连带赔偿责任。

被告阿拉善电业局辩称：原告要求停止侵害、排除妨碍的诉讼请求不能成立。答辩人建设阿拉善电力公司生产调度楼时，申请并取得了建设用地规划许可证、建设工程许可证。发证机关均为阿拉善盟建设局，通过了建设项目环境影响报告。答辩人建设的阿拉善电力公司生产调度楼手续齐备、合法，不属违章建筑。现原告要求答辩人停止侵害、排除妨碍的诉讼请求缺乏基本的事实依据和法律根据，请求人民法院驳回其诉讼请求。原告要求答辩人赔偿因遮挡房屋采光造成的经济损失问题，原告并未提出具体的赔偿数额，更无相关的计算依据。两原告的房屋虽然同在生产调度楼北侧，但经过大寒日采光实验，东侧一家与西侧一家相比，西侧房屋阳光照射明显较东侧为好，大半窗照射超过三小时，在经济补偿问题上应充分予以考虑。

被告阿拉善盟建设局辩称：答辩人并未侵犯原告的权利，不应对本案承担责任。 2003年 7月，阿拉善电业局向答辩人递交了建设工程规划许可证申请，建设项目名称为生产调度楼。答辩人受理了申请书后，严格按照法律规定给其办理了建筑设计审批手续。但本案第一被告因工期紧，未按规划部门要求的基建程序履行手续，未履行工程测量定位放线、验线相关手续，擅自开工建设，违反了建设工程建设程序，从而导致建设过程中未按审批进行。答辩人在为第一被告办理规划手续时，其中建设工程要求里也强调要严格按基建、设计程序进行，但第一被告擅自开工建设，未向答辩人规划部门申请定位放线或验灰线的行为，违反了相关法律规定。综上，答辩人的行为合法有效，并无不当之处，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。

经审理查明：二原告人的房屋位于阿拉善左旗巴彦浩特镇煤联公司家属房，系砖木结构平房。原告李世荣的房屋建筑面积 125.36平米，原告张世韬的房屋建筑面积 125.36平米。 2003年，被告阿拉善电业局的生产调度楼在经被告阿拉善盟建设局的审批后动工建设，在大楼的主体工程完工后，构成了对二原告房屋采光的影响，后原告与被告方多次协商，原、被告双方对构成采光影响均无异议，但就赔偿款的标准一直未能达成一致意见， 2007年 1月 6日，二原告诉至法院要求被告阿拉善电业局赔偿相应损失 60000元及公证费，并由被告阿拉善盟建设局承担连带赔偿责任。

二原告在诉讼过程中，向本院提出申请，申请本院委托相关机构对原告房屋的采光情况进行鉴定。本院于 2007年 1月 15日委托阿左旗公证处对二原告房屋在大寒日的采光情况进行现场公证，阿左旗公证处作出（ 2007）阿证字第 0408号公证书、（ 2007）阿证字第 0409号公证书，现场公证原告李世荣的住宅在 2007年 1月 20日（大寒日）上午 8： 00至下午 16： 00的采光情况为：西卧室在下午 13： 05至 14： 16分能达到半窗日照，中间卧室与东边卧室只有一束阳光照入，均未达到半窗日照。现场公证原告张世韬的住宅在 2007年 1月 20日（大寒日）上午 8： 00至下午 16： 00的采光情况为：东边、西边、中间三个卧室最好的光照只能达到半窗日照。原告李世荣、张世韬房屋的采光情况因被告方阿拉善电业局生产调度楼的遮挡均未达到我国城市居民住宅建筑日照标准，被告阿拉善电业局对二原告房屋的住宅采光构成侵权。对以上公证情况原、被告双方均无异议。

本院认为：我国民法通则规定，不动产的相邻各方，应按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。本案中在被告阿拉善电业局的生产调度楼未建成时，原告方的住宅并未受到采光的影响，因被告建设生产调度楼的行为给原告造成采光侵权，被告方阿拉善电业局对此存在过错。因为被告阿拉善电业局的侵权行为给原告造成的损失有：房屋因不能正常采光，屋内温度受到影响，原告因此在每年冬季要多支出取暖费用及电费；屋内居住人的身体健康受到影响，精神也会受到相应的损失，影响屋内居住人的生存质量及生活水平；房屋因不能正常采光而贬值，房屋价值变低。被告方阿拉善电业局应就其侵权行为而给二原告造成的相应损失承担责任。因没有证据证明被告方阿拉善盟建设局在审批手续上有过错，因此被告阿拉善建设局对原告因遮光而造成的损失不承担责任。从社会资源的有效利用出发，如拆除影响遮光的建筑，将造成社会资源的浪费，且采光受到影响的房屋并非完全不能使用，因此对采光纠纷，通常采取侵权一方给予采光受到影响的一方一次性经济补偿作为承担责任的方式。由于目前我国对采光侵权的赔偿标准没有明确的规定，本院综和考虑以上二原告受到损失的表现因素，以及二原告受到采光侵权的严重程度，依据《中华人民共和国民法通则》第八十三条之规定，判决如下：

一、由被告阿拉善电业局因采光侵权给付原告李世荣一次性经济赔偿 17000元，于本判决生效后十日内付清。

二、由被告阿拉善电业局因采光侵权给付原告张世韬一次性经济赔偿 15000元，于本判决生效后十日内付清。

三、公证费 2000元，由被告阿拉善电业局负担。 案件受理费 1290元，其他诉讼费 387元，共计 1677 元，由被告方阿拉善电业局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阿拉善盟中级人民法院。

审

判

员

王

月

芹 二 ○○七年 三月二十六日 书

记

员

范

海

峰

云南省保山市隆阳区人民法院

民 事 判 决 书

【2009】隆民初字第92号

原告姬自应，女， 1947年11月2日生，汉族，保山市隆阳区人，农民，住保山市隆阳区永昌街道办事处兰城路234号1幢402号。

委托代理人胡潇，云南天利达律师事务所律师。

被告何坤，男， 1970年7月13日出生，汉族，保山市隆阳区人，居民，住保山市隆阳区人民路市中级法院宿舍隔壁。

被告保山市欣宇农副产品有限责任公司。 法定代表人姚云军，公司董事长。

委托代理人段金鑫，男，1966年5月23日生，汉族，云南省腾冲县人，公司职工，住保岫西路181号，特别授权代理。

委托代理人兰银清，云南春裕律师事务所律师。

原告姬自应与被告何坤、保山市欣宇农副产品有限责任公司相邻通风、采光纠纷一案，本院于2008年12月8日受理后，依法适用简易程序，由审判员普艳芬独任审判，于2009年1月13日公开开庭审理了本案。原告姬自应及其委托代理人胡潇、被告何坤、保山市欣宇农副产品有限责任公司的委托代理人段金鑫、兰银清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：公司通过拍卖将我402号住房楼北面土地使用权出让给被告何坤，何坤在此新建四层商住楼，其高度超出我所住楼房总层数五层以上。何坤建房办证未与我等住户协商，私下与公司签订一份“四邻协议”，双方商定南北间距1米建房。该商住楼建盖后，对我户住宅的通风、采光造成极为严重的影响，通风、采光基本挡住，白天无法视物，犹如黑夜，室内阴暗潮湿，日用品均会发霉。我及相邻住户多次到有关部门反映，经多次调处未果，为维护合法权益，特向法院提起诉讼，请判决被告何坤赔偿我相邻通风、采光权受损损失费30000元，被告保山市欣宇农副产品有限责任公司承担连带赔偿责任；判决住宅相邻1米的面积不得由被告单方面作道路使用。

被告何坤辩称：

1、我建房使用的土地是通过竟买，并通过土地部门办理土地使用权证，所建房屋是通过建设部门对房屋设计图纸进行审核后建设的，所以该房屋不存在任何违章性质。

2、土地四至无任何争议与纠纷，我在建房前与保山市土产公司签订的四邻协议证明了该事实，房屋施工中和建成后无一四邻住户反映过任何情况及提出过任何要求，说明对四邻住户利益没有任何损害。房屋间距我还多留了20公分，现房屋间距为1米。

3、我没有理由承担原告要求赔偿的费用。被告保山市欣宇农副产品有限责任公司辩称：

1、本案诉争的土地使用权已拍卖给被告何坤，我方无权规定何坤如何建房；

2、四邻协议是关于四至界线，与相邻权无关；

3、公司仍是该幢房屋的部分所有权人，有四套房屋产权权属还是公司的，不是越权处理签订协议。

综合各方诉辩主张，本案的争议焦点为:被告何坤建盖的房屋是否对原告402房的通风、采光造成影响？二被告对此是否应承担赔偿责任？

针对诉讼请求，原告向本院提交了以下证据：

1、李加智国有土地使用证、房屋所有权证复印件各一份，证明二份。要证实402号房屋的坐落位置及面积，李加智是原告姬自应的丈夫，已去世，原告作为合法继承人的事实。

2、被告何坤的土地使用权证复印件一份（该份证据被被告何坤当庭撕毁）。要证实被告何坤所建盖的商住楼与原告的402号住房是南北相邻，何坤的在北面，原告的在南面。

3、公证书、建设工程规划许可证、工程质量竣工核验证书、房屋所有权登记申请书、产权证编号复印件各一份。要证实被告何坤通过竟买得到土地使用权，于2006年5月22日取得规划许可证，于2007年5月29日竣工验收，取得的房产证号为00034265号，以上材料都是到隆阳区房管所复印得来，加盖了该所的印章。

4、关于原市土产公司职工反映吴绍洋、何坤两户居民在兰城路新建商住楼对其造成影响的情况说明及意见一份，四邻协议二份。该情况说明及意见系保山市建设局出具。（1）要证实建设局要求何坤在建房前必须向四邻征求意见。（2）确实存在与相邻户间距不够，对相邻户通风、采光造成影响的问题。（3）证实被告保山市欣宇农副产品有限责任公司在被告何坤建房时擅自许可何坤相邻1米建房，形成共同侵权，才将其诉为被告。（4）证实保山市欣宇农副产品有限责任公司擅自签订四邻协议，在市建设局的要求下并没有真正与四邻签订，导致今天的损害结果的发生。

5、申请调解书、关于单保到保山市信访局反映住宅区没有通道、采光差一事的答复。要证实原告在向法院起诉前，向有关部门申请调解，但没达成调解协议的事实。

6、照片8张。要证实原告402号房屋的位置，用专业的照相器材才可以勉强拍摄，白天室内的光线黑暗程度及通风、采光差的问题。

经质证，被告何坤、保山市欣宇农副产品有限责任公司对原告提交的证据

1、

2、3的真实性无异议。对原告提交的证据4被告保山市欣宇农副产品有限责任公司不予认可，认为该证据的真实性、合法性、关联性都站不住脚，市建设局无权对相邻纠纷的案件事实进行认证，故所有对事实的认定都是非法认定，“多次经审查，据反映”都是孤证，没有其它证据材料来证实。这是市建设局为推卸责任而炮制出来的，为何他们发规划许可证时不审核，没有其它相邻权人的签字，而允许何坤建房，材料用了大量歪曲事实的语言。本案争议的重要问题是我方签字的四邻协议是否违反本案事实，从四邻协议内容上看，标题是四邻协议，内容是四至纠纷，但土地无四至纠纷，且四至问题与本案的相邻权纠纷无关，同样不能证明我方有任何过错，该组证据不可采信。被告何坤对原告提交的证据4与被告保山市欣宇农副产品有限责任公司的质证意见一致。对原告提交的证据5，被告保山市欣宇农副产品有限责任公司无异议；被告何坤则认为，市建设局是解决过一次，我说过隔壁邻舍的象征性赔一点无所谓的话，另一案的原告单保也找过我，要我适当的赔偿他一点，赔偿后他又去找公司。对原告提交的证据6，被告何坤认为照片夸张多了，没有那么黑暗；被告保山市欣宇农副产品有限责任公司则认为公司不是原告的相邻权人，对照片不予质证。

被告何坤针对答辩理由未向本院提交证据。

被告保山市欣宇农副产品有限责任公司针对答辩理由向本院提交房屋产权证一份、土地使用权证四份。要证实原告所居住的这幢楼房还有公司的四套房屋，是公司的产权，故公司作为相邻权人在四邻协议上签字并无过错。

经质证，原告对被告保山市欣宇农副产品有限责任公司提交的证据认为，对证据的真实性不持异议，对证明目的“与被告何坤签订的四邻协议是合法”的主张有异议。

被告何坤对被告保山市欣宇农副产品有限责任公司提交的证据无异议。

本院认为，原告提交的6组证据，除了第4组证据二被告对其真实性有异议外，其余几组证据二被告对其真实性无异议，这几组证据证明了原告所居住的402号房屋的位置，被告何坤所建盖房屋的位置，二幢房屋的间距为1米及被告何坤建盖的房屋影响原告房屋室内的通风、采光等情况，该几组证据证明的内容与事实相符，本院予以采信。对第四组证据中，关于原市土产公司职工反映吴绍洋、何坤两户居民在兰城路新建商住楼对其造成影响的情况说明及意见，对其中与其它证据证明的事实相吻合部分本院予以采信；对四邻协议的真实性予以采信，对被告保山市欣宇农副产品有限责任公司在四邻协议上的盖章，原告认为对此行为中要承担连带责任的问题，本院不予采信，由本院按法律规定处理。

被告保山市欣宇农副产品有限责任公司提交的房屋产权证一份、土地使用权证四份证据的真实性本院予以采信，该四份证据证明了被告保山市欣宇农副产品有限责任公司在原告所居住的这幢楼房内还有四套房屋的产权。

根据庭审和质证本院确认如下法律事实：被告保山市欣宇农副产品有限责任公司（原市土产公司），于1983年在兰城路234号建盖座西朝东三层办公楼一幢，并于1986年在该办公楼的南面建盖座北朝南五层职工住宅楼一幢（原告现居住的楼房），与办公楼成“丁”字型，两楼间距2米左右。2003年10月公司将三层办公楼拆除，准备建盖商住楼一幢，后因企业改制，公司决定对该土地的使用权向社会公开拍卖；2006年4月3日，被告何坤以竟价方式买到了该宗土地的使用权，2006年5月18日被告何坤与原保山市土产公司（现被告保山市欣宇农副产品有限责任公司）、吴绍洋签订了四邻协议，2006年5月22保山市建设局向被告何坤发了建设工程规划许可证，当年的6—7月被告何坤在该宗土地上建盖了局部五层的商铺楼一幢，并于2007年5月29日经有关部门验收同意交付使用，2007年6月22日被告何坤申请房屋所有权登记，房屋产权登记号为00034265。被告何坤建盖的该幢楼与原告居住的住宅楼同样成“丁”字型，“一”表示原告15米左右高楼，“1”表示被告何坤17米多高楼，两楼之间间距1米。原、被告的房屋均经过有关部门批准建设。原告的402室北面开窗，为唯一的通风、采光源。2001—2002年房改期间，原告之夫李加智（已去世）按规定缴纳了购房款，取得了402号住房的100%产权。该幢房屋中还有四套住房产权属于公司。原告及相邻住户在今年多次到政府信访部门、保山市供销社、市公司上访反映，经有关部门多次调解未果。为此原告于2008年12月8日向本院提起诉讼，要求被告何坤赔偿原告通风、采光权受损的经济损失30000元，被告保山市欣宇农副产品有限责任公司承担连带赔偿责任。

本院认为，《中华人民共和国物权法》第八十九条规定“建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照”。 根据建设部关于《城市居住区规划设计规范》等相关规定“住宅间距，应以满足日照要求为基础，综合考虑采光、通风、消防、防震、管线埋设、避免视线干扰等要求确定”。按建设部制定的标准，各楼栋之间的距离不得小于楼房高度乘以0．70的系数，如果小于这个距离，就会影响室内的采光、通风和居民之间的生活等。本案中原告所居住的楼房与被告何坤的楼房之间的间距只有1米，远远达不到要求，确实影响原告房屋室内的通风、采光。《民法通则》第八十三条规定：“不动产的相邻各方，应按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系，给相邻方造成妨碍或损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失”。本案原告要求被告何坤赔偿因通风、采光权受损的损失费的请求符合法律规定，本院予以支持。但通风、采光权的损失费没有办法鉴定评估，实践中只能采取公平原则，兼顾各方利益，既考虑本案原告的利益，又考虑未起诉而有损失的公民的利益保护，由本院酌情考虑赔偿数额。被告保山市欣宇农副产品有限责任公司与被告何坤签订的四邻协议，只行使该公司在此幢楼的四套房屋的代表权，证明的是与被告何坤所要建盖房屋之间不存在四至争议的问题，并不能代表原告等住户的意见，没有与原告等住户签订四邻协议的责任不在被告保山市欣宇农副产品有限责任公司，所以该公司不应承担连带责任。原告要求相邻1米的面积不得由被告单方面作道路使用的问题，没有提交这方面的相关证据来加以说明与本案有何关联，本院亦无从查证，所以对此本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条，《中华人民共和国物权法》第八十九条之规定，判决如下：

一、由被告何坤赔偿影响原告姬自应通风、采光权的经济损失5000元。于判决生效之日起十五日内兑清。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案征收案件受理费550元，减半征收275元，由原告姬自应负担225元，被告何坤负担50元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有履行义务的被告不自动履行本判决，享有权利的原告可在本判决规定的履行期限届满后二年内申请本院强制执行。

审 判 员

普 艳 芬 二００九年一月二十二日 书 记 员

杨 碧 云

河南省洛阳市中级人民法院

行政赔偿判决书

上诉人（原审原告）：胡---，女，汉族，1946年10月份1日出生，住洛阳市西工区金谷园路72号14号楼-------。

委托代理人：尹宝强、邵志强，河南大进律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳市规划局。

法定代表人：耿虎，河南九都律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：洛阳滨江房地产开发有限公司（以 下简称滨江公司）。

法定代表人：顾兴春，董事长。

委托代理人：薛景书，该公司法律顾问。

原审原告胡---与原审被告洛阳市规划局因行政赔偿纠纷一案，洛阳市西工区人民法院作出的（2007）西行初字第106号行政赔偿判决送达后，胡----和洛阳市规划局均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人胡---的委托代理人尹宝强、邵志强，上诉人洛阳市规划局的委托代理人耿虎，被上诉人滨江公司的委托代理人薛景书到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，滨江公司经被告规划审批，在原告居住的金谷园72号院14号楼正南方建设了金谷翠庭5号住宅楼。2005年3月，原告等52人以采光权受到侵害向本院提起行政诉讼。本院认为两幢楼之间的距离是24.04米，违反了《洛阳市城市建筑与规划管理暂行技术规定》第十条第

（一）项第1目“南北向布置南侧高层不超过60米时，间距不小于南侧高层建筑高度的0.8倍，并不得小于25米······”之规定，本院以（2005）西行初字第34号行政判决书判决：确认洛阳市城市规划局2004年6月8日为洛阳滨江房地产开发有限公司颁发的洛规04-255号建设工程规划批准书违法。该判决被洛阳市中级人民法院二审判决维持。

原审法院认为：被告作为城市规划行政主管部门，其规划审批的金谷翠庭5号住宅楼，与原告居住楼栋之间间距不符合相关技术规定，侵害了原告的采光权。被告的行政行为已被确认为违法，原告有依法取得国家赔偿的权利。第三人作为建设单位，依照被告的规划审批进行建设亦没有过错，原告要求第三人承担连带赔偿责任的理由不能成立。关于被告赔偿的数额问题，原告请求赔偿购买房屋的价款缺乏法律依据，也不公平。根据原告居住的楼层、门栋等因素，原审法院判决洛阳市规划局赔偿原告胡---8500元。

胡----上诉称，一审法院虽然判决洛阳市规划局赔偿上诉人损失8500元，但这个赔偿额远远不能弥补上诉人因采光权受到侵害而造成的损失。上诉人所在地段的房屋均价是2000元每平方米，而一审法院判决的这个赔偿额还不到房屋价值的百分之五，明显偏低。判决的赔偿数额远不足以弥补因采光权缺失而因此增加的采暖费用和耗电费用，更不用说弥补给上诉人带来的终生身心伤害了。上诉人望二审法院充分考虑和理解到上诉人终生享受不到明媚阳光的悲惨处境，依法改判赔偿30000元。

洛阳市规划局上诉称，原审判决认定事实和适用法律错误，判决上诉人对被上诉人给予赔偿8500元没有事实依据和法律依据，且明显过高。请求二审法院依法改判。

被上诉人洛阳市滨江房地产公司没有提交书面答辩状。其在庭审中称一审判决认定事实清楚，同意一审判决内容。

本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。 本院另查明，根据胡---在原审诉讼期间提交的洛阳市气象局于2005年1月10日制作的《洛阳市制冷机械厂家属院14号楼2004年12月31日各户光照时间长推算表》，胡---所居住的房屋，由于滨江公司所建金谷翠庭5号小高层住宅楼的遮挡，采光受到了影响。

本院认为，洛阳市规划局2004年6月8日为洛阳滨江房地产开发有限公司颁发的洛规04-255号《建设工程规划批准书》，因楼栋间距不符合相关技术规定，已经被人民法院的生效判决确认违法。滨江公司依据该批准书所建的金谷翠庭5号小高层住宅楼对胡芬莲的住房采光造成了影响，致使胡---在照明、取暖等方面增加了开支，遭受了一定的财产损失。洛阳市规划局的规划批准行为与胡芬莲的财产损失之间有直接因果关系，洛阳市规划局依法应当予以赔偿。原审法院根据胡芬莲居住的楼层、门栋等因素酌定胡芬莲的损失为8500元并无不当。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第

（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 本判决书为终审判决。 审判长：郝亚丽 审判员：张艳红 代审判员：赵留华 二00八年五月十二日 书记员：吴冬萍

采光权受到侵害，开发商超出规划建设， 规划局行政不作为，造成事实损害，应予赔偿

引言｝判例在中国的作用

首先这是一起最高人民法院官方网站公布的典型案例，这个判例对于今后的审判工作有何意义？这就不能不提到判例在中国审判工作中的实践意义。

大家都知道在英美法系国家和地区（包括我国香港）判例对以后的审判有着极为重要的意义。但我国既非英美法系，也非大陆法系，历史上咱们曾经有过中华法系，但现在我们官方称之为社会主义法系。尽管名称不同，我国与大陆法系更具渊源、特征更为相近。总之，我国属于成文法国家，而成文法国家中判例在审判中不具有指导意义。那么在中国，判例对于以后的审判工作究竟有何意义？答曰：参考意义！诸位看官，可别小看“参考意义”这四个普通的字哦。引伸一点说，在中国的诉讼当中，虽然最高人民法院的司法解释不具法律效力，仅具有“参考”价值，试问哪一级法院在审判时不依据司法解释的？

以上数语，似有玩笑嫌疑，但若从理论上分析也是站得住脚的。因为，咱们是成文法国家，责任法定原则是其最根本原则，即追究法律责任必以成文法律为准；而最高人民法院作为审判层级之最高层其对成文法律的理解理应最符合立法愿意。因此，推测出最高人民法院认可的典型判例对于全国的审判工作当然具有重要价值了。

｛最高人民法院官方网站公布的典型案例｝

尹琛琰诉卢氏县公安局110报警 不作为行政赔偿案

发布时间：（ 2003-12-22 15:54:40）

来源于中华人民共和国最高人民法院公报二三年第二期（总第82期）

原告：尹琛琰，女，24岁，卢氏县百纺公司下岗职工，住河南省卢氏县城关镇。 被告：卢氏县公安局，住所地：河南省卢氏县城新建路。 法定代表人：刘永章，该局局长。

原告尹琛琰开办的“工艺礼花渔具门市部”发生盗窃时，卢氏县公安局“110指挥中心”接到报警后没有受理，尹琛琰认为，卢氏县公安局的失职造成其财产损失，遂向河南省卢氏县人民法院提起行政诉讼。

原告诉称；2002年6月26日夜，我在卢氏县东门开办的“工艺礼花渔具门市部”被盗。小偷行窃时惊动了门市部对面“劳动就业培训中心招待所”的店主和旅客。他们即向卢氏县公安局“110指挥中心”报案，但接到报警的值班人员拒不处理。20多分钟后，小偷将所盗物品装上摩托车拉走。被盗货物价值24546．5元，被毁坏物品折价455元，共计25001．5元。被告卢氏县公安局接到报警后不出警，违反了职责，是行政不作为。事后，我虽多次交涉，要求被告赔偿损失，但其一直推拖不赔。请求法院根据国家赔偿法的规定，责令被告赔偿其全部损失。

原告尹琛琰提供的证据有：

1．申请材料一份，证明其起诉前曾要求卢氏县公安局予以赔偿，卢氏县公安局一直不予赔偿。

2．证人吴古栾、程新发、任春风书面证言及卢氏县公安局卢公字(2002)68号文件，证明卢氏县公安局接到报警后不出警行为的存在。

3．“工艺礼花渔具门市部”进货数、销货数、存货数、修复门等发票3张，证明自己的损失数额。

被告卢氏县公安局辩称：“110指挥中心”接到报案后未出警是事实，但对原告尹琛琰主张的损失数额有异议。请求法院划清其承担损失的责任。

卢氏县公安局未提供证据。

在法庭调查中，被告卢氏县公安局对原告尹琛琰提供的证据的质证意见为：对证据2无异议，承认接警不出警违法事实的存在；对证据1虽无异议，但认为这属于法律规定的赔偿范围，尹琛琰起诉不符合国家赔偿法规定的程序；对证据3证明的数额有异议，认为1辆摩托车无法装运这些东西。卢氏县人民法院认为，原告尹琛琰提供的3份证据符合法律的规定，和本案事实相关联，内容真实，可以作为本案的定案依据。

卢氏县人民法院经审理查明：

2002年6月27日凌晨3时许，原告尹琛琰位于卢氏县县城东门外的“工艺礼花渔具门市部”(以下简称门市部)发生盗窃，作案人的撬门声惊动了在街道对面“劳动就业培训中心招待所”住宿的旅客吴古栾、程发新，他们又叫醒了该招待所负责人任春风，当他们确认有人行窃时，即打电话110向警方报案，前后两次打通了被告卢氏县公安局“110指挥中心”并报告了案情，但卢氏县公安局始终没有派人出警。20多分钟后，作案人将盗窃物品装上1辆摩托车后驶离了现场。尹琛琰被盗的物品为渔具、化妆品等货物，价值总计24546．50元人民币。案发后，尹琛琰向卢氏县公安局提交了申诉材料，要求卢氏县公安局惩处有关责任人，尽快破案，并赔偿其损失。卢氏县公安局一直没有作出答复。

卢氏县人民法院认为：

《中华人民共和国人民警察法》第二条规定：“人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。”第二十一条规定：“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助；对公民提出解决纠纷的要求，应当给予帮助；对公民的报警案件，应当及时查处。”

《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称国家赔偿法)第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”

依法及时查处危害社会治安的各种违法犯罪活动，保护公民的合法财产，是公安机关的法律职责。被告卢氏县公安局在本案中，两次接到群众报警后，都没有按规定立即派出人员到现场对正在发生的盗窃犯罪进行查处，不履行应该履行的法律职责，其不作为的行为是违法的，该不作为行为相对原告尹琛琰的财产安全来说，是具体的行政行为，且与门市部的货物因盗窃犯罪而损失在法律上存在因果关系。因此，尹琛琰有权向卢氏县公安局主张赔偿。

国家赔偿法第十三条规定：“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依照本法第四章的规定给予赔偿；逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三个月内向人民法院提起诉讼。”

原告尹琛琰在门市部被盗窃案发后，向被告卢氏县公安局提交了书面申诉材料，要求给予赔偿，符合法律规定的申请国家赔偿程序。卢氏县公安局在国家赔偿法规定的两个月的期间内没有任何意见答复尹琛琰，尹琛琰以卢氏县公安局逾期不受理为由提起行政诉讼，符合行政诉讼的受理程序。

原告尹琛琰主张的损失数额，有合法的依据，被告卢氏县公安局虽然对具体数额表示怀疑，但由于没有提供相关的具体证据予以否认，因此，对尹琛琰主张的财产损失数额应予以认定。尹琛琰门市部的财产损失，是有人进行盗窃犯罪活动直接造成的，卢氏县公安局没有及时依法履行查处犯罪活动的职责，使尹琛琰有可能避免的财产损失没能得以避免，故应对盗窃犯罪造成的财产损失承担相应的赔偿责任。尹琛琰的门市部发生盗窃犯罪时，尹琛琰没有派人值班或照看，对财产由于无人照看而被盗所造成的损失，也应承担相应的责任。

综上，卢氏县人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条第一款、第二款，第六十八条之规定，于2002年12月12日判决如下：

卢氏县公安局赔偿尹琛琰25001．5元损失的50％，即12500．75元，在判决生效后10日内给付。

宣判后，双方当事人均未上诉。 ｛笔者分析｝

本案在法律上非常简单，即被告卢氏县公安局不履行法定职责，依法应承担国家赔偿责任。

笔者对该判决基本认同，该案作为政府不作为被判败诉之典型案例，已经起到了足够的示范效应了！但对卢氏县公安局承担赔偿责任的具体数额有异议。为什么被告只承担一半的责任？判决书中以原告没有派人值班或看守而减轻被告的责任，于情于理似乎都说不太通！法律并未规定，警察部门只保护被有效占有、控制的财产吧！根据我国宪法，尽管私有财产与国有财产相比并非神圣，但同样不可侵犯！物权法是对宪法财产权之具体化，更加深刻地规定了物权法定原则，财产权之所有权并不以直接、有效占有为必要！

但鉴于我国的实际情况，在转轨中的中国、社会治安环境不够好，中国警方的自身能力素质不够高，如果该判决确认了警方的100%的责任，必将极大地不利于和谐社会建设，尤其是近期内国家赔偿数额必将十分惊人！行政机关长期形成的工作作风，不可能在近期内完全改善，由现任政府“买单”有失公平，可能阵痛太过激烈了！

各位看官，看到以上胜诉判决，也不要太过高兴！被告警方之所以败诉，也是有原因的： 其一，警方确实负有法律上的救助义务；具体法律条文太过啰嗦，细细列明，各位也未必记得清，用得好。那就简单言之吧，生命、财产危险，警方知道的都应该予以救助。注意哦，其它人等则可能没有法定的救助义务。

其二，警方确实怠于履行其法定义务。本案中，若被盗当时没有报案，或者报案后你没有办法证明你已经报案了，那一切免谈！中国这么大，警察叔叔怎么可能知道每一个角落都在发生着什么事情呢？从笔者接触到、了解到的政府不作为案件中，往往就是因为这个环节出了问题而使政府逃脱现任的。

其三，怠于履行法定义务造成了直接损害。这一点法律条文可能没有明确指出，但综合各个部门法律中的赔偿责任分析，赔偿的范围还是限于直接损害，而且损害具体的数额还是要有证据的。漫天要价是行不通的，损失再大没有证据证明也缺乏说服力。

尽管这个判例还有些瑕疵，但该判例还是非常难得、非常可贵！是典型的民告赢了官，在中国整个法治进程中都有着重要的意义。试想如果这样的判例再多一些，那么我们的政府依法行政的进程该有多么可喜，那么我们普通百姓的生活该有多么美好！

18层高楼挡住阳光

13住户获赔24万

2004年3月，一座18层的高楼在我市城关区旧大路 109号楼几米之外高耸而起，挡住了 109号楼13住户的阳光，同时也损害了他们住房的隐秘性，一怒之下，13住户将这位“高邻”的开发商———甘肃路桥宏大房地产开发集团有限公司（简称路桥地产）告上了法庭。4月29日，在市中院的协调下，13住户拿到了共计24万元的赔偿金。

从1990年起，高某、张某、孙某就居住在兰州市城关区旧大路 109号楼。 2004年3月，随着一座18层的高楼在 109号楼几米之外高耸而起，高某、孙某、张某作为109号楼的13户住户代表将甘肃路桥宏大房地产开发集团有限公司（简称路桥地产）一纸诉状推上法庭被告席。在诉状中他们称：他们共同居住的兰州市城关区旧大路 109号楼系南北朝向， 2003年6月至 2005年，路桥地产在距他们住宅楼约 6.6米正南面建成一栋18层高的商品住宅楼，即路桥地产开发的3号楼。该楼堵住了他们住房的日照与采光，阻碍了通风，堵塞了消防通道，损害了住房的隐秘性，侵害了他们的相邻权。故请求法院依法判令路桥地产拆除3号楼或对他们的住房另行安置；赔偿每位住户精神损害费 5000元，医药费、电费、律师代理费 1.5万元，共计 19.5万元；该案诉讼费由路桥地产承担。一审法院驳回了他们的诉讼请求后，13位住户对该案提起上诉。市中院二审后将该案发回原审法院重审。城关区法院重审后认为，路桥地产修建的路桥音乐广场3号楼对原告居住楼的采光权有不同程度的影响，这一事实有住户提交的照片及被告甘路房发（ 2004）20号文证实，被告虽当庭不予认可该证据，但未能出示相关证据加以反驳。对住户主张拆除3号楼或对住户另行安置之诉请，因明显不现实、无可能性判决路桥房产一次性分别补偿其中8位住户 8000元，一次性补偿其他住户各 6000元，共计10万元。

然而，住户们对此结果仍然不满，又提起了上诉，请求二审法院改判。其理由是，路桥地产擅自变更经城市规划局审批的3号楼坐落地点，擅自延伸，多建商品房1058.4平方米非法获利，而109号楼的使用年限还有55年，上述费用不足以补偿他们所受经济损失和精神创伤。经市中院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议，由路桥地产补偿13位住户共计24万元，其中8住户分别获补偿2万元，其余住户分别获补偿 1.6万元。

一、二审案件受理费 9864元由路桥地产承担。

大连市人民政府令 （第17号）

《大连市城市建筑物间距及挡日照处理规定》业经2002年3月25日大连市人民政府第33次常务会议讨论通过，现予公布，自2002年6月1日起施行。

市长 李永金 二○○二年四月三日

大连市城市建筑物间距及挡日照处理规定

第一章 总则

第一条 为经济、合理地利用城市土地资源，加快城市建设步伐，保护居民基本的生活环境，根据国家法律、法规和有关技术规范，结合大连市实际情况，制定本规定。

第二条 在大连市城市内从事建筑物规划设计和建设的单位和个人，均应遵守本规定。 第三条 市及县（市）、旅顺口区、金州区的规划和国土资源行政管理部门是同级人民政府负责本行政辖区建筑物间距及挡日照审定、处理工作的主管部门。

第四条 新建建筑物与原有建筑物间距符合本规定，但小于建筑防火间距及卫生间距时，须按有关规范规定执行。

第二章 建筑物间距规划设计

第五条 沿城市主、次干道（道路红线宽度大于或等于30米）新建的多层和点式高层建筑，不考虑其对道路另一侧原有建筑的挡日照影响。

第六条 位于市级公共中心和副中心区以及县（市）、区级公共中心区内住宅的卧室和起居室的主要采光窗，在有效日照时间内，满窗日照时间不得少于1小时。

第七条 新建多层建筑，除本规定第五条、第六条情形以外，按下列建筑物日照间距系数控制建筑物间距：

（一）对原有托儿所、幼儿园的活动室和卧室，中小学教室，医院医疗病房的建筑物日照间距系数不得小于1.7；

（二）对原有住宅的建筑物日照间距系数不得小于1.5；

（三）新建多层建筑的山墙面对原有建筑物长边时，山墙宽度小于或等于12.5米的，建筑物日照间距系数不得小于1.0。山墙的宽度大于12.5米的，建筑物日照间距系数不得小于1.5。

第八条 新建高层建筑，除本规定第五条、第六条情形以外，按下列条件控制建筑物间距：

（一）对原有托儿所、幼儿园的活动室和卧室，中小学教室，医院医疗病房主要采光窗，在有效日照时间内，满窗日照时间不得小于3小时；

（二）新建点式高层建筑与原有住宅的距离不得小于40米。第三章 挡日照的处理

第九条 房屋产权人、使用人（含公有房屋承租人），认为自己所有或使用的房屋被挡日照的，均可到当地规划和国土资源行政管理部门申请确认。

规划和国土资源行政管理部门受理确认申请后，应指定具有相应勘测设计资格的单位对被申请确认的建筑物进行技术勘测或测算，作出是否被挡日照的确认。

第十条 经确认原有建筑物属于被挡日照的，由新建建筑物的建设单位在确认后的一个月内，给予被挡日照建筑物的产权人或使用权人一次性补偿。

同一建设单位建设的住宅区（或商住区）由于不同步实施或违反规划设计要求造成挡日照影响的，由该建设单位负责解决。

第十一条 市内中山区、西岗区、沙河口区、甘井子区城区内被挡日照建筑物的补偿标准如下：

（一）位于

一、二级地的，2000元／平方米；

（二）位于

三、四级地的，1700元／平方米；

（三）位于五级地以下的，1400元／平方米。

当事人双方对补偿另有协议的，可按协议标准执行。 其他县（市）、区的补偿标准，由当地政府结合本地实际情况自行制定。 第十二条 被挡日照的下列房屋的使用面积为补偿面积：

（一）住宅的卧室和起居室；

（二）托儿所、幼儿园的活动室和卧室；

（三）中小学的教室；

（四）医院的医疗病房；

（五）市政府规定给予补偿的其他房屋。

第十三条 经确认为被挡日照建筑物的产权人、使用人与建设单位因补偿发生争议的，可申请规划和国土资源行政管理部门裁决或依法向人民法院起诉。

第四章 法律责任

第十四条 规划建筑设计单位在对新的建设项目进行规划及建筑设计时，应按本规定准确测算挡日照范围，向规划和国土资源行政管理部门提交有关技术资料与数据，并对所测算的结果负责。因规划建筑设计单位过错，给建设单位造成挡日照赔偿的，建设单位有追偿权。

第十五条 对阻碍规划和国土资源行政管理部门工作人员执行公务，辱骂、殴打行政管理工作人员的行为，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚；情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第十六条 规划和国土资源行政管理部门及其行政管理工作人员应秉公执法，接受社会监督。对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的行政管理工作人员，由其所在单位或上级主管部门给予行政处分；情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第五章 附则

第十七条 本规定技术用词含义：

（一）建筑物间距。指原有住宅、托儿所、幼儿园、中小学校、医院医疗病房等建筑物，与其正南、正东、正西、东南、西南方向的新建建筑物之间最小水平的距离。

（二）建筑高度。指建筑物室外地面标高至建筑物檐口的垂直距离。当确定建筑物日照间距系数时以新建建筑物与被遮挡建筑物相对标高（扣除底层公建高度）计算。对于宽度小于或等于12.5米的出屋面水箱间、机房、楼梯间不计入挡日照建筑物计算高度。

（三）建筑物日照间距系数。指建筑物间距与新建建筑相对高度的比值。

（四）高层建筑、多层建筑。高层建筑指建筑高度大于或等于24米的建筑。多层建筑指建筑高度小于24米的建筑。

（五）主要采光窗。指当一个房间有两个或两个以上采光窗时，按南、东、西排列其主次顺序。

（六）有效日照时间。指大寒日早8：00至下午4：00的时间段。

（七）市级公共中心区。

青泥洼桥中心区（面积约4.0平方公里。北至双兴街，南至南山路，西至英华街，东至大连港东区的地段）。

（八）市级公共副中心区。

西安路公共副中心区（面积约0.9平方公里。北至兴工街、长江路，南至五一路，西至中长东五街、如意街，东至抚顺街、成仁街）。

星海湾公共副中心区（面积约1.75平方公里）。

北部公共副中心区（面积约1.0平方公里。规划的南关岭火车站南侧）。

（九）区级公共中心区。

岭前公共中心区（桃源街的解放路、八一路两侧100米控制范围）。

长春路公共中心区（北至民政街，南至五四路，东至沈阳路，西至东北路）。

春柳公共中心区（北至春柳街，南至学工街，东至华北路东200米控制范围，西至凌山街）。

甘井子公共中心区（北至甘井子路，东至甘井子街，西至文体街）。

（十）其他县（市）、区的公共中心区，由县（市）、区政府划定。

（十一）土地级别。按市政府《关于调整市内四区土地级别及土地出让金标准的通知》（大政发〔2000〕40号）执行。

第十八条 大连经济技术开发区、大连金石滩国家旅游度假区、大连高新产业技术园区内的建筑物间距及挡日照处理，参照本规定执行。

第十九条 本规定自2002年6月1日起施行。

1994年颁布的《北京市生活居住建筑间距暂行规定》中规定：

凡城市规划管理机关批准建设的新建建筑遮挡现状居民住房阳光的，建设单位（含建房的个人），应主动按下列规定办理：被遮挡阳光的现状居民住房，以居室窗台中心点（均以外墙面计），在冬至日日照时间不足1小时的，每户按其居室被遮挡状况给予一次性补偿800元至2000元。

珠江骏景”侵犯邻居采光权赔偿36万

来源：作者：王悦

中国法院网讯

因认为相邻的“珠江骏景”高层建筑遮挡了自家住房光线，老徐等5家住户以自己的采光权等多项权利受到了侵害为由，将“珠江骏景”的开发商珠江房地产公司告上了法庭。今天上午，丰台法院判决开发商赔偿老徐等5名原告的损失共计36.7万元。

2004 年8月，珠江房地产公司经行政主管部门审批，在丰台区永外果园43号建设“珠江骏景”项目北区10-12号楼。一年后，该工程竣工。然而此楼房与老徐居住的西罗园南里17号楼仅一路之隔，“珠江骏景”在马路东侧，西罗园南里17号楼在马路西侧。老徐说，这之前，他住房的东照采光充足，一览无余，站在家里都能看到永定门。但“珠江骏景”高层建成后，矗立在他所住楼房东侧的三栋楼几乎完全将阳光遮挡。加之通风条件也受到破坏，使得他屋内夏天潮湿、冬天阴冷。此外，由于两楼相距30多米，他家黑白天都要遮挡窗帘，否则就要被偷窥，夕照时由于高层建筑的反射，他的住宅还经常受到反射光的污染。

老徐认为，这些情况不仅使他的房屋价值严重减损，更为严重的是给他正常的生活和工作带来了影响。仅每个月的电费开销就增加了100多元（他购买的楼房使用年限是70年，现刚刚居住4年）。同时由于反射光的污染，家人的身心健康和情绪均受到直接影响。他在精神上承受着巨大的痛苦和损害。老徐认为是珠江房地产公司建筑的高层建筑严重侵犯了他的采光权、通风权、隐私权、眺望权，同时还受到污染。为此，老徐要求开发商赔偿他房屋贬值费10万元，电费增加的费用4万元，精神损害赔偿金1万元。同时起诉到法院的还有同楼的其余4名住户。

针对老徐等人的起诉，作为被告的珠江房地产公司在法庭上主要陈述了几点意见：第一，他们认为自己不存在侵权行为，他们在开发建设小区的过程中取得了行政部门的多项许可证件，不存在过错，原告们要求其承担赔偿责任没有法律依据。第二，他们认为原告住房的户型结构决定了其享有的日照水平，符合《城市居住区规划设计规范》及《住宅设计规范》。第三，他们认为原告要求赔偿的数额缺乏依据，造成电费增加的原因有很多，电器使用、生活习惯等等，在多种原因并存的情况下很难量化出遮光引起电费增加的数额。

丰台法院受理此案后，委托鉴定部门对珠江骏景北区10-12号楼对西侧丰台区西罗园南里17号楼东立面大寒日、冬至日的日照影响情况，进行了测算。最终测算报告显示，老徐等人的房屋客厅在“珠江骏景”住宅实际建成前后，大寒日日照时间均不足2小时，但冬至日日照时间在“珠江骏景”住宅工程建设前在1小时以上，建成后不足1小时。

由此，丰台法院认为，老徐等人与珠江房地产公司作为不动产的相邻双方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理通行、通风、采光等相邻关系。从本案现有事实来看，珠江公司开发的珠江骏景北区西侧高层住宅，虽然经行政主管部门审批建设，但确已对老徐等人住房采光造成影响，故珠江公司侵权的事实成立，对老徐等人其应适当予以赔偿。赔偿数额由本院依据采光受影响程度酌情确定。据此，判决珠江房地产公司赔偿给老徐7.5万元的损失。其他4名住户也分别被判由珠江房地产公司赔偿7.5万元到7万元。

洛宁县人民法院民事判决书: （2005）宁民初字第167号

原告：刘天磊，40岁，汉族，住洛宁县仁和大酒店后。 委托代理人：马荣卿，特别授权。 委托代理人：宋荣甫律师，一般代理。 被告：洛宁县仁和大酒店有限责任公司 法定代理人：崔元祥，董事长。 委托代理人：王宇峰，一般代理。

1997年4月1日，原告刘天磊与李俊娥签订地皮转让协议，李俊娥将位于洛宁县法院东侧的地皮及用地名称为李俊娥的建设用地规划许可证及建设工程规划许可证均转让给刘天磊，刘天磊于1998年3月29日办理了该宗土地的土地使用证，后于2001年4月建成主楼三层、附楼二层住宅楼，面积约417平方米。2001年洛宁县新世纪大众洗浴城在原告房屋南侧、洛宁县法院家属区东侧办理了使用面积分别为1585平方米及661.5平方米的国有土地使用证两份，因洛宁县新世纪大众洗浴城系组建洛宁县仁和大酒店有限公司的实体企业之一，故以被告名义于2004年办理了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、房屋所有权证。经现场勘验，仁和大酒店总高度约28.5米，刘天磊主房为三层，高度9.9米，仁和大酒店与原告附楼之间间距为3米。与原告主楼之间间距为9.8米。

原告刘天磊认为被告的建筑物严重影响原告房屋通风、采光。请求法院判令被告拆除遮光建筑，赔偿原告损失60000元，并承担诉讼费。

被告洛宁县仁和大酒店有限责任公司辩称：

1、原告目前在我公司后西侧仅有土地使用权，没有房屋所有权，无权以相邻关系人的身份对我公司提起诉讼。

2、我公司建筑合法，大酒店是经过土地、城建等有关部门规划、设计、批准的证照齐全、手续合法的城市建筑，原告应通过行政机关确认，否则无权请求拆除建筑物。

3、没有经过有关机构鉴定无法证明我公司对其权利造成的侵害是否客观存在，要求赔偿6万元无事实依据。应驳回原告的诉讼请求。

本庭归纳本案的争议焦点如下：

1、刘天磊是否为适格原告，是否有权提起诉讼。

2、被告的建筑物是否影响原告房屋采光。

本院根据原、被告的陈述、举证及诉辩意见，对本案的事实确认如下：另查明： 原告房屋门窗面积60.11平方米，室内面积为302.07平方米。 本院认为：原告刘天磊在李俊娥建房期间在李俊娥处土地使用权及土地附属物（地基），后以自己名义办理了土地使用证，并将房屋建成，根据“房随地走”的原则，原告刘天磊应系该房屋的实际权力人，被告洛宁县仁和大酒店有限公司称原告仅享有土地使用权、而没有房屋所有权不能成立，原告刘天磊有权提起诉讼。

《洛阳市城市建筑规划管理暂行技术规定》明确要求：东西走向建筑物，间距不小于较高建筑高度约0.7倍，且不得小于20米。被告洛宁县仁和大酒店有限公司的主建筑楼高28余，其0.7倍为19.6米，而实际该楼与原告的主楼间距不足10米，与原告附楼间距仅3米。被告的楼房位于原告所住房屋的南边，两楼之间的间距远小于城市建筑规划的要求。被告所建仁和大酒店楼房虽然证件齐全，为合法建筑，但因其高度使原告居住房屋

一、二层楼没有阳光，三楼中大部分季节不见阳光，一年四季自然光亮度减弱，影响了原告的采光权，造成原告生活质量下降，对此，被告应承担民事责任。由于目前尚没有遮拦阳光赔偿数额的明确规定，结合本案的实际情况综合考虑，本院酌定按原告居室门窗（前面）面积60.11平方米，每平方米500元计算，可减轻被告的补偿责任，可以每平方米440元计算，为26448.4元。原告要求拆除被告建筑物，因该仁和大酒店楼房证件齐全，价值较大，且已投入使用，其请求不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条的规定，经合议庭评议，判决如下：

一、被告洛宁县仁和大酒店有限公司限本判决生效后十日内一次性补偿原告刘天磊26448.4元。

二、驳回原告刘天磊的其他诉讼请求。[评析意见]

1、这是一起典型的相邻采光权案件。随著城市建设加快土地资源越发紧缺，建筑物相邻关系的矛盾显现出来。

采光权属相邻权的范畴，审理这类案件，法院主要以4部法律为依据： 一是《宪法》第十九条规定的“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯”；

二是《民法通则》第八十三条规定的“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通风、通行、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失”；

三是《房地产管理法》第二十四条规定的“房地产开发必须严格执行城市规划，按照经济效益、社会效益、环境效益相统一的原则，实行全面规划、合理布局、综合开发、配套建设”；

四是《规划法》的有关规定。

法院审理时应当适用的部门规章、规定有： 《民用建筑设计通则》（国家标准）、关于建筑物间距、日照时间的最低标准规定。 可供参考的具体情况有：相邻房屋的基本位置，双方房屋的使用功能，具体影响通风采光情况，本地区房屋价格指数，处理案件的社会效果等。

从以上规定来看，法律最有权威，但是比较笼统，不能具体操作。特别是关于侵权建筑物是否拆除、赔偿标准，缺乏具体规定，只能由法官自由裁量。以上决定了此案件审理的难度与判决结果的不确定性。

2、本案法官以原告向阳一面窗户的面积计算赔偿数额，显得不伦不类，说明了法官在赔偿数额计算缺乏标准情况下的无奈。另外赔偿数额偏低，因为被告为了自己的经济利益不顾原告基本权益，侵权的主观恶意明显，侵权后果比较严重。

正确把握诉讼策略 切实维护委托人利益

案情简介：2003年8月18日，H房地产开发有限公司（以下简称H公司）收到温州市中级人民法院送达的一份民事诉状。原告（共有50人）诉称在2001年7月与H公司签订《商品房预售合同》，由原告购买H公司开发的商品房。合同签订后，原告依约履行了自己的义务，但H公司逾期交房、至今没有为原告办理房产证，且所交付的商品房存在严重的质量问题和安全隐患。故请求法院依法判决原告退回所购的房屋，H公司退回原告所支付的房款共700多万，并支付相关的违约金和损失共400多万元，全案的诉讼标的额超过1200万元。

H公司在客观上的确存在违约事实，所以在应诉前主动谋求和解。但50名原告委托了北京某著名律师事务所的律师提起了本案的诉讼，诉前作了大量的准备工作，他们抱着必胜的信心。双方很快因赔偿额差距过大而和解失败。

仓促上阵 被动应战

H公司于2003年8月28日委托本所金疆律师和我担任其诉讼代理人。此时距开庭时间还不到1个月。由于本案原告人数众多，且诉状中所告诉的争议问题又很多，相应地，我们需举证据的种类繁多、数量也极大，而H公司对诉讼既无经验又缺乏充分准备，故我们诉前收集证据的时间就显得极为仓促。又由于明知自己在实体问题上的被动，H公司面临极大压力，对诉讼可能的结果、进而对我们的代理并不抱太大希望。

但作为律师，我们仍希望能通过自己的努力，最大限度地为委托人减少损失。同时，凭借多年的执业经验，我们清楚地意识到，减少H公司损失的最策略、也应当是先决的办法是，要尽量避免让H公司同时面对50名原告组成的强大的诉讼集团，最好让H公司分别面对50名原告解决问题。

突现转机 柳暗花明

经过仔细推敲，我们很快发现，原告的起诉有问题，在程序上可能存在重大瑕疵。《民诉法》第五十三条第一款关于普通共同诉讼的规定是：“诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”法条中使用的是“合并审理”，而非“合并起诉”。这就是说，此类共同诉讼只能是在诉讼进行过程中，人民法院将分别提起的诉讼合并审理而形成的共同诉讼；而不能由一方当事人自行共同合并起诉形成共同诉讼。

抓住要害 紧追不舍

所以，我们立即就本案程序问题提出了答辩：普通共同诉讼只可合并审理，不可合并起诉。法条规定普通共同诉讼的形成（合并审理）得经当事人同意，并未特别规定只需共同一方当事人的同意即可成就。答辩人是本案的当事人。因此，本案的合并审理事先应征得答辩人的同意。并且很重要的一点是，如果分案起诉，则各原告的起诉标的至多不会超过30万元，应属县一级人民法院管辖。本案的共同起诉，明显损害了答辩人的审级利益。

一审裁决：

H公司不同意合并审理，其抗辩理由符合法律规定，应予以采纳。裁定驳回50位原告的起诉。

不甘失败 提起上诉

原告方当然不想就此罢手认输，毕竟还没交手就败下阵来，遂上诉于浙江省高级人民法院。上诉的理由是：

1、《民诉法》第五十三条第一款中“并经当事人同意”的规定是指50名原告是否同意，与案件对方当事人无关。

2、最高院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民商赔偿案件的若干规定》（以下简称《若干规定》）第十二条、第十三条规定：“证券民事赔偿案件的原告可以选择单独诉讼或者共同诉讼方式提起诉讼。多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告提起诉讼。既有单独诉讼也有共同诉讼的，人民法院可以通知提起单独诉讼的原告共同参加诉讼。多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告同时提起两个以上共同诉讼的，人民法院可以将其合并为一个共同诉讼”。由此可见，共同诉讼根本也无须征得共同诉讼人相对另一方的同意。

3、本案合并审理有利于事实的查清，减少讼累，有利于保护当事人的合法权益。二审答辩 胸有成竹

我们在仔细研读原告的上诉状和《若干规定》之后，进一步答辩指出：

1、《若干规定》中关于共同诉讼之规定系对我国民事共同诉讼制度缺陷的有益补充，而非开普通共同诉讼的合并审理无须征得双方当事人同意之先河。因为《若干规定》中规定的众多股民因证券市场虚假陈述而提起的民事赔偿之诉属于学理上所称的类似必要共同诉讼，它与本案的普通共同诉讼的性质并不相同。此类共同诉讼，虽然其诉讼标的是同一种类的，但其诉讼标的均源于同一争议的法律关系——虚假陈述，具有较强的牵连性。因此，法律赋予股民有共同起诉或单独起诉的选择权。如果选择共同起诉，则必须对共同诉讼人的诉讼标的作合一确定；如果选择分别起诉，则为了避免对同一法律关系作出相互矛盾的判决，故应赋予法院主动将独立的诉讼合并为一个共同诉讼的权能；如果选择单独起诉，则其所受判决的效力应可及于其他可作为共同诉讼人的股东。

2、本案H公司与各原告之间分别存在着相互独立的商品房预售合同，各原告的合同内容均不相同，与H公司争议的法律关系互有差别，人民法院不可能对本案作出合一确定的判决，更不可能作出效力可及于其他购房者的单独判决。因此，本案只可能是普通的共同诉讼。若要合并审理，则必须征得H公司的同意。

3、由于本案各原告之间没有共同的权利义务，其中一人提出变更诉讼请求或者撤诉申请等诉讼行为不及于其他原告，因此必然会影响人民法院的审理进度和全案的诉讼进行。所以，若本案允许合并起诉，则不但不能达到简化诉讼程序之目的，而且可能造成案件久拖不决的情形。

一槌定音 驳回上诉

2003年11月27日，浙江省高级人民法院采纳了我们的意见，裁定驳回上诉，维持原裁定。

主动言和 案外调解

所谓“一鼓作气，再而衰，三而竭”。两审裁定相当于H公司击退了50名原告的两次进攻。至此，众原告诉讼的锐气大减，H公司已经完全扭转了被动处理本案纠纷的不利局面。紧接着，按照我们的建议，H公司抓住有利时机，主动采取和解姿态，与原告们各个沟通、协商，最终仅以支付60多万元赔偿款及违约金的代价，平息了这场在当地轰动一时、社会影响广泛、并有可能事关H公司存亡的诉讼**。

无锡审理采光权官司 “惹事”者补偿10住户80万

原告认为，大楼间距与大楼主体高度之比小于1：0.8，按照国家相关标准，被告已构成阳光侵权，应赔偿每平方米1000元的损失。

由于目前尚未出台采光侵权计赔标准，对于存在因果关系的10户原告的赔偿，究竟该怎么赔？对不足1小时与不足2小时是否该区别处理？法院为此对双方进行了调解。

最后经双方协商，8户日照在1至2小时之间的达成调解协议，按每平方米600多元的标准补偿。而剩余2户日照少于1小时的，法院按每平方米约800元的标准进行了判决。

阳光补偿标准各地不同

2004年11月，湖北省荆州市中级人民法院审结一起采光权纠纷案。判决认为，湖北省监利县一幢新建的7层综合楼影响了10户居民的通风、采光等权益，要求侵害人采取折价赔偿办法，即从2003年4月1日起，至其停止侵权时止，赔偿10户居民每天每户电费1.12元。

2004年10月，湖南省长沙市中级人民法院对一起采光权纠纷作出二审判决。判决认为，目前我国法律没有这类赔偿标准的明确规定，一审法院按照每平方米110元作为赔偿标准并无不妥。遂驳回上诉，维持原判。这样，受害方吴某64.73平方米的住宅，获得了7120.3元的“遮光”补偿。

2004年8月，天津市一住户主张自己的采光权得到该市和平区人民法院的支持。法院按照公平原则判令高层建筑物的开发商按照居室面积一次性补偿住户2800余元，赔偿标准是按每平方米120元计算。不过，补偿费用只是按被遮挡的二十多平米的居室面积计算，而不是整套住宅。

一、采光权法律规定

1、《民法通则》第八十三条： 不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。

2、《物权法》第八十九条：建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。

二、采光权侵权的认定

1、新建筑物使在先相邻建筑物采光低于国家日照标准；

《中华人民共和国国家标准城市居住区规划设计规范（GB50180-93）》（下称《规范》）的规定：“大城市住宅日照标准为大寒日≥2小时，冬至日≥1小时，老年人居住建筑不应低于冬至日日照2小时的标准；在原设计建筑外增加任何设施不应使相邻住宅原有日照标准降低；旧区改造的项目内新建住宅日照标准可酌情降低，但不应低于大寒日日照1小时的标准。”

2、采光虽合乎国家日照标准，但新建筑物使在先相邻建筑物的采光低于原标准，亦属侵权。

三、影响采光的事实认定

1、双方协商认可；

2、双方委托鉴定机构鉴定；

3、提起诉讼，由人民法院组织司法鉴定。

四、采光权侵权的赔偿标准

1、赔偿与补偿

被遮挡后的日照时间低于《规范》规定的标准的，由侵权人对被侵权人承担赔偿责任；虽被遮挡，但被遮挡后的日照时间高于上述标准的，由侵权方对被侵权方进行适当经济补偿。

2、赔偿内容和原则

对采光权的侵害不仅体现在对物权的侵害上，还可能导致健康权、身体权、人格权以及其他权利的被侵害，因此，采光权侵权实际上是多重侵权的综合，赔偿内容应当包括：由于阳光遮挡导致电费、采暖设施增加的费用，健康补偿费、视觉污染费，因采光损失导致房屋价值贬低等。在确定赔偿数额时，应当综合考虑采光时间、居室（客厅）受光面积，对于阳台、厨房、厕所等则不应计算在采光面积内。

3、赔偿数额的计算

采光权纠纷应当以一次性赔偿为宜，不宜以定额长期赔偿的方式判决。我倾向下面的计算方式（王者洁

郭号林：对采光权侵权及补偿的法律思考）：可以先行确定受侵害房屋每平方米每小时采光的赔偿基数（N元），然后乘以受到侵害的建筑面积、每天的受害的小时数、再乘以不动产未来的使用寿命，此外再加上因采光权被侵害而受到的精神损害赔偿就可以得出具体数额。具体公式可以表述成：N元/平米/小时×房屋总受害平方数×每天受害小时数×受害总天数+一次性精神损害赔偿额=总赔偿额。当然，赔偿基数的确定以及具体数值的测算应由专业人士来进行。 我国《中华人民共和国国家标准城市居住区规划设计规范（GB50180-93）》规定：“大城市住宅日照标准为大寒日≥2小时，冬至日≥1小时，老年人居住建筑不应低于冬至日日照2小时的标准；在原设计建筑外增加任何设施不应使相邻住宅原有日照标准降低；旧区改造的项目内新建住宅日照标准可酌情降低，但不应低于大寒日日照1小时的标准。”

侵权事实存在，但侵权造成的损害数额大小无法确定或者难以确定的，应如何处理问题

审判实践中的不同观点： 第一种观点：应驳回原告的诉讼请求。理由是原告虽然能证明损害的存在，但无法证明具体损害的大小和范围，则应承担举证不能的不利后果。 第二种观点：可以酌情判决被告适当赔偿。理由是不判令被告承担一定的赔偿责任，就不能体现公平原则，不利于保护受害人的利益。 第三种观点：应当由法官根据法庭调查与法庭辩论的结果，通过自由心证，酌情确定被告赔偿的数额。

最高人民法院民一庭倾向性意见：基于以上几个方面的考虑，最高人民法院民一庭集中力量对此类问题进行了研究。在研究过程中，有一种观点认为，运用自由心证原则只限于侵权事实难以确定的情况。如果侵权事实已经确定，只是侵权赔偿数额难以确定时，则是法官自由裁量权的问题。经过讨论，多数人认为，自由心证和自由裁量是有密切联系的，没有限制在特定的领域；自由心证原则适用于侵权事实的确定和侵权赔偿数额的确定等领域，而不仅仅适用于侵权事实的确定领域。对于能否适用自由心证原则确定侵权赔偿数额问题，大家原则同意一些高级人民法院民一庭提出的倾向性观点，即在已经能认定损害确实存在，只是具体数额尚难以确定或者无法确定的情况下，法官可以结合一些间接证据和案件其他事实，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，进行自由心证，适当确定侵权人应当承担的赔偿数额。但这一规则只适用于侵害人身权和财产权的民事案件，不适用于合同纠纷等其他民事案件。

推荐第2篇：处理林权纠纷申请书

处理林权纠纷申请书

随州林业局：

申请人：王家朋（鹏），男，1956年12月18日出生，汉族，农民，随县人，现住随县三里岗镇伏岭村二组（原称四组），电话：15335785336。

被申请人：王家永，男，现年50岁，汉族，农民，随县人，现住随县三里岗镇伏岭村二组，电话：13886869331。 申请内容：依法撤销1991年1月1日曾都区林业局三里岗镇林木林地责任承包领导小组下发给王家永林证编号为：0002586。 事实与理由：

申请人是三里岗镇伏岭村四组的老居民（后村级合并称为二组），1981年随着农村改革开发，原三里岗公社集体大队（后称伏岭村）为我办理了林权证，编号为：随林证NO187792号，四至界线为：东：山岗；南：洼小田角直上；西：山脚边；南：大栗树脊埂，为自留山，此后该片山场及林木一直由我看管和所有。一九九八年政府组织村、组农民换证期间，王家永串通组会计：王家勇将我的随林证NO187792号林权证办理在被申请人王家永名下（即为重复办证）。因1998年我患有风湿病在厉山镇李先忠“风湿病专科”门诊处住院治疗，王家永乘机串通组长及会计所为。1991年春季住院回家后发现我的自留山的林权证已办理到王家永名下，我找到王家永问清情况，他说：我们到换山场，（即我的房子旁边是王家永的山场，王家永的房子旁是我的自留山场）。事实上，1991年1月1日林权证办下来后，王家永不同意互换山场，又口称：“我有林权证，你那片自留山属于我的了，我是合法的，你要你的自留山去找政府。”事后我多次与王家永为山场林权发生纠纷打架，被申请人属于侵权行为。2009年至今我无数次找村委会及镇林业部门处理，镇政府、林业站、司法所及村委会组织了四次调解工作，四次调解均未能达成一致意见。

1991年1月1日曾都区三里岗镇林木林地责任承包领导小组下发给王家永所争的山场，证号为：0002586，已产生了法律意义的确权，而1981年12月7日原随县人民政府下发给我的：随林证NO187792号林权证仍然产生法律意义上的确权（两个林权证为一个山场），依据相关的法律法规，在先的林权证没有依法撤销，在后的林权证不能生效。对此，应依法予以撤销王家永的1999年1月1日原曾都区三里岗镇人民政府下发的NO：0002586号林权证。依法保护我的合法权益。

原曾都区下发的林权证，现随县林业局无权撤销，对此，请求随州市林业局行政机关依法撤销王家永的NO：0002586号林权证，确认我的随林证NO187792号合法有效。

此致

申请人：王家朋（鹏）

2012年11月12日

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【医患纠纷案例】

1、绵阳晚报〃安县一卫生院喂奶噎死新生婴儿 被判赔6.58万

2010年4月14日，安县某镇居民常玉足月怀孕到本镇卫生院待产。15日上午10点30分，剖腹取出一男婴。小宝出生后，即与母亲分离到住院病房，一直哭啼。当天中午12时许，常玉的母亲何莲将小宝抱到注射室打预防针，注射室护士称小宝缺氧未打。何莲便将小宝抱到住院部让值班医生看，值班医生看后表示，小宝是正常的，但小宝仍一直哭啼。值班护士向琼见后，建议给给小宝兑喂30毫升奶粉。亲属将奶粉兑好后先给小宝喂，称小宝不吃，向琼就抱过小宝，帮助示范喂小宝，并叫小宝的父亲赵天顺将奶嘴眼剪大了一点，又喂，见小宝还是哭，向琼就自己动手，将奶嘴眼再剪大了一点，又侧抱着小宝，继续示范给他喂奶粉，小宝吃了奶粉，就没有再哭了，向琼告知小宝亲属，就这样用侧抱的方式喂，放在床上也要侧放，然后将小宝交给亲属，就离开了病房，此后小宝由父母及亲属一同在病房看护。

当天下午近2时许，亲属发现小宝没有动静，当即报告当值医生和护士，卫生院当即组织医生对小宝进行了全力抢救。据当日下午2时病历上新生儿死亡记录记载：“新生儿因呼吸心跳停止，面唇紫色，心室内注射肾上腺素，胸外心脏按摩，双侧鼻腔流出白色分泌物，经抢救无效呼吸心跳停止，双侧瞳孔散大，宣布死亡”。

2010年4月16日，医患双方委托司法鉴定所对小宝死因进行法医学检验。鉴定结论为：“死亡原因系呼吸道堵塞致窒息死亡。”

2010年5月27日，赵天顺再次委托司法鉴定所，要求对小宝因“呼吸道堵塞窒息死亡”的因果关系作司法鉴定。2010年6月2日，鉴定所作出《法医学鉴定意见书》，鉴定结论为：“小宝的死亡原因系呼吸道堵塞致窒息死亡，与气管及食管内粘稠乳汁类物质有因果关系”。事后，小宝的父母将镇卫生院告上法庭，要求被告赔偿死亡赔偿金、精神损害抚慰等共计34万余元，并承担本案诉讼费。

2011年8月，安县法院作出一审判决。法院审理认为，小宝在被告处住院期间死亡，其死亡原因系呼吸道堵塞致窒息死亡，与其气管及食管内粘稠乳汁类物质有因果关系。小宝在出生后不足4小时内，是在被告卫生院值班护士的建议、指导、参与下和原告方及其家人共同参与下喂入奶粉的。奶粉是由原告方调兑的，其浓度高低与原告方的调兑行为存在关联，且发生新生儿奶粉窒息死亡的时间是在原、被告双方共同参与给其喂入奶粉一个多小时之后，期间

是由原告方及其家人在病房看护婴儿的，故原告方对此应承担主要民事责任；被告作为医方，对刚出生并在住院期间的该新生儿具有医疗、护理及服务的责任，且其值班护士同时也参与并指导、协助对该新生儿喂入奶粉的行为，故对小宝在住院期间发生奶粉窒息死亡的事实，被告也应承担一定民事责任。原告主张其子出生后缺氧，被告未采取措施，应承担过错责任。判决卫生院赔偿死亡赔偿金、精神抚慰金等共计65813.10元。案件受理费1445元由被告负担。

2、天山网〃乌鲁木齐一医院提供“问题病历”输官司判赔20万

2007年12月，张翠云的儿子李先生和家人将其送到一家医院治疗。入院检查出张翠云有冠心病，医院建议做手术，李先生和家人商量后同意了。一周后，张翠云接受了冠脉造影及支架手术。术后第二天，张翠云突然感到气短不适。两天后，老人病情突然恶化，抢救无效死亡。

在与医院协商无果后，李先生和家人将医院诉至天山区人民法院，提出了20余万元的民事索赔。案件审理期间，医院方主动向法院提出申请，要求对此进行医疗事故鉴定。法院于是委托乌鲁木齐医学会进行鉴定。

“这份病历一直在医院，我们都没接触过，现在医院提供给医学会拿去作为鉴定的依据，真实性让人怀疑。”在鉴定过程中，李先生和家人对医院所出具的诊治病历提出质疑。为此，2009年5月14日，乌鲁木齐医学会不得不中止医疗事故鉴定。

为了弄清这份病历是否真实，法院委托了司法鉴定机构对其真实性、客观性进行鉴定。鉴定的结果却是“因医护人员的病历记载不完整……病历缺乏客观性，不能如实反映医院对患者术后真实的诊疗行为”。也就是说，这份病历由于缺乏真实性，所以不能作为医学会判定是否医疗事故的主要依据，没有了医学会的鉴定结论，法院一时难以查清事实。

办案法官介绍，按照我国相关司法解释规定，在医疗纠纷中，医疗机构负有相应的举证责任。而通常医院所举的主要证据就是诊疗过程中的病历记录。如果病历本身都无法客观真实反映诊疗经过，那么也就失去了其作为证据的效力。法官说，虽然医院方对病历真实性的鉴定结果提出异议，但由于无法出具其他相关证据加以反驳，所以，法院只能认定医院提供的病历不具备真实性。医院就应当为此承担相应责任。这给医疗机构提了个醒，如果所出具的病历本身就是问题病历，不仅不能证明医院自身的清白，还应该为此担责。

近日，法院作出医院赔偿李先生和家人20万元的一审判决。

3、中国新闻网〃患者开颅术后死亡 医院护理力度不足判赔8万

在没有任何医嘱的情况下，刚做完开颅手术的患者马某被从监护室转到了普通病房，并在术后突发急症死亡。死者家属将医院告上法院，索赔11万余元。北京市第二中级法院日前终审认定天坛医院存在过错，赔偿马某家人8万余元。

马某的妻子和女儿诉称，2010年1月27日，马某因“右额占位性病变，左上肺占位”住进天坛医院神外病房。第二天，马某被全身麻醉后，医生为其进行了开颅肿瘤切除术，术后马某很快被从监护室转入了普通病房。2月3日中午，马某在护工的搀扶下正准备去上厕所，结果突然晕倒，大小便失禁。当晚8时许，马某因救治无效死亡。

马某家属认为，天坛医院在诊疗过程中存在违反法律及诊疗常规的行为，不但术前检查得不充分，术后护理也存在不规范的情况，医院在问题发生时也没有向家属履行告知义务。为此他们将天坛医院告上法院，索赔医疗费、死亡赔偿金及精神损害赔偿等共计11万余元。

此案开庭时天坛医院辩称，医院的治疗和护理过程符合相关规范要求；马某的死亡系其自身病因所致，故不同意赔偿。

一审法院判决后，天坛医院不服，提起上诉。二中院经审理认为，依据北京华大方瑞司法物证鉴定中心鉴定，天坛医院在对马某医治的过程中存在护理力度不足，护工的护理方式不当。医院在无医嘱的情况下，就将刚做完手术的马某由监护室转入普通病房的医疗行为存在过错，且该过错与马某的死亡结果之间存在一定的因果关系，因此天坛医院应按20%的比例赔偿原告各项财产损失。

法院认为，天坛医院虽对鉴定结论不认可，但未能提供充分、有效的证据予以反驳，故法院对其辩解意见不予采纳，天坛医院应对马某的死亡结果承担赔偿责任。最终二中院判决维持了一审原判，依法认定天坛医院赔偿马某家人8万余元。

4、北京晚报〃精神病人噎死 医院抢救措施不足负3成责任判赔

精神病人张先生在医院住院治疗期间，因为病发噎食而亡。家属将医院和护理公司一并起诉索赔。西城法院近日一审认定，医院抢救未达到应尽水平，按照30%的比例，赔偿死者家属21万余元。

张先生是个有十几年病史的精神病人，一直在医院住院治疗。去年初，张先生病情加重，转入重症病房。医生发现，张先生喜欢到处乱逛，乱拿病友东

西，吃饭时抢病友的饭。而且吃东西的动作幅度很大，要谨防噎食。一次，张先生就因为抢食花卷出现了噎食，及时处理后恢复。为了防止张先生再出现噎食等紧急情况，按照医院的建议，家属还专门给张先生请了护工。

然而病重的张先生还是让人猝不及防。一天晚上，护工陪着张先生去卫生间如厕，他突然停了下来，顺手拿起卫生间垃圾桶内的一个馒头就吃并离开卫生间。护工在后面追赶到病房，张先生随即出现呼吸困难的症状，脸色发紫。护士们立即进行腹部冲击、将张先生倒臵拍背，并从其口中掏出一小块馒头。随后，心肺复苏术、电除颤术、注射肾上腺素……值班医生进行了一系列急救措施。直至抢救半小时后，急救医生赶到现场，又给张先生气管插管。最终，也没有挽救下张先生的生命。

得知噩耗后，张先生的家属无法接受，将医院和护工公司一并起诉。家属认为，张先生在医院和护工的共同看护下噎食窒息死亡，双方均有责任。

在法庭上，医院自认为诊疗过程符合医疗常规，没有过错，且事先已经发现张先生抢食的情况，提示家属聘请护工，尽到了注意义务。护工公司则表示，护工发现张先生抢食后及时追赶并通知值班护士抢救，履行了相关义务。两被告将张先生死亡归结为其自身病症所导致的意外。

法院认为，张先生作为严重的精神病患者，行为往往具有突发性。他在卫生间垃圾桶中捡拾馒头事发突然，也超过了常人的认知范畴。由于张先生并非在日常饮食过程中发生噎食意外，护工公司对此意外不承担违约责任。

但法官查阅文献记载后发现，在患者出现噎食急救时，应做到立即清除食物、疏通呼吸道；倒臵拍背、腹部冲击等，如果这些做法都无效，应立即穿刺建立人工气道或气管切开等，暂时恢复通气。而医院前面几项抢救措施都基本做了，未奏效时应该考虑进行气管切开建立人工气道的方式。法院认为，虽然医院实施了抢救行为，但并未完全达到该医院应当尽到的相关水平。医院应承担相应的赔偿责任，按照30%的比例进行赔偿。

最终，法院判决医院赔偿张先生家属死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等共计21万余元，护工公司同意返还200元护理费。

5、宁波日报〃赔了医疗费，医院为何仍成被告

2011年5月，年过花甲的姚先生经诊断患有肺结核，到某医院接受HRZE抗痨治疗，并定期进行复检。6月10日，他到医院检查时，医生根据其在检测项目中出现的继发性尿酸过高现象，配给他别嘌醇。但未料姚某对别嘌醇过敏，服后出现药物性肝、肾功能衰竭最终死亡。宁波市医学会医疗事故鉴定小

组鉴定认为，姚某之死属一级甲等医疗事故，医院负次要责任。经医疗纠纷人民调解委员会主持调解，姚某家人与医院达成协议，医院赔偿医疗费、精神损害抚慰金等共计６万余元。协议达成后，医院即支付了赔偿款。

事后姚某家属认为，公民生命健康权受到侵害并致死亡，侵权责任人应支付死亡赔偿金和丧葬费。但在处理这起事故时，未将死亡赔偿金列入赔偿项目内。姚某家人以此为由，向慈溪市人民法院起诉要求医院承担死亡赔偿金。慈溪法院经过审理，于近日作出判决，医院应支付姚某家属死亡赔偿金，同时，确认双方原先达成的协议有效。

首先，姚某家属基于姚某与医院之间存在的医疗服务合同关系，提起医疗事故损害赔偿符合法律规定。其次，姚某家属认为，医院应当对该起医疗事故承担相应的民事赔偿责任，其中包括死亡赔偿金。根据2010年7月1日实施的《侵权责任法》，患者在诊疗活动中受到伤害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构应承担赔偿责任。该案被鉴定确认属于一级甲等医疗事故，医院承担次要责任，因此，医院应当按照有关法律规定赔偿死亡赔偿金。

另外，法院认为，姚某家属与医院达成的调解协议未损害社会公共利益，也未违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均有法律约束力，具有合法性、真实性，应予以维持，不影响法院对该案的最终判决。

6、南方网〃手术后偏瘫 医院被判赔35万

来自湖北的仇付明与丈夫张从家是一对年过六旬的老夫妻。2007年9月22日，仇付明因视物重影模糊及头痛前往惠州市中心人民医院就诊，被诊断为“鞍区占位：垂体瘤”。10月9日进行开颅肿瘤切除术。术后第6天，仇女士出现左侧肢体乏力、说话含糊等症状，诊断为血栓性脑梗塞，半个月后因无力支付医疗费自动出院。2008年4月28日，因颅脑手术后出现并发症又入院治疗，由于经济困难，住院一天后出院。之后，仇左侧完全偏瘫。

后张家起诉医院，称其侵犯知情选择权

根据以往的庭审，脑垂体腺瘤的手术有两种，开颅手术切除术对脑组织造成长时间的压迫，导致脑组织缺血、缺氧，影响病人术后恢复；而经锁孔和经鼻孔、蝶窦微创肿瘤切除术，病人术后恢复快，只需住院十几天，花费一两万即可，但对医疗机构的软硬件设施要求较高。

张从家说，惠州中心医院没有进行告知义务，让他选择前一种手术，导致妻子终身残疾。张说，妻子手术时，血压和血糖都处于不正常状态，术后也远远超过正常范围，该院却没有采取更加积极有效的措施处理。

对此，惠州中心医院称，仇入院后，家属反复要求尽早手术治疗，术前该院已将患者病情、手术目的、方式及患者有高血压、糖尿病等基础病，可能导致多种并发症等向其解释清楚，家属签字要求手术并愿意承担一切风险。术后第6天患者病情出现变化，经该院神经内科进一步治疗，病情逐渐好转。

医院称，患者术后恢复过程中出现的并发症与其长期患有高血压、糖尿病有关，与手术无关。广东省医学会于2009年3月5日已经对该起医疗争议进行医疗事故技术鉴定，鉴定结论为不属医疗事故。

由于张从家不相信广东医学鉴定，后来法院从北京请一家医疗鉴定机构，结论为仇付明脑梗塞的发生主要原因是自身存在的病理基础，医院实施的手术在一定程度上增加了该风险，此种手术应属被允许的风险范畴；但是医院在手术后对仇的病情观察过程中存在不足，此种不足理论上存在加重病情的可能。

由此，惠州市惠城区人民法院作出判决：惠州市中心医院一次性赔付医疗损害赔偿金350753 .42元。

7、京华时报〃首例非法移植肾脏案宣判 医院判赔72万元

2009年6月，解某结识了在西安游玩的未成年人王小军和周小林。随后，解某以卖肾对身体影响不大，可以赚钱为诱饵，将王小军、周小林骗至兰州市城关区杨某的租住处。2009年6月25日，杨某带着王小军来到兰州某医院进行了肾脏切除手术，将其1个肾脏移植给了1名尿毒症患者。4天后，杨某给了王小军5.1万元。7月9日，经过同样的程序周小林也在该医院将1个肾脏移植给了来自广东的肾衰竭患者，得到了4.2万元卖肾款。

2010年，兰州市城关区人民检察院以涉嫌故意伤害罪，对杨某、解某提起公诉。经审理，其两人的行为分别构成故意伤害罪，故一审判处被告人杨某有期徒刑8年，判处解某有期徒刑6年。

而在该案一审审理期间，进行器官移植的兰州市某医院，与受害人家属达成赔偿协议，共计赔偿两名受害人72万元。一审宣判后，杨某不服已经提起上诉。

医院为何承担赔偿责任

甘肃合睿律师事务所律师李力：医院有过错毫无疑问。首先，医院违反了“任何组织或者个人不得摘取未满18周岁公民的活体器官用于移植”的规定。其次，医院未尽到严格的审查义务。本案中，因医院的审查不严导致两名未成年人的一侧肾脏被切除，且分别构成七级伤残，医院共赔偿受害人72万元足以说明医院的过错问题。

为何以故意伤害罪量刑

兰州市城关区人民检察官杨玉玲：本案自2009年6月侦查机关介入调查，2010年移送兰州市城关区人民检察院审查起诉，因该案件发生在刑法修正案

（八）出台之前，因此对此类违反行政管理法规的人体器官移植的新型犯罪，尚无明确的罪名规定，在对案件证据全面审查、固强补弱的基础上，经区人民检察院检委会充分论证，最终以故意伤害罪认定并诉诸审判。

推荐第4篇：纠纷案例分析[全文]

医疗纠纷案例讨论

（第一期） 案例一

一、案情

1、外院案例：2010年4月29日10时许，叶某带其女儿至江苏省某县人民医院就诊，人民医院根据原告陈述及观察，门诊病历上记录患者为“川崎病”，予以进行输液治疗，叶某支付医疗费325元。由于不知道“川崎病”是一种什么病，出于心理恐慌，叶某带孩子又带孩子赶往江苏省人民医院治疗。省人民医院认为发热待查，予以输液治疗，后确诊为上呼吸道感染。三天后病愈。叶某以县人民医院误诊为由，形成纠纷。

2、我院近期案例：患者应某于2015年3月1日主因发现左耳肿物2年余入院，行头颅CT检查，印象：左侧乳突内胆脂瘤(破入后颅窝）。初步诊断：

1、左侧外耳道肿物

2、左侧面神经麻痹。术前交代病情并签署手术知情同意书（其中包括：必要时送病理，病理为其它，需进一步治疗；因病灶或患者健康原因，终止手术等相关内容）。术中发现肿瘤色如鱼肉，质韧，集中于面神经周围，认为肿瘤可能来源于面神经，完成手术有困难。于是将外耳道肿物切开皮肤取瘤组织送快速病理检查，病理科报告为梭形细胞良性肿瘤。为避免强行手术引起严重并发症，经与家属协商，中止手术，建议待病情平稳后，去上级医院进一步治疗。患方以手术白做，费用花费较大，术前交待不充分为由形成纠纷，要求医院联系上级医院治疗并解决费用问题。 二：思考题：

1、结合案例分析：初步结论与确诊结论不同，是否能认定初诊系误诊？

2、本院案例中，如果你是经治医师或术者做好哪些能够更好的避免纠纷的发生。

案例二

一、案情

1、外院案例：2014年10月11日产妇王某因为过期妊娠合并轻度妊娠中毒症入住广州市某二甲医院医院。为了挽救胎儿，防止腹腔感染，主刀医生经过与患者及其家属沟通后，为产妇做了腹膜外剖宫产手术，切口为纵切口，产后无出血、无感染，母子平安。但是，产妇出院回家不久，就发现腹部疼痛，又回到该医院复查。原主刀医生诊断认为，产妇的腹部疼痛是由轻度的切口疝引起。产妇则认为，切口疝是医生手术不当引起，遂到医院医疗投诉办公室投诉其主刀医生，索取一定金额的精神损失费。

2、院内案例：患者李某，2013年5月13日因扁桃体炎入院，行扁桃体切除术，术后第一日突发右咽部大量出血，患者很快进入休克状态，虽经积极抢救，患者最终仍成植物状态。形成纠纷。 二：思考题：

1、结合案例分析：切口疝及扁桃体切除术后大出血是否属于常见并发症，能否通过技术手段降低发生率。

2、“并发症”能否作为医院规避责任的充分理由。

3、如果你是经治医师或术者做好哪些能够更好的避免因并发症引起医疗纠纷。

（医生认为该产妇入院时已经出现妊娠高血压综合征，选择腹膜外剖宫产也经过了医方与患者及其家属的积极沟通，讲明手术后可能出现的并发症，包括切口疝的发生。所有医院没有责任。）

（患方认为，腹部切口疝的发生与伤口愈合、腹部切口的走向有关。《外科学》教科书明确指出，腹部纵向切口疝的发生率明显高于横切口疝。）

（《医疗事故处理条例》第33条规定：在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或不能防范的不良后果不属于医疗事故。但对什么才属于“难以避免”却没有任何说法。一般认为，在医院现有的技术条件下，应当提供与其相当的治疗效果。否则，视为不良后果。患者家属有权要求得到同质的服务而获得赔偿。）

案例三

一、案情

2003年1月6日，肖某被某医院初步诊断为：胃内基底肌瘤，无其他病症。医院于3月后对肖某实施胃底肌瘤切除手术。术后，医生告知肖某家属：患者脾脏已被切除。家属询问原因，主刀医生告知：是因胃底肌瘤与脾脏紧密粘连在一起，分离手术十分困难，强行分离可能损伤脾门处的动脉静脉血管；切除脾脏比可能发生的大出血，危及患者生命的后果要轻得多。为了达到手术目的而不得已采取了切除措施。肖某家属人为，医院在没有告知和征得他们同意的情况下，擅自摘除了脾脏，导致肖某失去部分胃体和脾脏，并且手术后肖某身体免疫力明显降低，频发感染、头痛、丧失了劳动能力，遂向法院起诉，请求赔偿。

1、请问该案件中院方存在哪些过错。

从本案医方的医疗行为特征来看，患者被确认为胃内基底肌瘤且无其他病症。医院在没有履行向肖某及其家属告知义务的前提下，擅自切除了未发现病变的脾脏，显然属于治疗行为的过错，故应当承担损害赔偿责任。

首先，医方没有向患者及其家属履行告知义务是违法行为。根据国务院、卫生部门等行政法规，告知义务有两种形式：

1、直接告知（患者）；

2、迂回告知（不宜向患者说明，告知患者家属）。因医方违反上述法定告知义务，故是违法的。 其次，医方没有履行告知义务，不具法定免责条件。由于医疗是一种特殊行业，为了挽救患者生命采取紧急治疗措施，属于民法上的紧急避险。只有在这种情形之下的事先未履行告知义务，才能免责。但这种例外必须严格限制在客观上无法征求患者及其家属意见的紧急情况下，才能成立。本案中，属于非紧急情况下的未经告知而擅自切除患者脾脏的行为，属医疗行为上的法定过错。 案例三

案情：2008年4月13日，不足3岁的小男孩果果诊断患有先天性心脏病法洛四联症，到新一附院住院治疗。新一附院根据果果住院前数月在解放军371医院所做的64层CT和在本院所做的心脏超声检查的诊断意见，确定小男孩果果患有先天性心脏病和法落四联症为入院诊断。果果住院后，新一附院没有再在对其进行相关必要的确诊检查，便择期进行了法洛四联症根治术。医院定于2008年4月23日对果果行法洛四联症根治术。2008年4月22日的手术同意书上载明了术中或术后可能发生的常见并发症和术中或术后可能发生的意外拟行手术名称栏中显示为法洛四联症纠治术。果果的父亲在手术同意书上签字。手术中主治医生切开肺动脉，见肺动脉瓣增厚，呈二瓣畸形，瓣膜狭窄，考虑到果果的肺动脉瓣仍有狭窄，无法保留瓣膜，医生便切除了肺动脉瓣后用牛心包片跨环补片加宽右室流出道及肺动脉。医生切除果果的肺动脉瓣臵换人工瓣膜在术前未向果果父母告知征得同意，术后未向也未向他们展示被切除的标本。果果在经过近一个月的住院治疗后，医疗费支出近3万元。手术一年后，果果在新一附院再次进行心脏彩超检查，诊断结果为多切面可见房间隔中部连续中断3毫米，卵圆孔未闭，而一年前手术前的检查结果未显示该疾病的存在。

1、该医院在本件案例中存在哪些不足。

新一附院根据果果住院前数月在解放军371医院所做的64层CT和在本院所做的心脏超声检查的诊断意见，确定小男孩果果患有先天性心脏病和法落四联症为入院诊断。果果住院后，新一附院没有再在对其进行相关必要的确诊检查，便择期进行了法洛四联症根治术。如果新一附院对果果在术前进行了必要的确诊检查完全可以在术前了解他的肺动脉增厚呈二瓣畸形的状态，从而能够确定更为完善的手术方案。由于院方的术前检查不充分，导致果果固有的房间隔中部连续中断三毫米和卵圆孔未闭的病症未被诊断的漏诊现象发生，使得这些病症未能在法洛四联症根治术中一并予以根治，致使患者须再行二次开胸手术进行治疗。医院在选择人工瓣类型上没有征得患者家属的同意，擅自选用生物瓣进行臵换，严重剥夺了原告方的知情权和自主选择决定权。

2、本案例对义务工作者有什么启示。

推荐第5篇：婚姻家庭纠纷案例分析

婚姻家庭纠纷案例分析

当事人基本情况：

王敏，女，1970年5月3日出生，汉族，枣矿集团陶庄矿职工，住薛城区八一小区

高亮，男，1973年1月出生，汉族，枣庄集团高庄矿职工，住址同上。 纠纷主要经过：

双方于1992年经介绍相识，1994年9月25日登记结婚，1999年6月26日生育一子，婚后双方因性格上的差异及生活琐事经常发生争执，王敏认为双方感情已经完全破裂，无任何和好可能，希望离婚，并获得孩子的抚养权及共同财产平均分割。

双方争执焦点：

婚生儿子的抚养权归谁，以及相关夫妻共同财产的认定及分割。 原因特点：

双方因婚前了解不深，婚生因性格不合经常发生吵闹，并已经分居，感情已经完全破裂无和好可能，夫妻关系已经名存实亡。

法律适用：

《中华人民共和国婚姻法》

第三十六条 父母与子女的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。

离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利。

离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。

第三十九条离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理，协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。

案件处理：

调解双方协议离婚，婚生子由王敏抚养，高亮每月给付抚养费700元，婚姻存续期间共同财产平均分割。

推荐第6篇：资源林场林权纠纷现状与对策

资源林场林权纠纷现状与对策

摘 要：资源林场是资源县的林业生产单位，在生态立县中有很重要的作用，近年来该场林权纠纷多，笔者从事林权纠纷调解多年，对此进行了总结，以与同行共同学习。

关键词：林权纠纷；现状；对策

广西很多国有林场，每年都有林权纠纷案件发生。资源林场在近年来是如此，这些纠纷单纯依靠行政和法律手段来解决已经不适应新的发展形势，我们要开拓新的思路，用新的技术手段相结合，才是山林纠纷调解工作的方向。

一、资源林场基本情况

资源县资源林场总面积10.3万亩，以公益林为主，主要树种为杉木。位于N25°51′34″，E110°35′06″，年平均日照1 013～1 680 h之间，年平均积温4 750°，年降雨量为1 773 mm，极端最高温度为38.3℃，极端最低温度为-8.4℃，平均相对湿度80%以上，平均霜期80 d，年平均风速3.2 m/s， 属亚热带季风气候，土壤肥沃，东南坡向，坡度18～32°，海拔550 m左右，土层厚度80～130 cm，土壤为红壤 。

二、国有林场林权纠纷的成因

山林纠纷的成因多种多样，但近年来资源林场山林纠纷有上升的趋势，其原因主要有：

1.土地增值，村民人为造成的纠纷

近年来，随着经济的发展，各项工业区、安居工程、公路建设等征地项目的增加，山林土地不断升值，国有林场周围的村民为了自身利益，千方百计争夺国有林场林地。有的故意篡改山界林权协议四至界置地名；有的干脆不承认当年签订的山界林权协议。有的则通过在自家林地种植毛竹，以毛竹不断地扩大而以“谁造谁有”为借口变成私自的山林面积。一些国有林场由于面积大，管理人员对林场边界管理不到位，结果造成一些林地被占用几年，最后发现时，以事实“管业”为借口占有国有林场土地。解决山林权纠纷主要依靠地方的乡镇政府干部参与调解，若调解不成，部分村民往往采取挖路、拦车、阻碍国有林场木材运输、集体上访等极端的做法，在进行依法查处时，受到地方政府的干预，使国有林场林地纠纷得不到依法处理，迫使国有林场做出让步。

2.国有土地证表述原因造成纠纷

因为年代较久，国有土地使用证上的小地名不明确，界线表述不清、界线地名、人证物证难以考证等问题引起纠纷。国有林场在组建之初，由于当时的人力、物力以及技术等问题，有个别地方手续不完备、划界不清楚、文字表述不清；有的地形图所用的附图比例尺为1：5万或更小，参考价值小，再加上有部分作为四向界置的标志物如大石随着时间的流逝而改变或灭失，有些小路由于近年很少人养殖耕牛，没有人割草，也少有人行走而长满了灌木，而当年参与划定界置的人基本上已经去世，人证物证均再难以考证，从而引起纠纷。

3.国有林场林权保护法律不明确

我国林业在发展过程中，出台了一系列的法律法规，然而，在林权纠纷方面仍然有不足之处。一是我国现行的林业法律法规不完善，在法律规范上还存在盲区和空白点，确权标准不统一。二是一些村规民约没有可实施性。如一些村规民约“在林区的农田上管一丈五，下管一丈”，在当时为了农业生长的发展，避免农田附近的山林长得太高而留出的空地，而林区的农田大多“退耕还林”等，实际上已不存在上述情况，现已不适应现时期林业发展的需要，与现在的政策要求以及实际情况不太吻合而亟须修订完善。

4.政府领导干部地方保护主义思想严重，打击力度不够

有些相关部门的领导干部，思想认识上存在问题，有极重的地方保护主义思想。按理林场和群众是双方当事人，作为政府的工作人员是以中间人的身份，按“公平、公正”的原则来调解，但有些政府调解部门，则以“构建和谐社会”为由，在调解上偏向群众。

政府相关执法机关对涉林案件打击不力，纵容了“山林纠纷”的发生。由于他们听说是“山林纠纷”，一般都怕惹事。有些村民以召?_重大会议为时机，不断挑事，而政府为了维稳，使纠纷问题拖延，纵容这种行为。由于矛盾得不到上级部门的制止和及时处理，林场很多纠纷林地处于“冻结状态”。

三、对策与建议

1.重视群众思想政治工作

国有林场对山林纠纷调处工作要派专人负责，高度重视并及时处理。各级政府部门完善各级调处机构，重点抓好群众的思想工作，对群众的思想进行疏导，让群众懂得知法并能遵纪守法，不要为了追求自己的利益，而去损害他人的利益。

2.加强专业技术队伍的培训

作为山林纠纷调处部门的技术人员，不但要有较强的技术能力，更要有较高的思想道德修养，因此要加强培训。如我们在调处一则纠纷时，群众无理取闹，林场认为是林场的，他们说是他们的，最后让对方拿不出证据；我们的专业技术人员则找到营林档案，查阅出是哪年种的，然后对杉木年龄进行鉴定，两者相吻合，对方才知道没理，没与国有林场进行争执，可见专业知识对调解的重要性。

3.加强与执法机关联合执法

国有林场要加强与政府相关执法机关联合执法，加大对涉林违法犯罪行为的打击力度，特别是强硬侵权、滥砍滥行为，要坚决制止与打击。各个林地纠纷问题，要及时调处。同时要加强政府执法机关的执行力度，发现一起调处一起，处理一起。

四、结语

国有林场是国家生态建设的重要保障，是我国生态修复和建设的重要力量，是维护国家生态安全的基础设施，特别是全国各地国有林场改革完成后，将提升人民生活福祉，促进绿色发展，应对气候变化的重要作用，各级政府部门要加强与国有林场的合作，及时化解各种纠纷。国有林场林权纠纷涉及范围广，有的是历史遗留问题，有的是现阶段出现的新问题，我们要调整新思路，避免矛盾进一步激发，给人民生命财产和国有林场的森林资源造成巨大破坏，为“金山银山就是绿水青山”做出我们应有的贡献。

参考文献：

[1]阳桂平，肖振才，蒋紫艳等，香榧嫁接试验研究，[J]园艺与种苗，2017（1），14.

推荐第7篇：MBA商法作业——物权案例纠纷

1、物权案例纠纷

原告：A市竹山服务公司

法定代表人：戴XX，该公司经理

诉讼代理人：龚XX，A市昌江区XX律师事务所律师

被告：黄四妹、王荣贵

诉讼代理人：杜XX，A市涉外律师事务所律师

原告称：A市中山北路221号房屋（面积约60平方米，楼上楼下面积相同，各约30平方米）属A市竹山服务公司的公司财产，该房屋楼上部分（约30平方米）于1999年由公司分配给公司职工王荣贵居住，用于解决其在公司工作期间没有住所的困难，双方签订了一份短期租赁合约，约定王荣贵每月向公司象征性的交纳50元作为房屋租金，房屋暂由其居住。楼下部分则一直空置，到了2003年公司准备将该套房屋楼下部分交由公司另一职工作为店面营业，但遭到了被告王荣贵及其妻子黄四妹的坚决阻挠，被告二人坚持不让他人入住，公司在与其协商后，决定由王荣贵和黄四妹将楼下30平方米也予以承租，每月向公司交纳租金500元，双方也签订了房屋租赁的协议，但也同时约定公司有权随时将房屋收回。2007年公司准备将该套房屋出售用于偿还公司贷款，2007年5月10日，公司与A市XX贸易有限公司签订协议，将该套房屋以22万元的价格出售，5月15日，公司通知被告王荣贵和黄四妹要求其迁出，被被告拒绝，现请求法院判令房屋属本公司所有，要求承租人王荣贵和黄四妹迁出该套房屋。1

被告称：房屋系自己向原告承租，双方签订了合法的承租协议，在承租期间，租金按月交纳，从无拖欠。在承租楼下房屋作为营业住房时，虽然并未写入房屋租赁协议，但公司经理戴XX口头答应，房屋租赁给自己15年，当时在场的职工常X、李X均可以作证，2007年公司强制要求自己迁出，既不满15年的租赁期限，也没有对自己因为营业在住房内购置的空调、桌椅等营业设备给予相应的补偿，现请求法院判令租赁合同继续有效，自己可以合法继续租赁该套房屋。双方提交的证据包括：

1、原被告双方在1999年签订的房屋租赁合约（楼上部分）

2、原被告双方在2003年签订的房屋承租协议（楼下部分）

3、原告在2007年与A市XX贸易公司签订的购房协议

4、被告提供的职工常X、李X的证词

5、被告提供的住房内购置营业设备的发票和收据

问：该案件会如何判决？房屋最后应归属谁所有？

一、楼上房屋

楼上房屋租赁合同应视楼上租赁合同到2007年是否租期届满而定，分为以下两种情况：

1、在2007年时，租赁期限已届满，原租赁合同仍有效，视为不定期租赁合同，当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人，即应判决竹山公司可以解除租赁合同，并在一定合理期限内通知被告搬出。

2、在2007年时，仍在租赁期限的，则按照买卖不破租赁的原则，

原租赁合同仍然有效，应由新产权人**贸易公司与被告协商租赁事宜。

注：原承租人在同等条件下享有优先购买权。

二、楼下房屋

1、应判决竹山公司有权要求被告搬出楼下房屋。具体原因如下：

1）租赁合同中明确写明竹山公司有权随时将房屋收回，该合同有效，是双方真实意思表示，即被告有权随时要求被告搬出，被告也接受。

2）被告虽提供了有关证词，并说明竹山公司经理口头允诺的事项，但该口头允诺事项并不能代表竹山公司，并不能成为约束竹山公司的法律行为，经理允诺在法律上不能代表竹山公司成为生效的法律行为。因此只能按照原协议执行。

2、楼下房屋内购置的各类设施的赔偿则应视原楼下租赁合同的具体约定而定。

1）若原合同有在退租时对各类设施予以赔偿的条款，则从其约定，由竹山公司按合同约定予以赔偿。

2）若原合同没有对各类设施予以赔偿的条款，则被告应予以回复原状，自行承担损失，搬出房屋。

三、若竹山公司拥有所售房屋所有权证书，则其与**贸易公司签订的买卖合同有效。

四、房屋归谁所有

根据法律规定，房屋产权人以产权证书等级的所有人为准。

1、若祖山公司拥有所售房屋所有权证书，则竹山公司为所有人。

2、若竹山公司将房屋出售，**贸易公司已办理完毕房屋过户手续，则房屋所有人为**贸易公司。

2、代理权纠纷

原告：安徽宣德投资发展有限公司

法定代表人：吴某，该公司董事长

诉讼代理人：朱某，安徽中天恒律师事务所律师

被告：上海天石投资管理有限公司

法定代表人：陈某，该公司总经理

诉讼代理人：刘某，上海征途律师事务所律师

原告称：2009年7月20日，原告安徽宣德投资发展有限公司与被告上海天石投资管理有限公司签订了一份《全案营销代理合同》，约定由被告独家代理原告所开发建设的“蓝色华庭”项目全部物业的营销工作，包括全案营销策划和销售代理。被告方的义务为负责项目的策划定位、营销推广、销售组织、销售培训、销售控制等工作，但所有相关营销方案、销售价格、合同样板等内容均需获得原告方的批准确认后方可执行。项目开盘前，被告向原告提供《市场调研报告》、《项

目定位建议报告》、《项目VI体系设计及应用方案》、《项目宣传推广计划》、《项目开盘计划》，在项目销售过程中，被告负责签订售房协议，在售房完成后，由原告按照约定比例向被告支付代理营销的费用。2009年10月，被告即开始房屋的销售工作，但在销售工作期间，在未获得原告许可批准的前提下，被告擅自修改了“蓝色华庭”项目1-5栋的营销价格，约定给购买1-5栋房屋的购房者给予九折优惠，严重损害了原告方的利益。现请求法院判令被告赔偿原告的售房款损失及其相关费用。

被告称：自己将1-5栋房屋的销售价格进行修改也是为了更好的进行项目的营销工作，且在进行销售工作前，自己曾就销售优惠的工作发函给原告公司的营销部门，但未获得任何回音。此外，在销售出的房屋中，有若干套都存在不同程度的质量问题，现多套房屋的购房者都找到被告公司要求承担修缮、赔偿等问题，自己也曾告知这些购房者让他们去找原告方，即房屋开发方，但购房者仍坚持要被告方承担赔偿责任。

双方提交的证据包括：

1、原被告双方签订的营销代理合同

2、被告方就销售优惠问题向原告方的发函

3、被告向原告出具的各项营销代理的方案

4、房屋质量存在问题的证人证言

问：因营销价格优惠给原告方造成的损失应由谁来负责？如房屋确实出现质量问题，购房者的损失可以向谁要求索赔？

1、营销价格优惠损失应由谁来负责？

原合同约定，销售价格需获得原告的批准确认后方可执行，但被告提交的价格方案并未取得原告的批准确认，被告超出代理范围行使代理权，因此给原告造成损失的，应由被告承担。

但如果原合同同时约定，被告提交价格方案，原告一直未回应视为认可销售价格的，则该价格优惠损失由原告承担。

房屋质量问题不能是营销优惠损失的借口，是两个不同的法律关系，房屋质量并不能掩盖被告擅自决定销售价格，超出代理权限范围的违约行为。

2、房屋质量出现问题应向房屋开发商索赔。

因为开发商是土地使用权人，是房屋质量的责任人，房屋质量出现问题，理应由开发商承担质量责任，并可以根据售房合同的约定要求开发商承担相应的违约责任。房屋开发商对业主进行赔偿后，可以向建筑房屋的总承包人提出索赔，因为总承包人应对房屋建筑质量向开发商承担责任，所以开发商可以依据总承包合同，向总承包人索赔。

推荐第8篇：侵犯受教育权 案例分析

侵犯受教育权

甲就读于北京某大学，2006年甲母曾与学校教务的人员吵过架，学校即将甲退学，而2006年学校的退学公告里并没有甲的名字。找到学校后，校方称在2月份有相关的公告，但未出示任何文件。后甲向教委申诉，教委告知让甲去学校上学，由学校妥善处理此事，但正值假期没有办成。9月份甲再去学校，学校不让甲上学，让找教委。教委给了甲信访答复，甲不服，向北京市政府要求复核，政府告知通过诉讼解决。甲向海淀法院起诉，要求撤销学校的退学决定，被告知学校不属于行政机关。再去西城法院告教委，被告知信访不属于行政诉讼的受案范围。甲不服，向中院提起上诉，中院在2007年9月维持了西城区的裁定,问该怎么办？

陈大豪律师解答（cdhlawyer@hotmail.com）

首先，行政诉讼肯定是不行的，学校本身就不是行政机关；其次，如果是以宪法为依据，以侵犯受教育权为标的起诉，一般是得不到法院的支持的；可以从违约方向走，但是这个案子实践中是有难度的。另外，对于时效问题，学校是否退了学费，如果已经退费的话，从退费之日起开始计算诉讼时效；如果没有退费，诉讼时效应该是没过的。注意搜集入学的证据，比如学生手册、学校的公示等相关规定。

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条和最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释的规定，学校确实不属于行政机关。在实践中，对于学校是否为行政机关，争议很大。

 案例分析—受教育权能否通过诉讼途径获得保护  发布时间：2010-3-9 11:56:59 点击：154次

【问题提示】

学校与其招收的学生间是否形成教育服务合同关系？学校辞退学生的行为是行政行为还是民事行为？作为未成年人享有受教育的权利属宪法权利，宪法权利能否通过民事诉讼的途径获得保护？

【要点提示】

学校发出的招生简章属要约，学生报名参与学校招生的行为属承诺，学校录取学生后，学校与其招收的学生间形成了教育服务合同关系。学校以学生身体条件不合格为由辞退学生的行为属民事行为而非行政管理行为。我国公民享有的宪法权利，因没有宪法法院可以通过民事诉讼途径实现。

案例1.教师发怒使两学生头撞头受伤案

[案情] 1999年4月8日，某中学语文教师张运晓正在讲台上批改作业，这时，14岁的叶与同桌因为座位谁用得多少发生争吵，继而又动起手来。张老师很恼怒，在把他们推往教室外面的途中，二人的脑袋撞在了一起。放学回家后的叶，精神即出现异常现象，目光呆滞，不与别人说话。夜间哭醒，并胡说一些惊恐害怕的话，一直持续到天亮。第二天在叶氏夫妇和校方的帮助下，叶先后被送往几家医院看病，但病情一直未能好转，期间一直未到校上学。1999年11月5日，叶被送往市第二精神病医院，被诊断为反应性精神病，脑血管痉挛。由于多次向张讨要医药费未果，家长一纸诉状将校方和张诉至市中级人民法院，诉请被告学校承担为女儿治病支付的医疗等各种费用35881元，另要求精神抚慰金25万元。法院经审理认为，由于被告不当的教育方式导致的原告受伤的后果，因被告张是在教学活动中履行教学职责时发生的侵权行为，故学校应承担赔偿责任。因此判决被告法人单位学校负主要责任，赔偿原告叶某医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、陪护人员误工费、交通费、杂支费、鉴定费52.5元，及精神抚慰费共计45000元。

[分析]本案涉及两个问题：一是张老师的行为是正常的教育方式还是不当的教育方式？二是如果是不当教育方式与原告受到伤害的结果有没有必然的因果联系？显然，张老师的教育方式是不当的，当他发现叶与同桌发生争吵后，采用极其简单粗暴的态度，让两个学生站在讲台上，并用手揪住两学生的头发，使两学生的头相撞，并反复的训斥，没有注意到原告完全没有考虑到她的承受能力情绪的变化，对两个学生体罚一直持续到下午放学。由于原告精神上受到很大打击，心理上也受到极大的伤害，无法到学校读书，一直在家靠药物稳定情绪。被告的行为导致原告产生精神疾患，被告张的行为与原告受到伤害有着直接的因果联系或者谙导致原告产生这种心理疾病的直接诱因。当然，叶患病并非全部由张的行为所导致，因为据法院调查得知，原告心理承受能力差，一贯厌学，早已存在诱发精神病的隐患。故法院判决张承担70％的主要赔偿责任。由于张是在教学活动中履行教学职责时发生的侵权行为，故学校应承担赔偿责任。

本案启示：教师体罚或者变相体罚学生，不仅违背了职业道德，也是违法行为。体罚是我国有关法律明确禁止的行为。教育法、教师法、未成年人保护法、义务教育法等多项法律都明令禁止教师体罚或变相体罚学生。不论教师出于什么动机或目的，都不得实施这种手段。对于体罚学生并造成学生伤害的教师，应当依照法律的规定，将给予行政、民法、刑事处罚。

案例2.大学生因考试作弊受学校处分案

[案情] 某大学女学生严某考试时在试卷下面放有写着公式的纸条，被监考老师发现并予没收。后学校认为严某考试作弊，态度恶劣，于是对其做出勒令退学的处分决定。严某对学校的处分决定不服，向校方提出申诉，但校方至今未给予任何书面答复。

[案例分析] 1.本案中所涉及到的法律关系主体主要有学校和学生。

2.本案是一起学校侵犯学生受教育权案。学校应承担相应的行政法律责任。 （1）《普通高等学校学生管理规定》中明确规定，“学生严重违反考核纪律或者作弊的，该课程考核成绩记为无效，并由学校视其违纪或者作弊情节，给予批评教育和相应的纪律处分。” 本案中，严某因违反了考试纪律，学校应根据其违纪程度给予其相应的纪律处分。

（2）《宪法》中明确规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”据此，学校对严某的纪律处分应当适宜，而不应随意剥夺严某作为公民的受教育权，不得随意开除严某。

（3）《教育法》中明确规定：“受教育者享有下列权利：…… (四) 对学校给予的处分不服向有关部门提起申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼。”为此，严某向学校提出申诉是合法的，学校应及时受理学生的申述。

3．本案引发的思考：

（1）学生应加强自身的道德修养，诚实守信，自律自爱，严格遵守学校的规章制度与考试纪律，坚决抵制考试作弊行为。

（2）学校应积极维护考场纪律，依法对考试违纪或作弊行为进行相应惩处。 （3）学校应正当行使自身的权利，依法保障学生的受教育权，对学生的纪律处分应证据确凿，恰如其分，依法进行，不得随意开除学生，剥夺学生的受教育权。相关责任人应对自身的侵权行为承担相应的行政法律责任。

（4）当学生的合法权利受到侵害时，应正确运用法律武器，维护自身的合法权利。

（5）学校应遵守相关的法律程序，及时受理学生的申诉。

（注：本案源自《中央电大教育法学课程考核说明》）

案例3 .9岁学生上课讲话被老师用胶带封住嘴巴

[案情] 2001年12月19日下午，某小学三（1）班学生在学校的音乐教室里上音乐课。 音乐老师丁某弹钢琴时，坐在下面的王同学一直在说话。丁老师开始“警告”王同学：在课堂上不要讲话了，如果再讲话，就用胶带纸把嘴巴封起来。但9岁的王同学没有听老师的话，又开始自言自语。这回，丁老师火了，立刻站起来，走到王同学跟前，掏出一段封箱胶带纸贴在了他的嘴上。在场所有的学生一下子哄堂大笑，而此刻的王同学却大哭起来，但丁老师见状，没有理会，继续上课。就这样，王同学被封住嘴巴上完了大半截音乐课，在同学们的笑声中一路哭回了教室。

[案例分析]

1.本案的教育法律关系主体为：丁老师、王同学和学校。

2.这是一起由教师体罚学生造成的侵犯学生权益案，教师丁某违反了《教育法》、《义务教育法》、《教师法》、《未成年人保护法》的有关规定，侵犯了学生的受教育权和人身权。

《教育法》中规定：受教育者有权“参加教育教学计划安排的各种活动，使用教育教学设施、设备、图书资料”。《义务教育法》中规定，“教师应当尊重学生的人格，不得歧视学生，不得对学生实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为，不得侵犯学生合法权益”《教师法》中规定，教师应当履行下列义务：“

（一）遵守宪法、法律和职业道德，为人师表”；应当“

（四）关心、爱护全体学生，尊重学生人格，促进学生在品德、智力、体质等方面全面发展”。《未成年人保护法》中规定：“学校、幼儿园的教职员应当尊重未成年人的人格尊严，不得对未成年学生和儿童实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为。”

由此可知，尽管学生王某上课说话，未能很好地履行学生的义务方面，但作为教师应当依法采取积极的教育措施，而不应采取法律所禁止的行为侵害学生的权益。丁老师将学生嘴巴封住，限制了学生上音乐课的自由，使学生无法参加正常的教育教学活动，这种做法不仅是体罚学生、侮辱学生人格、侵犯学生人身权的行为，同时也是侵犯学生受教育权的行为。其违反了上述法律的有关规定。 3.《教师法》中规定：“教师凡有下列情形之一的，由所在学校、其他教育机构或者教育行政部门给予行政处分或者解聘：

（一）故意不完成教育教学任务给教育教学工作造成损失的；

（二）体罚学生，经教育不改的；

（三）品行不良，侮辱学生，影响恶劣的。教师有前款第

（二）项、第三项所列情形之一，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

由此可知，教师应为此承担相应的行政责任，应向学生赔礼道歉，并杜绝此类行为再次发生。学校及教育行政部门对于教师用胶带封学生嘴巴的做法应当坚决制止，并可根据教师的态度予以相应的行政处理。

4.本案为我们带来的启示：

（1）教师应加强法律意识，认真履行教师的义务，不得滥用国家赋予的教育权（主要是教育教学权和管理学生权），不得体罚学生，不得侵犯学生的权益。并应对自己的侵权行为承担相应的法律责任。

（2）学生应认真履行自身的义务，遵守学校的各项规章制度，自觉遵守课堂纪律，对自身违反纪律，影响他人学习的行为应予改正。也有权对教师的侵权行为提出申诉或者依法提起诉讼。

（3）学校应加强对教师的法制教育和监管力度，对教师的违法行为坚决制止，并依法进行相应处理。与此同时，也应加强对学生的教育，使其认真履行自身的义务。

案例4.教室伸懒腰，铅笔戳伤同学眼

[案情]王某和陆某是某小学六年级同班同学。某日下午放学前的自由活动时间，在教室里的王某因数学老师要他订正作业，就从自己座位走上讲台拿作业本，在经过坐在前排的陆某身边时，陆某伸了个懒腰，手中的铅笔尖正巧戳进了王某的左眼。当时，王某因痛揉了揉眼睛，没在意，回去也没告诉家人。第二天上课时，班主任发现王某频繁揉眼睛，问了问王某得知他左眼被戳的事，但也没有采取任何措施。次日晚上，王某爸爸在家发现王某左眼红肿、流泪，一问才知真相，即带儿子到医院治疗。经手术治疗后，王某双眼又并发交感性眼炎，视力急剧下降。医院鉴定王某的左眼视力为0.06，右眼视力为0.2，且不能矫正，左眼角膜裂伤，外伤性白内障，双眼交感性眼炎，已达六级伤残。王某病情虽稳定下来，但随时可能发作，最终可能导致双目失明。王某在索赔无果的情况下，将同学陆某和学校告上了法庭，要求两被告赔偿11.9万余元。

法院审理后认为，学校和致害学生对王某受伤均有过错，判决两被告赔偿受伤人王某各项损失74200元，其中陆某承担90%的责任，学校承担10%的责任。 [案例分析] 本案中，所涉及的教育关系主体有学校、学生陆某、王某及其监护人。该小学对事故的发生并没有过错，因为事情发生在下课自由活动时间，且事件的发生纯属意外。但学校在知情后善后处理不当，存在过错。作为一个老师，应当意识到铅笔尖扎进眼睛后可能会产生的严重后果，听到学生的反映后，应当立即送受伤学生到校卫生室由保健医生检查后视情况进行救治，同时应当通知家长请家长协助。但该学校老师在得知王某眼睛受伤后采取不负责任的态度，仅仅过问了一下却没有采取措施，客观上延误了受伤学生治疗的时间。学校作为正常管理人，对学生在校期间所发生的有关情况具有注意和及时向监护人报告的义务。学校在王某眼睛被戳事故发生后的第二天就知晓王某眼睛受伤，却未及时将事故告知双方监护人，也没有当即采取相应处理措施，致使王某因未及时就诊而使病情有所加重，对治疗造成一定的不良影响。所以，该小学要承担相应的过错责任。

陆某作为民法上规定的限制行为能力人，应当认识到在班级有学生的情况下手挥铅笔可能产生的后果，由于他的疏忽大意而造成王某眼睛受伤。故陆某对造成王某的伤残应承担主要的过错责任。鉴于陆某是限制民事行为能力人，应负赔偿责任由其监护人承担。

本案启示：学生属于未成年人，对于任何意外事故都缺乏应对能力。作为学校，应加强学生的安全教育；作为学生的监护人，也应该注重堆未成年人的安全教育，以防止不应有的事故发生，造成不对学生不可弥补的侵害。

本案例选自2006年12月4日的《中国教育报》

推荐第9篇：侵犯受教育权_案例分析

教师发怒使两学生头撞头受伤案

[案情] 1999年4月8日，某中学语文教师张运晓正在讲台上批改作业，这时，14岁的叶与同桌因为座位谁用得多少发生争吵，继而又动起手来。张老师很恼怒，在把他们推往教室外面的途中，二人的脑袋撞在了一起。放学回家后的叶，精神即出现异常现象，目光呆滞，不与别人说话。夜间哭醒，并胡说一些惊恐害怕的话，一直持续到天亮。第二天在叶氏夫妇和校方的帮助下，叶先后被送往几家医院看病，但病情一直未能好转，期间一直未到校上学。1999年11月5日，叶被送往市第二精神病医院，被诊断为反应性精神病，脑血管痉挛。由于多次向张讨要医药费未果，家长一纸诉状将校方和张诉至市中级人民法院，诉请被告学校承担为女儿治病支付的医疗等各种费用35881元，另要求精神抚慰金25万元。法院经审理认为，由于被告不当的教育方式导致的原告受伤的后果，因被告张是在教学活动中履行教学职责时发生的侵权行为，故学校应承担赔偿责任。因此判决被告法人单位学校负主要责任，赔偿原告叶某医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、陪护人员误工费、交通费、杂支费、鉴定费52.5元，及精神抚慰费共计45000元。

[分析]本案涉及两个问题：一是张老师的行为是正常的教育方式还是不当的教育方式？二是如果是不当教育方式与原告受到伤害的结果有没有必然的因果联系？显然，张老师的教育方式是不当的，当他发现叶与同桌发生争吵后，采用极其简单粗暴的态度，让两个学生站在讲台上，并用手揪住两学生的头发，使两学生的头相撞，并反复的训斥，没有注意到原告完全没有考虑到她的承受能力情绪的变化，对两个学生体罚一直持续到下午放学。由于原告精神上受到很大打击，心理上也受到极大的伤害，无法到学校读书，一直在家靠药物稳定情绪。被告的行为导致原告产生精神疾患，被告张的行为与原告受到伤害有着直接的因果联系或者谙导致原告产生这种心理疾病的直接诱因。当然，叶患病并非全部由张的行为所导致，因为据法院调查得知，原告心理承受能力差，一贯厌学，早已存在诱发精神病的隐患。故法院判决张承担70％的主要赔偿责任。由于张是在教学活动中履行教学职责时发生的侵权行为，故学校应承担赔偿责任。

本案启示：教师体罚或者变相体罚学生，不仅违背了职业道德，也是违法行为。体罚是我国有关法律明确禁止的行为。教育法、教师法、未成年人保护法、义务教育法等多项法律都明令禁止教师体罚或变相体罚学生。不论教师出于什么动机或目的，都不得实施这种手段。对于体罚学生并造成学生伤害的教师，应当依照法律的规定，将给予行政、民法、刑事处罚。

推荐第10篇：40个劳动纠纷案例分析

劳动纠纷案例分析

招聘篇

时下正值用人单位招聘新员工的高峰时期而招聘又是HR的一项重要工作职责。在一般人眼里招聘中不存在什么法律风险只有在签订合同时或者劳动用工管理中才存在法律风险。其实不然任何事情包括劳动争议都是有前因后果的劳动合同签订后产生的劳动争议相当一部分是由于招聘时埋下的“祸根”所致。因此，预防劳动争议就要将关口前移从防范招聘时的风险做起。招聘广告中的风险防范

一、典型案例

某公司招聘李先生为中国某大区的营销总监，并与其签订了为期3年的合同，约定试用期为4个月。3个月后，公司单方面提出解除合同，原因是李先生没有达到公司的季度营销目标。为此李先生向劳动仲裁委员会提出了申诉仲裁的结果是公司败诉。原因是公司在招聘广告中并没有列明录用条件，而且劳动合同签订后，公司也没有明确具体的职务说明书，也没有书面告知小李该职务的工作内容以及岗位要求。因此当被质询时，公司无法出具当初双方认可的职务要求，既然没有约定要求，公司又怎么能证明其不符合录用条件呢，当然败诉也是在预料之中的。

二、本案件适用相关法律条款《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：在试用期被证明不符合录用条件的。

三、案例点评

或许您会认为招聘广告只是招聘人员的一种宣传手段而已会有什么法律风险吗？其实风险可能会在这不经意间产生，如果招聘广告撰写的不好就有可能暗藏“杀机”。因为在试用期内，企业享有一项权利，如果发现劳动者不符合录用条件，可以随时解除劳动合同。但这项权利的行使是有条件的，即用人单位要证明劳动者不符合录用条件。具体到不符合哪一条录用条件，举证责任在于单位。而最有力的证据之一就是招聘广告。所以在招聘广告中，单位一定要明确自己的招聘条件，并注意将此广告存档备查并保留刊登的原件。这样，一旦在试用期解雇员工而产生纠纷时，就可使单位处于主动地位，防止出现举证不能而败诉的风险。

本案中如果公司在招聘广告中就明确录用的条件，或者在招聘广告中先笼统说明录用的条件，然后再在劳动合同或入职登记表上具体列明录用条件那么败诉的就不是公司了。

四、操作提示

在试用期中提出解聘，是许多公司在解聘员工中经常使用的杀手锏，在公司管理层的概念中公司并没有承诺员工什么，想让你离开就可以让你离开。其实并不然。在我国的劳动法以及地方的法规中，对试用期解聘都作了明确的限定在试用期被证明不符合录用条件的其中最容易被忽视的关键点就在于“被证明”以及“录用条件”而这正是容易被对方抓住把柄的软肋。此外，招聘广告中不应当包含形形色色的歧视性条款如性别歧视、身高歧视、对“乙肝携带者”的歧视等等。否则，轻则会影响企业的社会形象重则会引来官司缠身。

重点总结：

1、招聘广告中，单位一定要明确自己的招聘条件，并注意将此广告存档备查，并保留刊登的原件。

2、在招聘广告中先笼统说明录用的条件，然后再在劳动合同或入职登记表上具体列明录用条件。

对应聘人员审查时的风险防范

一、典型案例

刘某是某软件公司的软件开发工程师与公司签订了期限为2年的劳动合同。由于刘某的出色表现，软件公司便出资6万元送刘某到国外进行为期6个月的专业技术培训，并与刘某签订了3年的服务期协议，即培训结束后刘某应再为公司服务3年，否则应承担违约责任。培训结束回国后的第一年刘某就要求提高职位和薪水与公司协商无果后遂向公司提出解除劳动合同的要求。公司明确表示不同意其提前解约。刘某便不辞而别跳槽到了一家动漫设计公司并与该公司签订了劳动合同。软件公司发现刘某跳到一家动漫设计公司后遂向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请要求刘某和动漫设计公司对软件公司的损失承担连带赔偿责任。

二、本案件适用相关法律条款

《劳动法》第99条规定用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。原劳动部发布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第6条规定“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者对原用人单位造成经济损失的除该劳动者承担直接赔偿责任外该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%，向原用单位赔偿下列损失1对生产、经营和工作造成的直接经济损失。2因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第11条第3款规定“原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。”

《劳动法》第29条的规定劳动者患病或者负伤在规定的医疗期限内的用人单位不得解除劳动合同。即便医疗期届满用人单位也不能轻松解除。劳动合同《劳动法》第26条规定劳动者患病或者非因工负伤医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作。

原劳动部在1996年就出台了一个《关于实行劳动合同制若干问题的通知》劳部发〔1996〕354号通知规定“用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明，以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同”。

三、案例点评

本案是一起典型的案例动漫设计公司在招聘刘某时没有对刘某是否与原单位解除劳动合同关系作初步审查，就招用尚未解除劳动合同的刘某，结果导致自己连带赔偿责任。这个案例再次提醒HR在招聘人员时应验明拟聘用的人员与其他企业是否存在劳动关系，拟聘用的人员没有与原单位解除劳动合同的，不应与其签订劳动合同。否则，将给公司带来“灾难”。

四、操作提示

企业招聘员工是需要成本的，招聘成本除包括招聘广告或人才市场摊位费、招聘人员工资、误餐、交通费等，直接费用外还包括失败成本如招入人员不合格的试用工资、重新招人的各项费用等。更为重要的是如果在招聘时疏忽可能会给公司带来“杀身之祸”，赔偿别人损失。因此做好招聘工作提高招聘成功率可直接大幅度减少人力资源管理成本并减少各种法律风险。而要做好招聘工作审查环节十分重要。

1、身份、学历、资格、工作经历等信息是否真实。

《劳动法》、《劳动合同法草案》等法律都规定，用人单位在与劳动者签订劳动合同时，有权了解劳

2 动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识技能以及就业现状等情况。如果在招聘时，对应聘人员的身份、学历、资格、工作经历等审查不严格，而应聘人员的这些信息有弄虚作假的情形的，会导致其无法胜任公司的工作，那公司只有提前与其解除劳动合同，这就会增加招聘失败的成本。

2、是否潜在疾病、残疾等。这是用人单位降低法律风险的有效保障。

《劳动法》第29条的规定，劳动者患病或者负伤在规定的医疗期限内的用人单位不得解除劳动合同。即便医疗期届满用人单位也不能轻松解除，劳动合同《劳动法》第26条规定劳动者患病或者非因工负伤医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。由此可见医疗期届满解除劳动合同的条件有两个一是劳动者不能从事原来的工作，二是用人单位需要另行为该员工安排工作，如果另行安排的工作还不能胜任的，用人单位才可以解除劳动合同。因此如果在招聘时不严格审查应聘者的健康状况，而导致体格不健康的员工进入公司，那么用人单位事后将要付出很大的成本。

3、年龄是否达到16周岁。

禁止使用童工是国际社会的普遍做法我国也明确规定禁止使用童工。童工是指未满16周岁的劳动者。《劳动法》第94条和《禁止使用童工规定》的有关规定，单位擅自使用童工属于违法行为，需要承担如下法律责任：用人单位使用童工的，由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月以5000元的标准给予处罚；在使用有毒物品的作业场所使用童工的，按照国务院制订的《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》规定的罚款幅度或者按照每使用一名童工，每月处5000元罚款的标准从重处罚。劳动保障行政部门并应当责令用人单位限期将童工送回原居住地，交其父母或者其他监护人所需交通和食宿费用全部由用人单位承担。童工患病或者受伤的用人单位应当负责送到医疗机构治疗，并负担治疗期间的全部医疗和生活费用。童工伤残或者死亡的，用人单位由工商行政管理部门吊销营业执照或者由民政部门撤销民办非企业单位登记，用人单位还应当一次性地对伤残的童工、死亡童工的直系亲属给予赔偿赔偿金额按照国家工伤保险的有关规定计算。

4、是否与其他企业签订有未到期劳动合同。

我国《劳动法》第99条规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。原劳动部发布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第6条规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%向原用单位赔偿下列损失。1.对生产、经济和工作造成的直接经济损失。2.因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第11条第3款规定，“原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。”其实，为规范企业的招聘行为，原劳动部在1996年就出台了一个《关于实行劳动合同制若干问题的通知》，劳部发〔1996〕354号通知规定：用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明，以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同”。用人单位只有严格按照这一规定，才能有效地避免招用未解除劳动关系的劳动者和因此而承担连带责任的情况。

1、员工登记表尽量全面完整如有必要，尽可能核实真实性。

2、体检报告。

3、离职证明。

3 录用篇

录用通知的法律风险知多少

在企业招聘实务中很多企业尤其是跨国公司在经过面试进行层层筛选之后，会向决定录用的候选人发出一份录用通知。发出录用通知往往是用人单位与新聘员工签订劳动合同的一个前置阶段甚至成为一些企业招聘过程中的一个必经程序。然而在实务操作中亦有一些企业对于录用通知的性质认识不清误以为只要没有签订劳动合同便不受法律的束缚。一些企业在发出录用通知后反悔殊不知此中蕴藏着巨大的法律风险，在该类案件中企业的败诉率居高不下。

一、典型案例

（一）案件主要事实

据中国法院网报道，2004年11月，马来西亚航空公司（以下简称马航）委托北京外航服务公司以下简称外航服务公司，在外航服务公司发布了马航在中国招聘中国籍空乘的招聘广告。8位女性于2004年12月至2005年2月，参加并通过了初试、复试和体检并被确认录用。2005年2月至6月间，这8位女性应马航和外航服务公司的要求办理了相关政审手续，并将政审材料和办理马来西亚工作准证所需的材料寄给了外航服务公司。后8位准空姐多次询问马航和外航服务公司，两公司均称正在办理手续，要求8位准空姐在家耐心等待。直到2006年9月8日，在北京建国饭店，马航和外航服务公司告知这8位准空姐，马来西亚航空公司放弃对其的聘用，同时要求她们在其拟好的内容为\"我自愿放弃马航的聘用自愿放弃向马航索赔的权利\"的中英文\"放弃书\"上签字，而且声称如果原告签署了\"放弃书\"便可拿到11000元人民币的\"礼物\"，否则便无法获得该\"礼物\".因\"放弃书\"显失公平，8名准空姐毅然拒绝签署。

2007年9月，8名准空姐将马来西亚航空公司和北京外航服务公司告上法庭，要求二被告继续聘用并连带赔偿经济损失42900元-93200元不等。

庭审中，被告马航认为，该公司与8名准空姐之间尚未形成合同关系，因此该公司对8名准空姐也不承担任何合同义务。同时马航表示作为马来西亚注册企业，其在华办事处不能自行招聘中国员工，而只能接受中国特许的外事服务机构派遣的劳务人员。中国雇员与外事服务单位之间存在劳动合同关系，外事服务单位则与外企在华代表机构之间存在合同关系。因此，在这种情况下，即使8名原告已经由外事服务单位派遣到该公司工作，马航与8名原告之间仍然不存在任何合同关系。外航服务公司则表示公司作为有相关资质的劳务派遣机构，于2004年9月与马航建立了劳务派遣合作关系。基于此应马航的要求该公司在网站上发布了此次招聘广告，并组织人员到马航安排的场所应聘。在招聘过程中，该公司未向马航和应聘者收取任何费用，全面履行了与马航之间的合作协议和委托的相关义务，并为应聘者提供了准确的招聘信息和应聘服务，因此该公司不应承担赔偿责任。

（二）法院判决

2008年6月下旬法院判决法院经审理认为，招聘者与应聘者在合同的订立过程之中均享有订约自由。但是，磋商过程中双方应遵从诚实信用原则。如果在订约过程中招聘单位以其行为导致应聘者形成合理信赖，应聘者依据该合理信赖从事相应行为导致损失的，应聘单位应对该损失承担损害赔偿责任。外航公司受马航要求为其招聘空乘人员与马航之间系劳务派遣关系。因此，马航对外航公司在按其要求进行招聘活动中对应聘者应承担的民事责任应承担连带责任。鉴于除法定情形外，不应强制招聘单位与应

4 聘者建立劳动关系，因此原告要求二被告继续聘用的请求未获支持。

二、本案件适用相关法律条款

（一）《劳动合同法》相关条款《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定\"用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

（二）《合同法》

三、案例点评

本案的关键在于企业的反悔，在法律的定性上是解除一个民事合同还是一段劳动关系。

如果解除的是一个民事合同则适用《合同法》及相关规定而如果解除的是一段劳动关系则适用的是《劳动合同法》及相关规定。此外，如果解除的是一个民事合同则不可强制双方履行，如果解除的是一段劳动关系，则候选人可以要求继续履行，也即可以强制执行。

（一）录用通知的性质界定

录用通知。英文翻译为\"offer letter\"，在实务中也有企业称之为\"聘用通知\"\"聘用意向书\"\"录取通知\"\"聘用要约\"等。录用通知书实际上用人单位向决定录用的员工单方发出的愿意与其建立劳动关系的一种意思表示。从合同法的基本原理考查，录用通知就属于要约，是用人单位向应聘人员发出的关于建立劳动关系的一种要约。

根据合同法的一般原理：一份合同的成立要经过要约和承诺两个程序。所谓\"要约\"，是指希望和他人订立合同的意思表示。所谓\"承诺\"，是指受要约人作出的同意要约以成立合同的意思表示，它应当由受要约人以通知的方式向要约人作出。承诺通知到达要约人时生效合同成立，对双方均产生约束力。按照这样的一般原理，当企业向决定录用的候选人发出录用通知也即要约。而候选人表示接受该录用通知也即承诺后，则在企业与该员工之间存在着一种合同关系，这种合同关系的具体内容通过录用通知来体现。换言之，录用通知从一个企业单方发出的要约变成了企业和候选人双方达成合意的一纸合同。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：\"用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。\"也就是说《劳动合同法》从实际用工之日起开始对劳资双方进行调整而候选人表示接受录用但实际用工之前，双方之间并非《劳动合同法》的调整，而是受《合同法》的规范。因此，此合同在法律上应当界定为普通的民事合同并非劳动合同。

（二）企业撤销录用通知的法律风险

录用通知是否对企业具有约束力，关键在于是否被候选人接受。如果候选人接受则对企业产生约束力，否则如果候选人不接受或者虽然接受但是对录用通知上的条件作出了实质性变更的话，则本录用通知对企业不具约束力。候选者接受录用通知而企业撤销，则企业的这一行为，法律上应当界定为预期违约（违约行为发生于合同履行期之前）。尽管企业违约，但是追究企业的违约责任不能通过强制企业和候选人履行的方式，因为民事合同具有不可强制性而只能追究财产上的损失。由于候选人已经对企业形成了一种合理信赖，那么如果候选人能够证明其因为企业的违约行为遭受损失则企业应该对该等损失承担赔偿责任。

具体在本案中，不能强制马航、外航服务公司和8位准空姐三方主体之间建立派遣关系，但8名准空姐对于外航公司将与其订立劳动合同并派遣至马航已形成合理信赖，且8位准空姐证明了其遭受的损失，因此，8名准空姐因基于合理信赖而与原单位解除合同导致的损失招聘单位应当适当予以赔偿。

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四、操作提示

录用通知可以吸引人才，但是稍有不慎，它也可以困住企业的脚，从现代企业人力资源管理理念的角度出发，招聘实务中关于录用通知的使用，应当追求法律的严谨，更大限度地减小对企业的风险。

（一）发出录用通知与候选人体检的顺序安排

关于发出录用通知与候选人体检的顺序安排，在实务中一般有两种操作模式：第一种模式是先让候选人进行体检，候选人体检合格后再发出录用通知，第二种模式是先发出录用通知后再让候选人体检。如果企业的招工条件允许的话，建议在操作中采取第一种模式。第二种模式主要存在以下两个方面的法律风险：

1、在拒绝理由上不易选定。如果在先发出录用通知后体检，而在体检中发现候选人有某种疾病的话，则企业在不易找出拒绝理由，否则非常容易被视为就业歧视。特别是在2008年1月1日《就业促进法》实施以后企业实施就业歧视的，候选人可以向法院提起诉讼，企业成为被提起就业歧视诉讼的概率加大。

2、加大解雇成本。如果在先发出录用通知后体检，而在体检中发现候选人有某种疾病仍让其顺利入职的话，则可能会在用工期间产生病假、医疗期等一系列后续问题，同时丧失了巨大的招聘的机会成本而且加大了企业的解雇成本。

（二）录用通知书的失效

在实务中，会出现这样的情形，企业向候选人发出录用通知后，数月后候选人才回复公司表示接受则此时公司已经找到了其他候选人，并且该候选人已经入职工作月余。为了规避此种情形带来的法律风险，专家倾向于建议在录用通知上设立一个回复期限，如果在期限内不回复，则录用通知自动失效。

另外，在实务中也会出现另外一种情形，候选人答复接受并且承诺在具体的时间入职报到，但是报到时间已到而该候选人则杳无音讯可能该候选人已经另栖它枝而再无踪迹，也可能过了一段时间又重新出现来公司报到，那么在这种情况下企业是否还要受录用通知的约束。如何规避这种情况的法律风险，对此，专家建议可以在录用通知上设定如果候选人不能在承诺的时间入职报到时间，则需事先得到企业的同意才能后延，而且后延时间不能超过企业设定的期限，否则录用通知自动失效。

（三）录用通知书与劳动合同之间关系的处理

关于录用通知书与劳动合同之间关系的处理，在实务中一般有以下三种操作模式，第一种模式是明确劳动合同签订后，录用通知自动失效；第二种模式是明确劳动合同签订后，某些合同的某些内容特别是劳动报酬内容条款按照录用通知上的相关条款执行；第三种模式是对录用通知与劳动合同之间的关系的处理未作任何设定。专家更倾向于建议采取第一种模式这样可以最大限度的减少后患。

首先，第三种模式是我们应该坚决摒弃的，它对二者之间的关系未作任何设定，而录用通知和劳动合同上往往会出现一些条款相互矛盾甚至是待遇条款一高一低的情况。与此伴随的则是内在的法律风险。实践中企业因此而败诉的案例也时常见。第二种模式虽然明确了劳动报酬按照录用通知上的执行，但是在其他方面的内容上仍然不能彻底摆脱第三种模式类似的风险。如果采用这种模式至少应当明确当二者内容不一致时以双方劳动合同为准。

以上是用人单位在入职环节中容易出现的问题及应对方法。如果HR从业人员在日常工作中对入职环节给予足够的重视，就可以避免工作失误的发生，避免劳动争议的发生，为用人单位的平稳运营提供保障。

用人单位入职环节中存在的误区

一、典型案例

韩某在北京某公司工程部当水暖工，劳动合同期限为2007年4月3日至2008年4月2日。劳动合同到期后，韩某仍在该公司工作，双方未办理劳动合同续签手续。2008年12月22日，韩某提出辞职，双方的劳动关系解除。此后，韩某向北京市东城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求该公司向其支付解除劳动合同经济补偿金2300元，未签书面劳动合同的二倍工资差额及2008年9月份的工资。

仲裁结果

2009年6月8日，北京市东城区劳动争议仲裁委员会作出裁决，该公司向韩某支付2008年9月的工资1104.51元，以及2008年5月3日至2008年12月22日未签订书面劳动合同的两倍工资差额9067.43元。

该公司不服，认为双方没有办理劳动合同续签手续的主要原因是韩某拒绝签订，故不同意支付未签订劳动合同的两倍工资差额9067.43元，但同意支付2008年9月的工资1104.51元。于是该公司向东城区人民法院提起了诉讼。

一审判决

在案件审理过程中，该公司申请证人刘某、宋某出庭作证。刘某、宋某证明在2008年六七月间曾经接到过公司人事部的电话，通知韩某去签合同，宋某将此通知转达给了韩某。但对于韩某不与公司续签的情况，该公司缺乏证据说明，法院认为该公司仍应负有提示韩某续签的义务，且直至韩某提出辞职时公司也未采取任何措施履行此义务。所以，北京市东城区人民法院一审判决该公司向劳动者韩某支付10171.94元。

二、本案件适用相关法律条款

《劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资并与劳动者补订书面劳动合同。劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

三、案例点评

焦点一：未续签劳动合同应由谁负责

根据《劳动合同法》第三条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。实践中，在用人单位与劳动者续订劳动合同时，也应当充分体现双方协商的过程，所以专家认为续签劳动合同应当是用人单位与劳动者双方的责任，未签订劳动合同应当由形成未签订事实的过错一方来承担不利后果。根据《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资并与劳动者补订书面劳动合同。劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿，前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截至时间为补订书面劳动合同的前一日。

7 上述法律规定分别对未依法签订劳动合同的两种情形做出了具体的约束和规范，为用人单位提供了处理依据和办法。对于用人单位过错，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依法向劳动者支付双倍工资并与劳动者补订书面劳动合同。

对于劳动者过错，在用人单位通知其签订书面劳动合同的情况下，拒绝与用人单位办理签订手续的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系并依法支付经济补偿。

本案中，公司在电话通知韩某办理劳动合同续签手续未果的情形下，应当立即书面通知韩某终止劳动关系，不应再继续使用韩某，使事实劳动关系存续。但该公司未能提供充分证据证明公司主动通知韩某办理劳动合同续签手续，无法举证韩某不与公司续订的情况。所以应当承担用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的法律责任。依法支付2008年5月3日至2008年12月22日未签订书面劳动合同的二倍工资差额。

焦点二：如何规避未签劳动合同的争议风险

通过前面的分析，专家提醒各用人单位，若存在未与劳动者在用工之日起一个月内签订书面劳动合同的行为，还可能导致用人单位追着劳动者签订，而劳动者却不与用人单位签订的情形，这就破坏了用人单位和劳动者在签订劳动合同环节上的平等关系。实践中，一些用人单位疏于管理，未在法定时间办理劳动合同签订或续订手续当用人单位发现并采取补签措施时，确有个别劳动者为了索要双倍工资以出差、工作忙、生病为名故意拖延时间拒绝办理签订或续订手续，双方拖得时间越长用人单位为此付出的违法成本就越高，最终用人单位也只得走向被动。所以，用人单位要加强员工劳动合同管理，从根本上杜绝事实劳动关系的形成。对于劳动者不予签订书面劳动合同的，用人单位更要依法及时做出处理规避争议风险。

另外，用人单位依法处理劳动者不予签订劳动合同的情形，向劳动者发出的通知也是容易引发争议的关键。有些用人单位经常把“终止”和“解除”两个法律概念相混淆在出具的各种通知中随意使用，常常导致用人单位本来合法的行为因为用错了词而变成违法行为的情况发生。本案中，劳动者拒绝用人单位签订劳动合同，用人单位应当向劳动者发出“终止”劳动关系的通知，如果错发为“解除”劳动关系的通知，就会被定为用人单位违法解除，用人单位还要为此支付高额的违法成本。

四、操作提示

对于用人单位如何规避未签劳动合同的争议风险，专家根据多年的实践经验，提醒用人单位特别注意依法处理好以下两个问题。

第一，严格按照法定时间控制签订劳动合同的周期。初次签订书面劳动合同的时间，一定要控制在用工之日起三十日内，续签劳动合同，也不能超过原劳动合同届满的次日起三十日。

用人单位人力资源部通过对劳动合同的管理，控制签订劳动合同的周期，在劳动合同到期届满前三十日，向劳动者征求续签意向或发出终止劳动合同的通知，做到提早准备，避免形成事实劳动关系。如果用人单位未提前三十日通知劳动者劳动合同到期终止，用人单位应当按照《北京市劳动合同规定》第四十七条规定，每延迟一日支付一日工资的赔偿金。第二，准确判定关系，避免合同延迟签订。用人单位要提高人力资源管理工作者的专业知识水平做到准确判定用人单位与劳动者之间的法律关系、劳动关系、劳务关系，依法签订相应的劳动合同或劳务协议，避免因关系判定不清而延误签订劳动合同的时间。

劳动合同签还是不签

一、典型案例

北京崇文区某家具制造公司有员工数十人，一直未签订劳动合同。2008年后由于《劳动合同法》宣传的不断深入，公司逐渐认识到签订劳动合同的重要性，于是要求员工与公司签订书面的劳动合同。但洪某拒绝签订劳动合同。他认为劳动合同是对自己的束缚，因此不愿意签。公司方面无奈，让洪某写了一个声明，声明上写道：“本人不愿意签订劳动合同特此声明。”后面是洪某的亲笔签名。于是公司方面也就未再要求洪某签订劳动合同。

一年后，洪某因为加班费的问题，向北京崇文区劳动争议仲裁委员会提出了仲裁请求要求公司支付加班费2万余元，同时要求支付未签订劳动合同的双倍工资3万余元。就未签订劳动合同的问题，公司方拿出了洪某签名的声明，认为未签订劳动合同完全是由于洪某的原因，公司不应该再对其支付赔偿。洪某承认声明的真实性，但认为不签订劳动合同的原因是由于公司拿出的劳动合同条款不公平。因此未签订劳动合同的实质原因还在于公司这一边。

二、仲裁结果

仲裁委经审理后作出了裁决，就双倍工资问题，认定公司属于违法未签订劳动合同，应依法向洪某支付双倍工资近3万元。后公司向法院提出起诉，法院仍然维持了该项裁决。

二、本案件适用相关法律条款

《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。《劳动合同法实施条例》第五条、第六条则规定，员工如果拒绝签订劳动合同，用人单位“应当”书面通知劳动者终止劳动关系。

三、案例点评

这个裁决恐怕会让很多人感觉意外。然而其法律依据却是充分的。如果说《劳动合同法》还没有对员工拒签劳动合同的处理作出规定的话，《劳动合同法实施条例》第五条、第六条则规定，员工如果拒绝签订劳动合同，用人单位“应当”书面通知劳动者终止劳动关系。也就是说如果员工拒签劳动合同，用人单位只能终止劳动关系，而不能继续留用该员工，否则就要支付双倍工资。法律在这里没有考虑员工拒绝签订劳动合同的动机，而直接规定用人单位不得留用不签订劳动合同的员工。所以，本案中，不论洪某说的“公司拿出的劳动合同条款不公平”的说法是否属实，都不会影响本案的判决。

四、操作提示

员工如果拒绝签订劳动合同，用人单位“应当”书面通知劳动者终止劳动关系。也就是说如果员工拒签劳动合同，用人单位只能终止劳动关系，而不能继续留用该员工，否则就要支付双倍工资。

只有三句话的协议也叫劳动合同吗？

一、典型案例

黄某在湖北武汉某商贸公司工作了一年后离职。离职一个月后向武汉某区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求公司支付未签订劳动合同的双倍工资共计4万余元。

开庭时，公司拿出一份协议，该协议写在一张A5大小的纸上。协议内容是“名称、岗位协议、甲

9 方某商贸公司；乙方、黄某。正文：1.黄某担任业务员。2.月工资2500元加提成。3.本协议自双方签订后生效。”协议下方有黄某的签名、公司的盖章和签订日期。签订日期是在黄某入职后几天。

黄某看到这份协议非常生气，声称自己根本没有签过这样的协议。但他承认上面的签名是真的，但那是从自己留在公司的一个笔记本上撕下来的，自己当时在上面签名只是表明所有权，根本就不是签署什么协议。协议的内容是后来公司自己加上去的。

公司则声称该协议是双方协商签订的。协议的内容虽然公司一方的人写的，但是双方协商好的，因此黄某才会在协议下面签字。协议虽然比较简单，但从协议的内容来看，仍然是一份劳动合同。

仲裁结果：

武汉某区劳动争议仲裁委员会最后作出裁决，认为该协议是关于双方劳动关系的约定，虽然缺乏必备条款，但仍然是一份劳动合同。黄某主张这份协议是公司自己伪造的，但没有提供相应证据，又认可其签字的真实性，故其主张不予采信。既然双方已经签订劳动合同，那么公司无需支付未签订劳动合同的双倍工资。

黄某不服裁决，又向法院提起诉讼，法院一审、二审均维持了该裁决。

二、本案件适用相关法律条款

《劳动合同法》第十七条明确规定劳动合同应当具备九项条款。

三、案例点评

通过这个案子我们来了解一些劳动合同签约的知识。

1.打官司打的是证据。证据未必完全符合客观事实。例如本案中，不排除用人单位提交的劳动合同确有伪造之可能，但由于黄某无法证明这一点，仲裁委只能认定合同真实。

2.是否是劳动合同。是由合同协议的内容以及双方关系的实质来决定的，而不取决于协议的名称。

如果双方是劳动关系协议的内容，是双方关于劳动关系履行中的权利义务的约定如工资、工作内容等那么这就是一份劳动合同。即使协议的名称叫“劳务协议”、“聘用协议”、“雇佣协议”、“岗位协议”或者其它名称。反过来讲，如果双方不是劳动关系，例如已达退休年龄的员工与用人单位签订一份正式的劳动合同，双方的关系仍然只能是雇佣关系而非劳动关系。

3.不完全具备《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款，并不必然导致劳动合同无效。

《劳动合同法》第十七条明确规定劳动合同应当具备九项条款，但如果合同中不具备全部九项内容，合同并非就因此无效。所缺乏的内容，双方可以根据法律法规的规定履行或填补。例如工作时间和休息休假，国家有相应的法规规定。

4.能够确定合同双方身份、工作岗位和工资的合同就可以算是是一份有效的劳动合同。

目前实务中要求还是比较宽松的。实务中司法人员的态度是：签订劳动合同虽然是《劳动合同法》的强制要求，但未签订劳动合同本身对劳动者的权益并没有实质的损害。因此，如果因为劳动合同条款有缺陷就判定为未签订劳动合同应支付双倍工资，对企业太过苛刻。如在本案中，岗位与工资是劳动关系中最重要的内容，对这两项有约定，即认定为签订了劳动合同。但如果这两项关系内容都没有，如应届毕业生找工作签订的三方协议，仅仅表明同意接收，则很难被当作劳动合同。另外，合同双方的信息要达到能够确认当事人的程度。

5.未在合同正文条款后签字的劳动合同无效。

10 根据通常人们的签约习惯合同都是条款在前，最后签字和书写日期，最后的签字代表当事人愿意受以上条款约束。曾经有一个案例，劳动者在合同第一页前面的乙方信息处亲笔填写了自己的姓名、住址等信息，但合同最后却没有签名。后来打起官司，法院判决为未签订劳动合同。合同前面填写信息，顶多只能说明劳动者看过这个合同，但绝不能代表劳动者已签字同意按该劳动合同履行义务。另外一个类似的案例是，用人单位拿出一份合同，劳动者在合同尾部有签字，但在签字之后又增加了一些用人单位一方人员手写的关于工资的几个条款。同样的，在劳动者签字之后的条款，如果劳动者不予认可，应该不发生法律效力。这些签约规则不仅适用于劳动合同，也适用于其它普通民事合同。如果没有这些签约规则，我们将毫无交易安全可言。 6.录用通知书不是劳动合同。

录用通知书，即所谓的“OFFER”是用人单位一方单方面发出的通知并非双方认可的合同。即使劳动者有签收，那也只能代表劳动者已经知道了通知的内容，而不代表劳动者同意受通知书上的条款约束。这就好象劳动者接到了单位解除劳动合同的通知，不代表劳动者就同意解除劳动关系一样。

四、操作提示

未签订劳动合同的双倍工资，用人单位会怎么抗辩。所谓仲裁与诉讼，通常是按照所谓“等腰三角形”的格局进行即原被告，仲裁阶段是申请人与被申请人两方各自主张，仲裁员或法官兼听各方意见居中裁判。那么，对于未签劳动合同的双倍工资，用人单位可以提出什么样的抗辩理由呢？而针对用人单位的抗辩，劳动者又该如何应对？

用人单位策略一：否认劳动关系。

既然双方不存在劳动关系，自然也就不存在应当签订劳动合同的问题。这其中又有下面三种情况1.完全否认劳动者一方提供劳动。2.承认提供劳动或劳务，但否认双方是劳动关系。3.承认劳动关系，但认为双方属于非全日制用工。

劳动者对策：搜集能够证明存在劳动关系的一切证据。

用人单位策略二：主张双方已签订劳动合同。

这其中又可能有几种情况：1.用人单位拿出劳动合同。包括极简单的劳动合同，如前面所引的案例——只有三句话的协议也叫劳动合同吗？一般只要约定了岗位与工资的协议就会被当作劳动合同。2.签订了劳动合同，但只有一份，或者没有给劳动者一份，都算是签订了劳动合同。3.如果用人单位拿出了劳动合同，但劳动者发现劳动合同上的签名是伪造的那么劳动者可以申请鉴定。如果劳动者只是声称签名系伪造，但不申请鉴定，则仲裁或法院会认定签名真实，从而认定已经签订了劳动合同。4.用人单位拿出劳动者的其它声明，或者签收的文件说明双方已经签订了劳动合同。如果该证明有劳动者认可或签字，而且其内容表明双方确实签订了劳动合同，则用人单位主张双方已经签订了劳动合同是能够得到支持的，即使仲裁及诉讼时用人单位确实拿不出劳动合同。 用人单位策略三：缩短用工时间。

双倍工资计算的最常见的期间，是从入职后到签订劳动合同之前。如果将入职时间尽量往后推，则双倍工资的计算期间就可缩短直至于无。所以用人单位会尽量将入职时间往后推迟。入职时间是要由用人单位举证的。如果用人单位主张劳动者的入职时间比劳动者一方所主张的更靠后，那么用人单位应该拿出证据来，否则就应该按照劳动者所主张的时间来认定。

11 用人单位策略四：降低双倍工资的计算基数。

这里涉及到几个小问题，双倍工资计算期间内的加班费是否要计入双倍工资之内？《劳动合同法》条文是说“应当向劳动者每月支付二倍的工资”但所谓“工资，按理说是包括加班工资的。但目前的做法是，如果加班费已经发放，计算双倍工资时也不再剔除。如果加班工资有拖欠未发放，也不会支持劳动者主张将拖欠的加班费再计算双倍。这无疑显得有些矛盾，但实务中就是如此。

不管怎样，加班费是否计入双倍工资还是有争议的。从用人单位的角度，可以主张将原来发的工资里面所包含的加班费剔除。而从劳动者一方的角度，则可不同意这种做法，如果有拖欠加班费，还可以主张加班费也属于工资，也应该双倍计算。两方面的主张都有一定道理。

用人单位策略五：时效抗辩。

时效是指权利得到法律救济的期限。《劳动争议调解仲裁法》规定时效自知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。因而用人单位以仲裁时效期间已过为由抗辩，在北京的某些城区是可能得到支持的。此时，劳动者应尽量找出时效期间中止、中断的证据以抗辩。

劳务协议还是劳动合同

一、典型案例

2009年3月，某公司招收录用了张某，但因张某在入职时尚处于申请并享受自谋职业社会保险补贴阶段，于是公司以张某当时正在享受社保补贴，已经缴纳了社会保险，无法与其签订劳动合同为由，与其签订了劳务协议，没有承担用人单位应缴纳社会保险的义务。三个月后张某在上班途中发生机动车道路交通事故，公司人事部门得知后即通知张某解除劳务协议。张某认为企业应当为自己申报工伤，而企业则认为双方签订的是劳务协议，无需承担劳动法律责任。在与企业协商无果后，张某个人申请了工伤认定，并被认定为工伤，经劳动能力鉴定伤残等级为8级。后来，由于公司拒绝支付工伤保险待遇，张某将该公司告上仲裁庭，要求确认劳动关系，并支付工伤保险待遇。

仲裁结果

仲裁庭经调查认为：企业与张某已建立了事实劳动关系，应当签订书面劳动合同，承担劳动法律责任。依据《劳动合同法》第十条、《工伤保险条例》第六十条之规定，裁定企业与张某存有劳动关系，应当签订劳动合同并支付工伤保险待遇。

二、本案件适用相关法律条款

签订劳动合同的双方当事人应具备签订合同的主体资格。依据《劳动合同法》第二条之规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，以下称用人单位，与劳动者建立劳动关系订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家有关法规及《劳动合同法》的相关规定，用人单位在招收录用失业人员时，应当为其办理合法的用工手续，并建立劳动关系。《工伤保险条例》第六十条规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的,由劳动保障行政部门责令改正。未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

三、案例点评

该案例的焦点在于，应当签订劳动合同还是劳务协议。

12 劳动合同是依据《劳动法》和《劳动合同法》由用人单位与劳动者双方确立权利和义务的法律文书。一经确立，用人单位与劳动者之间就建立了劳动法律关系，受《劳动法》和《劳动合同法》的调整。而劳务协议与劳动合同有本质上的区别，不受《劳动法》和《劳动合同法》的调整，是另一法律范畴的问题。

本案中的用人单位和劳动者，具备签订劳动合同的主体资格，但用人单位试图规避缴纳社会保险的义务而与劳动者签订了劳务协议。劳动者享受社保补贴证明其处于失业阶段，依据国家有关法规及《劳动合同法》的相关规定，用人单位在招收录用失业人员时，应当为其办理合法的用工手续并建立劳动关系。但用人单位既没有依法为劳动者办理招工备案手续，也没有自用工之日起依法与劳动者订立书面劳动合同，违反了《劳动合同法》相关规定，因此要承担相应的法律责任。同时，《工伤保险条例》第六十条规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的,由劳动保障行政部门责令改正。未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。该企业没有按照《工伤保险条例》依法为张某缴纳工伤保险，因此工伤保险基金支付项目的工伤保险待遇由用人单位承担。

四、操作提示

现实中，的确有些用人单位存在不注重入职工作，盲目混淆劳动关系、劳动法律关系的现象要么以带有经济属性的协议代替劳动合同，要么为控制用工成本，滥用非全日制用工形式，签订的是非全日制劳动合同，实行的却是全日制用工的各项规定。从长远考虑，错误的做法不仅侵害了劳动者的合法权益，更不利于用人单位的健康发展。为了解决上述问题，我们认为还是应当建立一套完善的用工管理制度，把握劳动关系与事实劳动关系的区别，明确用人单位与不同劳动者的法律关系——劳动关系或劳务关系根据业态或岗位需求，依法使用全日制、非全日制或劳务派遣用工形式避免出现因片面控制用工成本而盲目选择用工形式，以致不断引发劳动争议的现象。入职环节对症施治的六个解决方案，针对以上问题，用人单位应当建立一套行之有效的入职管理制度和工作程序，在明确具体内容后将其制度化，确保用人单位在入职管理工作中“有法可依”。入职管理环节应做好的基本工作，应包含以下几个方面： 1.入职材料的收取、甄别、管理。用人单位应要求劳动者提供与劳动合同直接相关的信息及材料，如社会保险参保情况相关材料、身份证、学历证明、本人从业资格证明等必备的材料，以及用人单位认为应当了解或收取的信息材料，并对此类材料进行甄别，建立个人劳动档案备查、备用。

2.背景调查工作。一般情况下用人单位应细致了解劳动者的工作履历、婚育状况、身体健康程度等情况。例如是否从事过特殊单位的特殊岗位。除此以外，对劳动者的社会关系以及是否有不良记录等情况也应进行了解。HR从业人员通过背景调查，能够对入职员工的内在因素，例如个人性格、职业态度等有较为深入的了解，便于在日后当用人单位与劳动者出现需要解决的问题时，能够抓住主要矛盾从一开始就为用人单位构建和谐用工环境和工作氛围打下良好的基础。

3.入职培训、申明。做好入职培训工作，除进行业务培训外，还应安排劳动者进行用人单位规章制度、劳动安全卫生、保守用人单位商业秘密和与知识产权等的相关培训。除了相应的培训之外，用人单位还需要通过签订入职申明书，作为劳动合同的附件的形式，依法履行涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示、告知程序。这一举措一方面可使用人单位如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬、规章制度以及劳动者要求了解的其他情况，另一方面

13 也使劳动者如实告知用人单位与劳动合同直接相关的基本情况。

4.入职体检。用人单位安排劳动者进行体检，便于了解其现实身体状况及家族遗传病史等情况。能够使用人单位按照自身需要安排劳动者从事适当的工作岗位，既能满足用人单位的用工需要也能顾及劳动者的身体健康状况，避免因工作安排不当对劳动者身体造成损害导致劳动争议的产生。特别是国家对女职工的健康及婚育实行更为宽泛的劳动保护。因此了解女职工入职时的健康及婚育状况，能够起到保护用人单位和劳动者双方合法权益的作用。如果劳动者可能从事接触职业病危害的工作岗位，用人单位更应依法在其入职前进行专项入职体检。

5.订立书面劳动合同手续。依据《劳动合同法》第三条之规定，在遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则下，用人单位与劳动者就劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬等必备条款可以进行约定，同时也可对试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他可约定条款进行约定。签订后的文本由用人单位和劳动者各执一份，同时HR应做好劳动合同文本发放的记录工作，备用备查。特别需要注意的是，用人单位自用工之日起即要与劳动者建立劳动关系订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

6.试用期管理。《劳动合同法》规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的不得约定试用期，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。试用期间，用人单位应对劳动者的综合表现进行考核，试用期期满前考核合格者，双方对岗位及薪酬待遇有明确约定的，应按照约定执行，劳动者被证明不符合录用条件的，用人单位向劳动者说明理由后可以解除劳动合同，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

同时制定用工管理制度时应考虑的因素包括：

1.将劳动者可能具有的人员类别在制度条款中予以列举，如下岗再就业人员、失业人员、实习学生、应届毕业生等。

2.区分和判定劳动法律关系，做到劳动关系实际状态与表现形式相统一，在制度条款中明确用人单位与不同类型的劳动者建立的是哪一种法律关系。比如下岗再就业人员可以与新用人单位签订劳务协议，失业人员和应届毕业生与用人单位签订劳动合同，实习学生与用人单位签订实习协议，双方不存在雇佣关系。关于下岗再就业人员其定义为“两个没有一个有”，就是说没有与原单位终止或解除劳动关系没有工作岗位，但有就业的能力和要求所以下岗员工与新用人单位，就可以签订劳务协议。因其与原单位还存有形式上的劳动关系，所以原单位承担缴纳社会保险的义务，签订劳务协议的用人单位按照相关规定只需缴纳兼职工伤保险即可。

3.在确定应建立的法律关系后，用人单位应依法并按照相应的工作程序与劳动者订立相应的书面合同，明确当事人双方的权利和义务。

试用期要制定并公示考核标准

一、典型案例

14 2009年3月，江某应聘到北京一家服装厂工作，双方签订了三年期限的劳动合同，工资标准为1200元/月，并约定了5个月的试用期，试用期工资为960元/月。2009年7月底在江某试用期期满前一天该服装厂人力资源部找到江某，告知其试用期内绩效考核不合格以试用期内被证明不符合录用条件为由，要与其解除劳动合同，并要求江某当日即办理合同解除手续。而江某表示，自己在应聘服装厂工作时从未看到有关录用条件的说明，在签订劳动合同及此后的工作中，服装厂也未曾告知自己相关的绩效考核规定，况且自己也一直严格遵守工作时间和工厂的相关规章制度，于是她要求服装厂向其支付经济补偿。后来，在遭到服装厂的拒绝后，江某向劳动争议仲裁委员会提请了仲裁，要求裁定服装厂违法解除劳动合同，支付其双倍经济补偿的赔偿金。

仲裁结果

审理中，服装厂提供了绩效考核制度规定，但由于其未能出具该制度已公示告知以及江某试用期内不符合录用条件的证明材料，最终，劳动争议仲裁委员会裁决：服装厂与江某解除劳动合同属于违法解除，应当依法向江某支付一个月工资的赔偿金。

二、本案件适用相关法律条款

《劳动合同法》规定，用人单位依法与劳动者在试用期内解除劳动合同，主要有以下几种情形： 1.劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的。 2.劳动者严重违反用人单位的规章制度的。

3.劳动者严重失职营私舞弊给用人单位造成重大损害的。

4.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出拒不改正的。

5.因《劳动合同法》第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的。 6.劳动者被依法追究刑事责任的。

7.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。

8.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

三、案例点评

上述案例中，服装厂在试用期内与江某解除劳动关系，应当根据《劳动合同法》第二十一条和第三十九条的规定，证明江某试用期内不符合录用条件，并向劳动者说明情况。但服装厂却无法提供有效的证据材料而未得到支持，向江某支付了双倍经济补偿的赔偿金。根据《劳动合同法》第四条规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定，公示或者告知劳动者。服装厂败诉的关键原因就在于其绩效考核制度未做到向所有员工公示告知，这使得服装厂的管理依据不符合法律规定致使管理无效。

四、操作提示

实践中，上述第一种情形是较为常见的。而绩效考核结果是用人单位证明劳动者试用期内不符合录用条件最直接和最有效的说明。从绩效考核的种类上看，通常可以分为三种，日常考核、年度考核和专项考核。日常考核是用人单位的各级直属主管对于所管辖人员就平时工作、能力、品德、知识、敬业精神等做出的考核，是对员工日常工作表现的客观评价，也是年度考核或专项考核的重要参考资料。年度

15 考核是用人单位根据自身的经营情况，以财年或自然年为周期，安排的参考员工日常考核、专项考核结果的考核总评。专项考核是在考核年度内，当员工具有特别优秀或特别恶劣的行为时、当员工处于特定的时期时、当用人单位准备做出重大决定时，用人单位安排的专项考核，并根据绩效考核结果进行相应的调整与处理。试用期绩效考核，就属于用人单位针对处于试用期内的员工的专项考核，试用期考核的结果直接决定着员工是否符合录用条件，是否能够继续与用人单位存续劳动关系。当然，这也是试用期内最容易引发劳动争议的关键点。

从绩效考核制度本身来看，它是用人单位的内部规定，是用人单位实施管理行为的重要依据，更是规范和约束用人单位、劳动者双方行为的规定。但在本案中，服装厂没有对江某所在岗位的录用条件进行具体明确，也无法提供江某绩效考核结果不合格，及相应绩效考核标准评价等有力的证据材料，所以不能充分证明江某试用期内不符合录用条件，这也是服装厂没有细化绩效考核制度相关内容所导致的结果。因此，用人单位要通过建立制度，规避绩效考核引发的劳动争议，除了确保绩效考核管理制度的全面、完备、依法生效外，还应当加强对绩效考核指标的量化和工作程序的规范化，提高指标及程序的可操作性，确保指标制定的合理性和客观性。同时，用人单位还应当加强对绩效考核管理过程中相关书面材料的备案工作，以便发生争议时举证有利。

试用期不合格怀孕可被辞

一、典型案例

案例：小张5月初到一家公司应聘，当时双方商定试用期为一个月。5月中旬，公司人事部通知小张说小张不适合现在的工作岗位，并说给小张两周左右的时间等小张有了新的工作意向，公司将辞退她。可是还没到两周，5月25日，小张发现自己怀孕了。小张找到公司经理说，小张在孕期不可以被辞退。公司经理表示，辞退小张并不是因为小张怀孕，而是因为小张不适合现在的工作岗位，因此可以辞退。

二、本案件适用相关法律条款

《劳动合同法》第39条规定“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。”

三、案例点评

在本案例中，如果用人单位通过考核能够证明小张在试用期内不符合录用条件，就可以与她解除劳动合同。

四、操作提示

试用期绩效考核，就属于用人单位针对处于试用期内的员工的专项考核，试用期考核的结果直接决定着员工是否符合录用条件，是否能够继续与用人单位存续劳动关系。

随意设置试用期双倍补偿没商议

一、典型案例

某高新技术企业需招用一批拥有机械加工专长的劳动者，后经招聘程序，王某被录用，并于2008年1月办理了入职手续。该企业在办理入职手续时提出王某的试用期为两个月，支付试用期工资，试用期满经业绩考核合格后再签订书面劳动合同。王某在该企业工作两个月后，人力资源部又通知其将再延长两

16 个月的试用期，并将延长试用期的通知发到王某手中。2008年5月，该企业与王某订立了两年的书面劳动合同。在签订合同时，王某要求企业为其补缴1—4月的社会保险，人力资源部以劳动合同签订之日为建立劳动关系之日为由，拒绝为其补缴。为此，王某将这家企业告上劳动争议仲裁委员会，请求确认2008年1月至4月双方存在劳动关系，并由企业支付未签订书面合同的双倍工资。

仲裁结果

仲裁庭经调查认定，该企业在录用王某之后在签订书面劳动合同前约定并延长试用期违反了《劳动合同法》的相关规定，没有依法订立书面劳动合同长达4个月，双方已经形成事实劳动关系。裁定该企业与王某订立的书面劳动合同，期限应自2008年1月起计算，并支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资。

二、本案件适用相关法律条款

《劳动合同法》第

七、第

九、第十九条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。劳动合同期限三个月以上不满一年的试用期不得超过一个月。劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

三、案例点评

本案的焦点在于，用人单位将试用期与劳动合同期限分离，有意将签订劳动合同的时间与建立劳动关系的时间画等号，混淆用工之日的概念。在所谓的试用期满后才订立书面劳动合同，违反了《劳动合同法》关于试用期的规定。依据《劳动合同法》第

七、第

九、第十九条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月。劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

用人单位片面地以签订书面劳动合同的时间来确定建立劳动关系的时间，也是明显有违反法律规定的。另外，用人单位将试用期脱离劳动合同期限，甚至延长试用期，更是违背了法律规定。这种将试用期与劳动合同期限分离的行为，不仅不能起到考察劳动者的作用，而且，必然引发劳动争议，直接加大用人单位的用工法律成本。

四、操作提示

为了解决上述问题，专家建议用人单位考虑与员工签订无固定期限劳动合同，在入职和劳动合同履行环节，无固定期限劳动合同有以下几点优势：

1.能够与劳动者约定6个月的试用期，使用人单位有充分的时间对新入职劳动者进行考察如劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位向劳动者说明理由后可与其解除劳动关系。

2.用人单位可将与劳动者订立无固定期限劳动合同作为一种激励手段，通过这种方法在一定程度上能够使劳动者得到认同感，使其在工作中充分发挥主观能动性。

3.由于没有终止期限，这减少了用人单位为劳动者办理终止、续订劳动合同手续时的工作量，降低

17 了从事繁杂事务性工作出现失误的几率降低特殊环节、时点产生劳动争议风险。

另外，本案虽然没有出现劳动者试用期期满后，用人单位却未按照劳动合同所约定的条款支付劳动报酬的情形，但在实际工作中，的确存在因HR从业人员不熟悉法律法规，在与劳动者约定试用期工资标准时或试用期期满后，支付工资时经常出现问题的情况，例如新入职劳动者试用期的工资低于本单位相同岗位最低档工资的问题、试用期工资标准低于劳动合同约定工资标准80%的问题、试用期期间与期满后的工资标准相差过大的问题等。所以，请大家牢记《劳动合同法》第二十条之规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

试用期满不胜任解聘不用给补偿

一、典型案例

王女士于2007年9月到北京某报社广告部从事制作、核版工作，并签订了2年固定期限劳动合同。2008年3月10日，报社与一家钟表公司签订了20万元的广告合作协议，客户要求在其报刊上刊登半版的钟表广告。王女士在对这项业务进行核版时，发现广告的版面，设计大小与订单不符遂要求制作人员进行修改，直至报刊开始印刷时，王女士发现广告版面的尺寸仍未修改过来。广告刊出后，钟表公司马上与报社进行交涉，报社只好将20万广告费退回并赔礼道歉。4月21日，报社经调查、研究，以王女士不能胜任工作为由，决定与她解除劳动合同，且不支付经济补偿。王女士认为，自己已经尽职，也指出了制作人员的工作错误，最终失误应与本人无关。且报社也没有具体的考核标准，不能认定自己为不胜任工作，不应对自己解除劳动合同。遂向劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请，要求报社继续履行与其签订的劳动合同。

二仲裁结果

据调查，王女士在此次广告错刊事故中，确实指出了广告制作人员的错误，而且报社也未能提供关于不胜任工作的考核标准，所以，报社以王女士不胜任工作为由作出解除劳动合同、不支付经济补偿的决定是不合法的。经调解报社在向王女士支付3个月工资的经济补偿后与其解除了劳动合同。

二、本案件适用相关法律条款

依据《劳动合同法》第三十六条、三十九条、四十条、四十一条第一款的规定，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。劳动者有下列情形之一者，用人单位解除或者终止劳动合同，不需支付经济补偿：

1、因劳动者过错解除劳动合同的。

2、劳动者主动提出解除劳动合同的。

3、劳动者依法享受退休待遇的。

4、劳动合同到期终止劳动者提出不再续订劳动合同的。

其中，因劳动者过错解除劳动合同的情形主要有：在试用期被证明不符合录用条件，严重违反用人单位的规章制度，严重失职营私舞弊给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响或者经用人单位提出，拒不改正的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；被依法追究刑事责任的。 《劳动合同法》第四十条第二款规定，劳动者在试用期被证明不能胜任工作，可视为劳动者不符合录用

18 条件，劳动者试用期满后，不能胜任劳动合同所约定的工作，用人单位应当对劳动者进行培训或者调整其工作岗位。如果劳动者经过一定时间的培训，仍不能胜任原约定的工作或者对重新安排的工作也不能胜任，说明劳动者缺乏履行劳动合同的能力，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。

三、案例点评

焦点一：什么情况下用人单位解除劳动合同，不用支付经济补偿？

经济补偿是指在劳动合同解除或者终止后用人单位依法一次性支付给劳动者的经济补助。很多用人单位在劳动者确有过错的情况下，却不能很好地运用法律来保护自身的合法权益。由于用人单位在管理、制度上存在的某些缺陷，反而成为了劳动者打赢劳动争议诉讼的关键。用人单位的主要缺陷体现在：

1、管理制度违反法律法规规定。

2、管理制度不依法履行公示、告知生效程序。

3、管理制度、工作程序编制有悖常理，缺乏可操作性。

在本案中，如果报社有关于严重违反规章制度情形的具体规范，有对造成重大经济损失标准的量化界定等生效的规章制度作为法律证据支持，是可以依法与他们解除劳动合同的也不需支付经济补偿。

焦点二：怎样理解不能胜任工作，如何判定？

劳动者不能胜任工作，是指劳动者不能按照要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高劳动定额的标准，使劳动者无法完成劳动任务或者要求的工作量。

专家认为：劳动者是否胜任工作，可以通过以下步骤进行判定：

1、以劳动合同中约定的工作任务、工作量为考核标准，进行初步的考核。合同中关于工作任务、工作量的条款应尽可能量化，形成等级、标准，以便于考核的实际操作。

2、重点参考劳动者所在岗位的岗位说明书要求判定是否胜任。需注意，企业应在岗位说明书中对岗位职责、任职要求进行具体、详细的描述。

3、依靠完善的绩效考核制度，考核的方式方法要明确，考核结果要客观、公正，还要将结果告知劳动者。

本案中，报社未能提供王女士核版工作的职位说明书，且没有任何考核标准对其进行判定。因此，报社称王女士不胜任工作的说法不能得到法律的支持。

焦点三：因劳动者不能胜任工作而解除劳动合同，应履行怎样的程序？

用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同，是指在劳动者没有过错或者只有轻微过错情况下，用人单位履行了特定的程序后，有权不经过劳动者同意就解除劳动合同，这属于非因劳动者过错解除劳动合同。

依据《劳动合同法》第四十条第二款规定，劳动者在试用期被证明不能胜任工作，可视为劳动者不符合录用条件，劳动者试用期满后，不能胜任劳动合同所约定的工作，用人单位应当对劳动者进行培训或者调整其工作岗位。如果劳动者经过一定时间的培训仍不能胜任原约定的工作，或者对重新安排的工作也不能胜任，说明劳动者缺乏履行劳动合同的能力，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付一个月工资后可以解除劳动合同。

因此，在上述案件中，即使报社提供了证据证明王女士不能胜任工作，也不能直接与其解除劳动合

19 同。报社还应当履行特定程序，例如：报社发现王女士不能胜任工作，应当先对其进行培训或调整岗位待仍不能胜任工作时，报社提前30日通知王女士解除劳动合同或者额外支付一个月的工资，使其做好准备寻找新工作。如不履行此程序，则属于违法解除劳动合同，依据《劳动合同法》第八十七条规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

本案经过调解，报社依据上述规定，向王女士支付了违法解除劳动合同，相当于双倍经济补偿的赔偿金和应当提前30日通知而未通知所支付的一个月工资，即三个月的工资。

四、操作提示

用人单位的主要缺陷体现在：1.管理制度违反法律法规规定。2.管理制度不依法履行公示告知生效程序。3.管理制度、工作程序编制有悖常理，缺乏可操作性。

在本案中，如果报社有关于严重违反规章制度情形的具体规范，有对造成重大经济损失标准的量化界定等生效的规章制度作为法律证据支持，是可以依法与他们解除劳动合同的，也不需支付经济补偿。劳动者是否胜任工作，可以通过以下步骤进行判定：

1.以劳动合同中约定的工作任务、工作量为考核标准，进行初步的考核。合同中关于工作任务、工作量的条款应尽可能量化，形成等级、标准，以便于考核的实际操作。

2.重点参考劳动者所在岗位的岗位说明书要求，判定是否胜任。需注意，企业应在岗位说明书中对岗位职责、任职要求进行具体、详细的描述。

3.依靠完善的绩效考核制度，考核的方式方法要明确，考核结果要客观、公正，还要将结果告知劳动者。

依法解除应依据特定程序：

1.证明劳动者不能胜任劳动合同所约定的工作。 2.用人单位应当对劳动者进行培训或者调整其工作岗位。

3.如果劳动者经过一定时间的培训仍不能胜任原约定的工作，或者对重新安排的工作也不能胜任，说明劳动者缺乏履行劳动合同的能力。

4.用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者，或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。

入职培训很迫切制度告知莫忽略

一、典型案例

2009年1月，赵某加盟某投资公司从事项目管理工作双方签订了为期三年的劳动合同。公司业务繁忙，经常出现超时工作。有一次，赵某忍不住在公司上网与朋友评论此事被公司人力资源部门发现。2009年11月，公司突然通知赵某不用上班了，公司将与其解除劳动合同。原因是赵某在上班时间上网聊天严重违反了公司的规章制度。但赵某从未见过公司有此类规定，极为不满之下，向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁请求恢复劳动关系。

仲裁结果

仲裁庭经审理查明，该用人单位没有证据证明已向劳动者履行过规章制度内容的告知程序，认为该制度对劳动者不存在法律约束力，用人单位根据该制度规定以严重违纪为由与劳动者解除劳动合同，缺

20 乏法律依据。裁定用人单位与劳动者恢复劳动关系，从事原工作。

二、本案件适用相关法律条款

《劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位的规章制度所具有的法律效力是通过依法履行公示、告知程序而得来的。

三、案例点评

本案的焦点在于劳动者违反了用人单位的规章制度后，用人单位再出示并告知规章制度内容是否具有法律效力。

依据《劳动合同法》第四条规定。用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者，对于制度生效后新入职的劳动者，公司则有义务在其入职时通过培训等方式予以告知。从仲裁结论看，正是因为该用人单位为劳动者办理入职手续时，忽视了入职培训工作的重要性，没有做好入职培训工作，没有依法履行规章制度的告知程序。所以，单位在发现赵某上网与朋友聊天的行为后按照规章制度规定，以劳动者严重违纪为由与赵某解除劳动关系，就导致了缺乏《劳动合同法》相关规定依据不被法律支持的后果。

四、操作提示

规章制度的制定是法律赋予用人单位的权利，用人单位制定的规章制度，其内容只要不违背国家相关法律法规，不有悖常理就可以在本单位执行，其所具有的法律效力，是通过依法履行公示、告知程序而得来的。所以，对于用人单位而言通过对劳动者的入职培训，将公司的规章制度进行告知是非常必要的。只有这样才能使公司的规章制度合法合理的执行，具有约束力。还有一些入职培训也应该引起重视。例如应当进行劳动保护、商业秘密的相关培训。通过这些培训能够为劳动者树立行为规范，这既是用人单位应尽的义务，又可以为日常管理带来巨大的帮助。

变更劳动合同篇 调整工作岗位的合同变更

一、典型案例

张女士来到某贸易公司从事财务主管工作多年，期间工作表现良好。随后在续订劳动合同时用人单位与其订立了无固定期限劳动合同。2009年11月，张女士患病，因错过最佳治疗时间，转为慢性疾病后来时常因其身体状况和病假问题影响工作。该公司领导经讨论认为，张女士目前的身体状况不符合财务

21 主管工作岗位的要求，已经影响了公司的正常经营活动，决定将其由目前的工作岗位调到相对轻松的其他岗位，以方便治疗和休息，相关待遇按照新岗位标准执行。张女士认为其在公司工作多年，表现良好，用人单位于情应为其保留工作岗位，待其痊愈后继续工作，于理在没有征求她本人意见的前提下，擅自调整她的工作岗位及待遇，属于擅自变更劳动合同的行为因此拒不执行公司的安排。在双方经过数次协商仍未达成一致意见的情况下，该公司以张女士不服从工作安排，属严重违纪为由，决定与其解除劳动关系，停发工资、停缴社会保险。张女士不服，将该公司告上劳动争议仲裁委员会，要求恢复劳动关系，继续从事原岗位工作。

仲裁结果

劳动争议仲裁庭经调查认为，该公司相关规章制度明确规定，张女士的身体状况无法履行相应的岗位职责情况，视为不能胜任工作。因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。因此，驳回张女士的申请，裁定该贸易公司的解除决定合法、有效，双方解除劳动关系。

二、本案件适用相关法律条款

依据劳动部办公厅《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》，下文简称《复函》之规定，关于用人单位能否变更职工岗位问题，按照《劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同。须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同，因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。

三、案例点评

在用人单位的规章制度和日常管理工作中，哪些属于行使管理权，哪些应属于变更劳动合同行为是许多HR管理者容易出现困惑的重点。这也是本案的焦点所在。依据劳动部办公厅《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》，下文简称《复函》之规定，关于用人单位能否变更职工岗位问题按照《劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同须经双方当事人协商一致，若不能达成协议则可按法定程序解除劳动合同，因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。因此，上述案例中用人单位的做法是没有问题的。因为该单位在规章制度中已将身体状况不符合岗位要求界定为不能胜任工作，依据《复函》的规定，用人单位因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，属于用人单位的自主权。劳动者拒不服从用人单位工作安排的用人单位在规章制度中明确将其界定为严重违纪的，可以解除劳动合同。

四、操作提示

通过上述案例，专家总结出一套工作办法，用来明确区分用人单位的管理自主权和变更劳动合同的行为。

1、将岗位与薪酬待遇相挂钩，明确薪随岗变的薪酬管理原则。在劳动合同中以岗位协议的形式明确双方权利、义务。避免调整工作岗位或变更劳动合同后，因薪、岗有别的问题而引发劳动争议的情形出现。

2、明确岗位职责，在劳动合同及规章制度中界定不胜任工作的标准。通过对劳动者进行考核的结果认定其胜任工作与否。

22

3、劳动者身体状况、出勤天数等与工作完成情况息息相关的因素，应当按照用人单位客观情况写进岗位职责中，作为考核标准进行考核。

4、经考核不合格的劳动者，被用人单位界定为不能胜任工作的，应将考核结果向劳动者进行告知、确认做好沟通工作及时缓解劳动者可能出现的对立情绪避免劳动争议的发生。

除了以上几点之外，当劳动合同变更时，还要注意变更的条款及变更理由与程序都应合法。依据《劳动合同法》及相关法律规定用人单位与劳动者变更劳动合同应当遵循以下步骤：

1、核对是否已与劳动者依法订立了书面劳动合同，这是劳动合同变更的前提。

2、确定变更事项以书面形式向劳动者提出变更意向，并送达劳动者。

3、坚持平等自愿、协商一致的原则与劳动者就劳动合同变更事宜进行协商。

4、与劳动者达成一致签订变更协议，办理变更手续。

5、履行书面程序。已生效的变更书，变更后的劳动合同文本一式两份，由用人单位和劳动者各执一份。

6、还要事先书面告知工会，听取意见。

语言沟通难奏效书面通知勿忘掉

一、典型案例

2009年6月，由于生产经营需要，北京某食品厂与某公司进行了战略性业务合并。在合并过程中食品厂将部分员工的工作岗位、工作地点进行了相应的调整，并要求需要调整的员工自2009年8月起到新岗位、新工作地点工作。该食品厂检验员王某的工作地点也在调整之列。她多次找到公司，以离家远为由拒绝接受调整。对此，食品厂因员工不服从公司安排，视其为严重违纪，做出了解除劳动合同的处理。最终，王某以食品厂单方变更劳动合同为由，向劳动争议仲裁委员会提请了仲裁，要求仲裁委裁定食品厂变更无效，与食品厂恢复劳动关系。

仲裁结果

经查，食品厂未依法履行劳动合同变更程序，裁定变更无效，恢复与王某的劳动关系。

二、本案件适用相关法律条款

《劳动合同法》第三十五条规定用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同约定的内容。《北京市劳动合同规定》第二十八条规定，订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，当事人一方要求变更其相关内容的，应当将变更要求以书面形式送交另一方，另一方应当在十五日内答复，逾期不答复的，视为不同意变更劳动合同。

三、案例点评

通过本案，从法律的角度讲，根据《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同约定的内容。食品厂在进行战略业务合并过程中，需要对部分员工的工作岗位、工作地点进行调整，此调整应当属于变更劳动合同。根据《北京市劳动合同规定》第二十八条规定，订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行当事人一方要求变更其相关内容的，应当将变更要求以书面形式送交另一方，另一方应当在十五日内答复，逾期不答复的，视为不同意变更劳动合同。食品厂变更劳动合同，未按照上述法律程序执行，所以，其变更劳动合同的行为无效，劳动争

23 议仲裁委员会裁决食品厂应当与王某恢复劳动关系。

四、操作提示

从沟通的角度讲，该食品厂在沟通过程中未能重视文字的沟通形式，是造成变更无效的主要原因之一。文字沟通也称书面沟通，是非语言沟通的一种。这是仅次于直面语言沟通方式、被企业管理所常用的沟通形式它主要解决“员工拒绝沟通”、“无法直面沟通”、“直面沟通不畅”等问题，在企业管理中通常体现为各类书面通知、公告决定、告诫等。

在此，专家提醒各企业，在劳动合同履行环节的管理中，企业更应注意加强和重视使用文字沟通形式。例如：在处理员工一般违纪行为时，企业除了进行口头批评教育外，还应以书面文字通知的形式做好记录、备案工作，在企业进行绩效考核时，对于考核结果的反馈及相应的奖惩，企业也应当落实到文字沟通，不可召开简单会议草草了事。在实际沟通过程中，企业也不乏“说而不听”、“听而不说”的问题出现。“说而不听”常见于公司上级对下级的沟通，领导分配工作任务，而下级拒绝服从或不按上级的意图和处理意见执行。“听而不说”常见于下级对上级的沟通，下级对领导指派的工作任务不理解或持不同意见，但碍于领导的面子或其他原因，不能及时反馈给领导。对此专家建议各企业可以通过明确沟通与服从的关系、充分把握隶属关系的沟通解决，减少误解，促进上下级沟通的顺畅，提高工作和管理效率。例如：企业执行面对问题、解决问题、换位思考的管理理念，鼓励倾听，要求反馈，支持对事不对人的管理行为等。前文提到，在劳动合同变更环节中，企业应当做到沟通前置，将变更的合法性、操作性、相关的工作程序、给员工带来的影响等内容在实施变更前充分告知和说明。根据专家的经验看在劳动合同变更中，沟通的软管理起到的积极作用往往大于企业硬管理发挥的作用。所以，在劳动合同变更的环节，企业尤其应加强沟通。

连签二次劳动合同就必签无固定期合同

一、典型案例

王某自2004年8月来到大祥文化服务公司工作，双方签订了两年期限的劳动合同，2005年、2007年双方先后办理了二次续订同期限劳动合同的手续，合同至2009年7月止。2008年5月，王某被提升为办公室主任，工资提高到4500元/月。2008年12月公司进行年终考核，王某未能通过考核，被定为不能胜任工作。经过参加公司安排的培训，2009年2月王某重新上岗。没过多久，王某在公司进行的半年度考核中再次被定为不能胜任工作，公司考虑到王某是老员工，且在工作期间未出现违纪行为，便没有做出解除劳动合同的决定。2009年6月底，该文化服务公司提前30天向王某发出了终止劳动合同告知书，通知王某与公司签订的劳动合同于2009年7月31日期满终止不再续订，并要求王某按期办理工作交接手续，领取两个月工资的经济补偿。王某随即以连续二次续订为由提出续订无固定期限劳动合同，在遭到公司拒绝后，向劳动争议仲裁委员会提请了仲裁，要求恢复劳动关系，签订无固定期限劳动合同。

仲裁结果

经查，大祥文化服务公司终止劳动合同的行为符合法律规定，劳动争议仲裁委员会最终裁决，驳回了王某的请求。

二、本案件适用相关法律条款

《劳动合同法》第九十七条规定“本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次

24 数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。”

三、案例点评

焦点一：准确认识“连读订立二次”的起算时间？

根据《劳动合同法》第九十七条规定“本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。”本案中的王某虽然在2005年、2007年连续二次办理了续订劳动合同手续，但并不符合《劳动合同法》中规定的计次时间，这也是劳动争议仲裁委员会驳回王某要求签订无固定期限劳动合同的原因所在。虽然“连续订立二次固定期限劳动合同，就应签订无固定期合同”早已是老生常谈的问题。目前，大多数企业人力资源管理工作者对“连续二次订立”的起算时间都有了深刻的认识，但由于劳动者维权意识的持续高涨，盲目提请劳动争议仲裁的事件仍然屡有发生，这也给企业带来了不少麻烦与困扰，不但大大增加了企业人力资源部的工作量，更提高了企业劳动争议的发生率，给企业声誉带来损失。所以，各企业在用工的同时，也应当注意对员工有选择性地加强劳动法律宣传与解读。

焦点二：符合法定起算时间，就必须签订无固定期合同吗？

受《劳动合同法》效应影响，2009年年底将会有大量企业面临与员工签订无固定期限劳动合同的问题。2008年1月1日，大批员工重新订立了劳动合同，如果订立、续订劳动合同期限均为一年，那么这些员工将在2009年年底迎来第三次订立劳动合同。对此，很多企业都心存恐惧，多数企业认为，“只要员工提出或同意续订，企业就应当签订无固定期限的劳动合同。”

四、操作提示

专家认为：企业大可不必过于惧怕签订无固定期限劳动合同。根据《劳动合同法》第十四条第三款规定，如果劳动者有本法第三十

九、第四十条第

一、第二项规定的情形的，即使已经是连续订立二次固定期限的劳动合同，也可以不签订无固定期限劳动合同。所以在本案中王某被文化服务公司考核评定为不能胜任工作，经过培训后，仍不能胜任工作的情况也是不符合订立无固定期限劳动合同法规定的。当然，企业也不能为了规避签订无固定期限劳动合同，就随意借用法律规定，无依据、无标准地以员工有上述情形为由，拒绝签订无固定期限劳动合同，否则反会引火上身。

同时，企业也应当认识到无固定期限的劳动合同并不是员工的“铁饭碗”，也是可以依法解除的劳动合同，企业与员工签订无固定期合同也并非就是对自身的束缚，而且《劳动合同法》强调的核心是劳动关系相对的稳定，而非绝对的稳定。因此，企业面对年底前的续签，首先应当摆正心态，正面理解无固定期限劳动合同。其次，还应当加强续订、终止劳动合同的工作程序管理，避免因程序违法而引发争议。

解除劳动合同篇 员工声明双方再无争议还能再要求双倍工资吗

一、典型案例

周某在某五金制品公司上班一年多，一直未签订劳动合同。2009年11月，双方协商解除劳动合同，签署了解除协议。协议只有简单几句话“公司向周某支付五千元，包括工资经济补偿金等所有费用，双方关系就此解除。除此之外，双方再无其它任何争议。”后面是公司盖章与周某签字，以及签订日期。离职后，周某的一个朋友告诉他，没有签订劳动合同是要给双倍工资的，以周某原来的工资水平计算，双倍工资至少超过4万元。周某一听，便去找原公司索赔。原公司则认为双方的争议已经解决了，不同意

25 给钱。周某便提起劳动争议仲裁。

开庭时，公司承认周某在公司上过班，而且没有签订劳动合同。同时，公司拿出了那份协议认为已经给周某做出了赔偿，双方的所有争议都已经解决，包括没有签订劳动合同的争议。因此公司没有理由再对周某进行赔偿。周某则认为自己在签订协议的时候，根本不知道没有签订劳动合同是要支付双倍工资的，而公司方面肯定知道，因此，这是公司在欺诈自己。另外，未签订劳动合同的双倍工资超过4万元，而公司解除时只给五千元，其中还包括工资和解除劳动关系的经济补偿金，等于公司完全没有支付未签订劳动合同的赔偿，因此这个协议是显失公平的。

仲裁结果：仲裁作出了裁决认为解除协议有效，按协议有关条款，双方已经再无争议，即未签订劳动合同的争议也已经解决，故周某不得再向公司要求赔偿。

二、本案件适用相关法律条款

与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务，劳动者不能通过放弃权利的形式免除用人单位的该项义务。但是，未签订劳动合同的赔偿，即双倍工资，劳动者却可以放弃。

三、案例点评

与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务，劳动者不能通过放弃权利的形式免除用人单位的该项义务。但是，未签订劳动合同的赔偿，即双倍工资，劳动者却可以放弃。虽然，协议写的比较笼统但基本上还是表明双方劳动关系解除、再无任何争议的意思应解释为包括未签订劳动合同方面的争议。故该裁决是正确的。

四、操作提示

从用人单位的角度考虑，上述案例给了我们一种单位曾经存在未签订劳动合同的情形的处理办法即双方仍可以协商解决。

从劳动者一方的角度考虑，则在签订协议时，应咨询有关专业人士，了解自己的权利在这个基础上权衡是否签订协议。否则，一旦签字，则悔之晚矣。不了解法律规定，是不构成毁约的理由的。

员工提出辞职，就等于办结劳动关系了吗？

一、典型案例

单某（化名）是北京某大学的一名教师，1988年与学校签订了聘用合同，任教期间工作一直勤勤恳恳，也经常得到学生的好评。2007年7月，学校人事处突然接到单老师的书面辞职申请，经过多次挽留无效，在辞职手续也没来得及办完的情况下，单老师就已经毅然决然地离开了学校。转眼到了2009年2月，单老师的家人带着一叠厚厚的药费单据找到学校，告知学校单老师已在2008年8月被送进精神病医院治疗，经某精神病专科医院鉴定，单老师被诊断为“偏执型精神分裂症”，要求学校为单老师办理医疗费用报销手续，并支付单老师2008年8月以后的病假工资。学校认为：单老师已经于2007年7月向学校提出了辞职，双方早已解除了聘用关系，此后学校不再承担劳动法律义务，单老师发生的医疗费用和生病期间的待遇也不应当由校方承担，所以拒绝了单老师家人的要求。2009年3月，单老师的家人向北京市人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求确认单老师与学校的聘用合同尚未解除、校方支付单老师病假工资9万余元并报销医疗费用。

仲裁结果

26 2009年4月，经调解无效，北京市人事争议仲裁委员会裁决，由于校方未提供充分证据证明已按照《劳动合同法》规定为单老师出具解除聘用合同证明并办理相关的档案、社会保险转移手续，裁定校方解除聘用关系的处理无效。学校不服，向朝阳区人民法院提起诉讼，出具了带有校方人事处长签字批准的单老师的书面辞职申请作为证据，要求法院确认校方与单老师的聘用关系已于2007年7月解除，无需支付病假工资，无需办理医疗费报销手续。

一审判决结果

2009年9月，朝阳法院一审判决，校方自判决生效后7日内，按北京市最低工资标准支付单老师自2008年8月25日住院以后的病假工资，为单老师办理医疗费报销手续，由于校方未履行法定解除程序，学校与单老师双方的聘用关系并未解除。

二、本案件适用相关法律条款

《劳动合同法》第五十条规定“依法出具解除证明，办理档案、社会保险转移手续”。

三、案例点评

焦点一：事业单位实行聘用制也要受《劳动合同法》调整吗？

所谓事业单位，是指国家为了社会公益目的由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。根据《劳动合同法》第九十六条规定，事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定未作规定的，依照本法有关规定执行。本案中，学校作为事业单位，聘用单某到学校任教，与实行聘用制的单老师于1988年签订聘用合同，在法律、行政法规或者国务院对解除或者终止合同程序无具体规定的情况下应当依照《劳动合同法》有关规定执行。

焦点二：单老师的辞职信，因何不能证明双方关系已解除？

在本案的调查和审理过程中，专家注意到，单老师的辞职信能否证明双方关系已解除的问题，也是双方争议的焦点，具体体现在以下两个方面：

第一，单老师提交辞职申请时，精神是否正常，单老师家人提出，单老师自2007年2月起，行为就开始有些古怪，经专科医院诊断精神分裂症有两年的潜伏期，所以，单老师在2007年7月向学校提交书面辞职申请时，已患有精神疾病，属于无行为能力的人，其提出辞职的行为应当无效。而校方认为，单老师在年度教师考评中考核合格，是精神和行为能力正常的自然人，对其行为产生的法律后果能够有所预见，其辞职行为应当成立。双方就此问题的争论，由于目前司法鉴定的技术暂无法从医学上鉴定单老师的发病时间，最终未能有明确的定论。

第二，学校人事处长的签字批准，能否代表学校，在本案庭审时，学校拿出了带有校方人事处长签字批准的单老师的书面辞职申请作为证据，要求法院确认双方的聘用关系已于2007年7月解除。而单老师家人提出了“光有人事处长的签字批准，不能代表学校”的意见，要求法院不予支持。

专家认为：人事处长的签字批准能否代表学校的批准，应当通过校方的有关规章制度、工作程序、部门职责和权限来判定。校方能否提供证据说明人事部门就是代表学校处理人事事件的职能机构，是决定单老师的辞职能否证明关系解除的关键之一。所以，本案当中，校方只提供带有人事处长签字批准的辞职申请，是不能够充分证明双方关系已经解除的。

焦点三：解除劳动关系，履行法定程序是必须的。

27 通过以上分析可见，显然学校并未按照《劳动合同法》第五十条规定“依法出具解除证明，办理档案、社会保险转移手续”，属于违反法定解除程序，所以双方聘用关系尚未办结，聘用关系仍然存续。既然聘用关系存续，学校就应当依法承担相应的劳动法律义务。所以应当按北京市最低工资标准支付单老师2008年8月后的病假工资，并为其办理医疗费报销手续。

专家认为：用人单位是否做到严格履行法定解除程序，直接决定着双方关系是否办结，它是用人单位对离职劳动者结束履行劳动法律义务的关键。即使是劳动者主动提出解除或者终止劳动合同，用人单位也决不能掉以轻心。劳动者提出解除或者终止劳动合同有两种主要形式，口头辞职和书面辞职，用人单位要注意区别对待和处理。同时，用人单位还应当注意完善自身关于劳动关系解除的管理制度及工作程序，明确各部门的职责和权限，学会使用《劳动合同法》维护用人单位的合法权益，不再因忽视了办理手续而感到委屈。同时，用人单位在管理过程中，还应加强对员工工作、生活情况的关怀，及时了解员工的身体、精神状况，以便采取适当的管理措施，降低劳动争议风险。

此外，专家还认为：劳动者主动提出辞职后，不配合用人单位办理解除或者终止劳动合同手续未办结劳动关系，对于为此提起的劳动争议的处理，用人单位应当依法承担劳动者享受失业保险待遇等有限的责任。而从某些角度看来，要用人单位承担未办结劳动关系的全部责任，让用人单位“收回”劳动者的做法确有些显失公平。

四、操作提示

根据《北京市劳动合同规定》第三十七条的规定，劳动者违反提前30日或者约定的提前通知期要求与用人单位解除劳动合同的，用人单位可以不予办理解除劳动合同手续。根据《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

通过上述法律规定，我们可以理解为，如果劳动者依法提前30日或者按照约定的提前通知期要求提出与用人单位解除劳动合同，用人单位应当批准并为劳动者办理解除劳动合同手续，出具解除或者终止劳动合同的证明，办理档案和社会保险关系转移手续依法应当向劳动者支付经济补偿的，在劳动者办结工作交接时支付。而实践当中，按照上述办理解除或者终止劳动合同手续的程序办结劳动关系的规定，却常常被用人单位和劳动者所忽视。自从《劳动合同法》颁布、施行以来，用人单位主动提出与劳动者解除或者终止劳动合同的原因，以及程序的合法性就一直是用人单位与劳动者共同关注的焦点，而对于劳动者主动提出解除或者终止劳动合同的情形，用人单位和劳动者却忽略了相应的法定程序。劳动者出于个人职业道路的长远发展，为了实现更高的自我价值，对名誉、利益和职业地位的不断追求，经常会根据自身的发展阶段和实际的工作情况，选择或者更换所合作、服务的用人单位。虽然根据《劳动合同法》的相关规定劳动者离开用人单位，不再向用人单位提供劳动，应当同建立劳动关系时与用人单位签订书面劳动合同一样，向用人单位提出书面申请，办理解除或者终止劳动关系的手续。但由于相关劳动法律对劳动者提出解除或者终止劳动合同的行为约束和惩戒力度有限，以及劳动者急于到新用人单位入职等客观原因，实际上大多数劳动者也只做到了提出书面申请。同时，他们还普遍认为自己写了书面的解除或者终止劳动合同申请，就等于与用人单位办结了劳动关系办理解除或者终止劳动合同，手续也只是个多余而徒劳的环节，办与不办在短时间内对劳动者并无利处，这也是劳动者不愿或不去用人单位办

28 理解除或者终止劳动合同手续的主观原因。用人单位在接到劳动者提交的书面解除或者终止劳动合同申请后，关注的重点通常会落在劳动者是否办理工作交接、是否要赔偿用人单位造成经济损失、是否需要支付违约金等焦点上。如果不涉及以上问题，用人单位就会认定为双方已经办结了劳动关系，从而忽视了《劳动合同法》中对用人单位应当出具解除或者终止劳动合同证明、办理劳动者档案和社会保险关系转移手续的规定。从专家多年的实践经验来看，虽然用人单位的此种做法在一般情况下不会引发劳动争议。但是，当劳动者的劳动能力降低、权益受到损失时，就会找到未依法定程序办理解除或者终止劳动关系手续的用人单位，要求用人单位继续履行劳动关系存续的劳动法律义务或支付大额的经济补偿。

专家曾代理过这样一个案例：某企业在2000年在处理一名严重违纪的员工时，未将其档案和社会保险关系及时转出，2003年该员工达到法定退休年龄，由于其档案及社保关系一直滞留在该企业导致该员工无法及时享受社会保险待遇最终员工向劳动争议仲裁委员会提请了仲裁，企业为此也付出了较大的人力成本和法律成本。可见，用人单位忽视办结劳动关系法定程序的做法，无疑是在为将来劳动争议的爆发埋下隐患。

无固定期合同约定解除并非合法

违约金：是指在法律许可的范围内由劳动合同当事人约定，在一方不履行劳动合同时向另一方支付的一定金额的货币经济补偿金，是基于劳动法律的相关规定，由用人单位在法定情形下支付给劳动者的补偿款项。已经实施的《劳动合同法》规定，除专项培训和竞业禁止外，用人单位不得再与劳动者约定违约金而且经济补偿金的适用范围也被扩大到七大类型二十多种情形这些都增大了用人单位的用工成本。针对这些变化用人单位该如何应对呢？

一、典型案例

李某于2006年1月受聘于上海某外资公司任销售部经理，双方签订了无固定期限劳动合同，约定月基本工资5000元，销售浮动工资2000--10000元，浮动工资具体数额视上月销售数额而定。劳动合同还约定任何一方均可提前一个月书面通知对方解除劳动合同。另外，在劳动合同第12条中又约定了竞业禁止条款，双方终止劳动关系的6个月内，李某不得利用他在公司建立的销售网络和信息从事相同或相近的销售工作。因公司经营亏损，2007年7月1日，该外资公司以李某未完成销售任务不能胜任工作为由，发函通知李某自2007年8月1日起双方解除劳动合同。李某于8月1日前进行了有关工作交接，外资公司按李某前12个月的平均工资支付了其7月份的工资计11044元。离职后，李某觉得委屈，于8月12日要求该外资公司支付提前解除劳动合同的经济补偿金但遭到拒绝，便向当地劳动仲裁委员会申请仲裁。其申诉请求为：

1、公司因提前解除劳动合同而向本人支付6个月工资的经济补偿金。

2、撤销原劳动合同中关于本人在终止劳动关系后6个月内不得从事相同或相近销售工作的竞业禁止条款。

二、仲裁结果

2007年9月15日当地劳动仲裁委经审理后裁定：

1、因提前解除劳动合同外资公司须向李某支付2个月工资的经济补偿金22088元和额外经济补偿金11044元

2、撤销双方订立的劳动合同中关于限制李某就业的条款。

29

二、本案件适用相关法律条款

按照我国劳动法的相关规定，无固定期限劳动合同作为合同形态的一种，可以通过协商解除、法定解除和约定解除这三种方式予以解除。无固定期限劳动合同可由当事人事先约定合同解除的条件，当条件成熟时，一方或双方当事人就可以解除合同。但是这种约定不得违反法律的规定，也不得将法定解除条件约定为终止条件，以规避解除无固定期限劳动合同时用人单位应承担支付给劳动者经济补偿金的义务。这一限制，早已在1995年劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第20条中作了明确规定。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》劳部发[1994]481号第七条的规定须按劳动者的工作年限，每满一年支付其一个月工资的经济补偿金。本办法中经济补偿金的工资基数计算标准是企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。该办法第十条还规定用人单位解除劳动合同后未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。

三、案例点评

焦点一：外资公司提前一个月书面通知李某解除劳动合同是约定终止还是提前解除，本案在无固定期限劳动合同中“约定任何一方均可提前一个月书面通知对方解除劳动合同”的条款是违反法律规定的所以是无效的。由于无效约定导致合同的解除是非法的，所以外资公司应支付李某经济补偿金。根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》劳部发[1994]481号第七条的规定，须按劳动者的工作年限每满一年支付其一个月工资的经济补偿金。本办法中经济补偿金的工资基数计算标准是企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。该办法第十条还规定用人单位解除劳动合同后未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。所以，该外资公司除支付李某相当于2个月工资的经济补偿金外，还应支付其相当于1个月工资的额外经济补偿金。

如果此案发生在2008年1月1日以后，根据《劳动合同法》第87条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，用人单位非法解除劳动合同还会承担更高的违法成本。

焦点二：双方劳动关系解除后的竞业限制条款是否有效？

本案的另一个焦点是关于双方约定李某在离开公司后6个月内，不能从事他所熟知的销售领域工作的条款是否有效的问题。根据《上海市劳动合同条例》第16条规定，对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。因此，外资公司在合同里与李某约定在终止劳动关系若干时限内不超过3年，不得从事同类业务工作是法律允许的，但外资公司应因此给予李某一定数额的经济补偿。在双方签订的劳动合同第12条中，限制了李某就业，却没能给予专项经济补偿，因而双方约定的该条款应视为无效，予以撤销。

四、操作提示

对于与用人单位签订无固定期限劳动合同的劳动者，用人单位不得随意与其解除劳动合同，合同中某些具体条款的约定也不能规避法律的强制规定。HR在与员工解除劳动合同时，除订立的劳动合同内容合法外，整个操作流程也不能违法，同时还应注意需要准备和保存相关的法律文本，如劳动纪律规章制

30 度文本签收单、严重违纪行为记录表、绩效管理，考核制度、业绩评估报告、失职行为记录表、不能胜任调岗通知书、不能胜任工作培训报告、解除劳动合同理由通知书等。否则，在与劳动者解除或终止劳动合同时，就会面临高额经济补偿金的风险。

规章制度的双重约束性

一、典型案例

宋某是一家中日合资公司财务部的会计。一天上班时，她擅自溜出公司，到自由市场去买水果。被公司财务部经理发现，口头对其进行了批评警告。一周后的一天，宋某又在上班时，偷偷跑到外面去逛商场，不幸被公司副总经理遇见当场抓了个现行。针对宋某这两次违反劳动纪律的行为，公司根据企业内部的《员工守则》“上班时间内逛商店(场)、买东西的行为，属于乙类过失。对犯乙类过失者，第一次书面警告后，第二次再犯立即解除劳动合同”的规定做出了与宋某解除劳动合同的决定。宋某不服，认为公司并没给过她书面警告，所以，不能直接解除劳动合同。公司则认为，宋某两次违纪的事实清楚证据确凿。虽然，公司对她的第一次乙类过失没有书面警告，而是口头警告，那也只是公司处理程序上的小问题，并不能影响对她两次违纪行为的认定和给予她解除劳动合同的处理。

二、本案件适用相关法律条款

分析：劳动者与用人单位在履行劳动合同的过程中，双方当事人不仅要受劳动法律法规和劳动合同的调整，而且还要共同遵守企业内部的规章制度(包括《员工守则》)如果，这种规章制度不违背劳动法律法规的义务性规范和劳动合同的约定条款，那么，它对双方当事人都具有约束力。

三、案例点评

本案中的《员工守则》是企业规章制度的一部分，是对职工行为准则的规范，也是对企业处理职工时的程序规定。因为目前法律法规对职工的违纪行为，不可能一一列举，劳动合同中一般也不具体规定何种行为为违纪行为，以及违纪行为达到何种程度，企业有权与职工解除劳动合同的条款。所以，企业的《员工守则》或规章制度就对法律法规和劳动合同的这一空白，进行了补充规定。

四、操作提示

企业在对职工的违纪行为进行处理时，必须适用《员工守则》或规章制度的实体性规定和程序性规定。宋某的两次违纪行为，均属于《员工守则》中规定的乙类过失，但公司对职工的乙类过失应“第一次书面警告”，然后，第二次再犯才能“立即解除劳动合同”。即公司以乙类过失为由，解除与职工的劳动合同时，必须经过书面警告的程序。程序规定和实体规定密不可分，程序不合法的处理决定本身也是不合法的。本案由于公司对宋某的第一次违纪行为未给予书面警告，第二次违纪行为就不能直接产生解除劳动合同的法律后果。即公司作出的，与宋某解除劳动合同的决定因处理程序不合法，而应予撤销。

炒掉隐婚怀孕者 单位为何不违法

一、典型案例

现年30岁的苗美玉是某重点大学日语专业的优秀毕业生。在换了几份工作后，她在某国际货运公司苏州分公司谋了一份职业。2008年6月初，她从报纸上看到位于苏州工业园区的一家科技公司招聘日语翻译，遂积极准备应聘。经过几轮角逐，她从众多的应聘者中脱颖而出，被科技公司正式录用。2008年

31 6月16日，苗美玉与科技公司签订了劳动合同，约定苗美玉进入科技公司从事营业兼日语翻译工作，公司《就业规定》载明“员工提交的资料，经核实如果与真实情况不符的，按公司规定惩处。”合同签订后苗美玉正式进入科技公司工作。2008年6月25日，苗美玉按公司的要求填写员工基本情况登记表时，却对其中“婚姻状况”一栏如何填写犯难了。原来，苗美玉已于2007年8月28日登记结婚。她担心，如果如实填写婚姻状况，公司会不会解雇自己呢?苗美玉有过几年工作经验，知道隐婚已成为时下职场“潜规则”。为了保住来之不易的工作，经过慎重考虑，苗美玉决定将自己已婚的事实“隐”瞒下来，于是，便在“婚姻状况”一栏中填了“否”婚姻状况都隐了，为了再给自己增加工作经验值，在“个人经历”一栏中，苗美玉也作了“变通”填了“2006年3月至2008年6月期间，工作单位为某日资物流中心”。2008年10月下旬，苗美玉突然发现自己怀孕了。此时，苗美玉年龄达29岁，已属高龄孕妇了。可是，她来科技公司工作仅有四个月，而且对单位又声称是未婚，此时提出生育孩子不妥，这让苗美玉十分为难。苗美玉怀孕了，有了妊娠反应，却又不敢明说，只得对自己放松了工作要求，这或多或少影响了工作，让公司十分不满。公司因苗美玉的不佳表现接连向她发出了六份警告处分决定书。但苗美玉工作表现并无起色，公司便着手调查，终于发现她结婚并怀孕的事实，公司遂以苗美玉在进入公司工作时虚假填写婚姻状况及个人履历，并多次严重违反单位规章制度拒不改正为由决定解雇苗美玉。苗美玉不服，一纸诉状将公司推上了被告席。要求公司继续履行劳动合同并享受孕期的相关待遇。

二、本案件适用相关法律条款

《劳动合同法》第三条之规定，在遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则下，用人单位与劳动者就劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬等必备条款可以进行约定，如果劳动合同一方存在欺诈，可以视为无效合同。

三、案例点评

2009年10月14日，苏州市工业园区法院审理后认为，苗美玉首先存在虚假陈述工作经历及婚姻状况的情形，其后严重违反公司规章制度拒不改正，科技公司据此解除与苗美玉的劳动合同，并无不当。虽然劳动合同法第四十二条规定，女职工怀孕期间单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。但该法第三十九条同时也规定，劳动者有严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。因此，苗美玉的情况属于违纪，不在劳动合同法第四十二条所规定的情形之中，单位解除合同的做法是合理的。一审判决后，苗美玉不服，提出上诉。2010年5月3日苏州市中级法院作出了“驳回上诉，维持原判”的终审判决。

因为怀孕被解雇，为何能得到法院支持呢?法官指出：关键在于职场隐婚构成劳动合同欺诈。本案中苗美玉应聘，甚至在签订劳动合同时，科技公司都未声明已婚即不录用，因此，科技公司并不存在就业歧视。签订合同后，科技公司要求苗美玉填写职工基本情况登记表，这是法律赋予科技公司对职工基本信息了解的权利，苗美玉应该如实填写。苗美玉自行隐婚，并且杜撰工作经历，显然构成欺诈。

四、操作提示

一方面，用人单位如果以是否结婚来作为招人标准，便涉嫌就业歧视，将会面临两种后果。如果就业歧视是在招聘时针对不特定人群提出的，那么劳动行政部门可对该用人单位进行处罚。如果用人单位在进行一对一的招聘时，以含有就业歧视的理由拒绝应聘者，那么该应聘者可以向法院提起诉讼，要求获得平等就业的机会。所以，用人单位以婚姻状况作为招人标准，不仅对劳动者来说是不公平的，对用

32 人单位来说也会带来不利的后果。但是，如果用人单位并没有以婚姻状况作为录用标准，而是要求职工提供婚姻等基本个人信息，则不构成就业歧视。因为根据劳动合同法规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者对于涉及到签订劳动合同的自身基本情况、就业经历，甚至是否受过刑事处罚等，具有如实说明的义务。而且，用人单位只有了解职工的基本情况，才可以根据工作岗位的特点及个人的基本信息，合理安排工作人员。如有的工作不适合怀孕妇女，有的工作需要较长的连续性，这些工作岗位就不宜安排有生育计划的女性工作。如果职工不如实提供基本信息，很可能就会打乱用人单位的工作安排，甚至会影响用人单位的生产经营。因此，员工应当如实提供与劳动合同直接相关的基本情况。

另一方面，职工如果以欺诈手段与用人单位签订劳动合同，用人单位不仅可以此为由解除劳动合同，甚至还可能会以此申请劳动争议仲裁委员会认定该合同基于劳动合同欺诈而无效。且在这种情况下，职工也无法获得经济补偿。

工厂搬迁 员工辞职能否要补偿金

一、典型案例

上诉人原审原告深圳某运动用品厂，被上诉人原审被告任某。2004年9月27日，任某受聘于深圳某运动用品厂任职工模制作，双方签订了劳动合同。2007年9月，深圳某运动用品厂将经营地址搬迁至广东省惠州市。其后，任某以“工厂搬迁”为由提出辞职，该厂在2007年9月30日结算了任某的工资，双方解除了劳动合同。2007年10月17日，任某向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求深圳某运动用品厂给付解除劳动合同经济补偿金。2007年11月15日，仲裁委作出仲裁裁决：

1、深圳某运动用品厂支付任某解除劳动合同经济补偿金5626元。

2、驳回任某的其他申诉请求。

裁决后原审原告不服仲裁裁决，认为原告进行工厂搬迁是法律允许范围内的正常事项，原告将搬迁事宜告知了被告，被告并未提出异议。由于被告以家中有事为由提出辞工，在原告同意后，领取工资离厂。原告不应支付被告解除劳动合同经济补偿金，故诉请法院判令：

1、原告不向被告支付经济补偿金5626元。

2、由被告承担本案诉讼费。

结果：单位支付经济补偿金5626元

龙岗区人民法院适用简易程序审理了此案，判决：深圳某运动用品厂支付任某解除劳动合同的经济补偿金5626元，限判决发生法律效力之日起三日内付清。案件受理费由深圳某运动用品厂负担。

一审宣判后，深圳某运动用品厂不服，向深圳市中级人民法院提起上诉，深圳市中级人民法院经审理，依法判决驳回上诉，维持原判。

二、本案件适用相关法律条款

《中华人民共和国劳动法》第二十六条规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：

1、劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的。

33

2、劳动者不能胜任工作经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

三、案例点评

法官评析：客观情况发生重大变化，解约应补偿。一审法院经审理认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成一致的双方可以解除劳动合同，用人单位并应依法支付劳动者相应的经济补偿。深圳某运动用品厂陈述任某以“家中有事”为由提出辞职，并未依法举证证实，法院对此陈述不予采信。双方就搬迁后的劳动关系是否存续无法达成一致，深圳某运动用品厂对搬迁后的企业性质等情况也未如实告知劳动者，符合劳动合同订立所依据的客观情况发生重大变化的情形，深圳某运动用品厂理当支付任某解除劳动合同的经济补偿金。二审法院经审理认为，上诉人深圳某运动用品厂与被上诉人任某之间的事实劳动关系明确，双方当事人的权利义务均受劳动法律法规的调整和约束。上诉人深圳某运动用品厂将厂址搬迁到惠州市，致使双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，被上诉人任某据此提出辞职，并请求上诉人深圳某运动用品厂支付解除劳动关系经济补偿金，于法有据法院予以支持。

本案中，深圳某运动用品厂将经营地址搬迁到广东省惠州市，属于《中华人民共和国劳动法》第二十六条第一款第三项劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的情况，应当依照国家有关规定给予经济补偿。

四、操作提示

1、劳动合同中工作地址的表述清晰明确。

2、因公司业务变动，员工主动提出辞职应适当保留证据，例如《离职面谈记录表》等完成依法举证相关行为。

规章制度想生效前置沟通是良药

一、典型案例

小李是某公司办公室职员。2008年10月与公司签订了一年期限的劳动合同，约定工资为每月1800元。2009年4月，小李在工作中因文件交接失误，导致文件丢失。情急之下她与公司文件接收人小赵发生口角，给公司正常的工作环境造成了严重影响。三日后，公司人力资源部向小李发出了书面通知以小李严重违纪为由，做出了与其解除劳动合同的决定。通知要求小李在五日之内到公司人力资源部办理解除劳动合同的手续。小李接到通知后立即找到人力资源部，以公司制度未告知、公司违法解除为由，要求公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。2009年5月，小李在遭到公司多次拒绝后向劳动争议仲裁委员会提请了仲裁。

仲裁结果：

由于该公司未能出据规章制度已公示、告知并依法生效的材料证明，最终劳动争议仲裁委员会裁决，该公司与小李解除劳动合同属于违法解除，应当向小李支付两个月工资的赔偿金3600元。

二、本案件适用相关法律条款

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动者切身利益的规章制度或者重大事项决定时，应当经职工

34 代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

三、案例点评

通过上述案例，很多用人单位的人力资源管理者也都可以看出“规章制度是否依法生效”是本案的关键。从法律的角度看，《劳动合同法》第四条对规章制度的生效程序进行了明确规定。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动者切身利益的规章制度或者重大事项决定时应当经职工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者。所以，本案中公司的规章制度未经公示、告知，未能依法生效，就不能作为公司管理员工的合法工具，必然不能得到法律的支持。从沟通的角度看，该公司就是没能做好员工入职的沟通工作，没有摆正沟通在劳动合同订立环节的位置。专家认为，企业在员工入职时签订劳动合同的环节中应当将沟通前置。沟通可以体现在公示告知和培训上。通常，企业向员工公示告知的内容主要体现在公司的。

四、操作提示

各项规章制度管理规定、岗位标准、岗位职责、劳动合同条款等方面，很多企业也都将相应的公示告知事项编成员工手册，采用员工培训的方式与员工进行沟通。同时，企业在劳动合同履行、变更、解除和终止环节中，公示、告知和培训也常有体现。然而，在企业公示、告知和培训的沟通实践中，还存在很多问题。例如：企业采取了沟通的行动，却忽略了相关材料的留存和备案，可能会导致企业承担举证不利的后果，企业为了沟通而沟通，使沟通流于形式，不落实沟通的结果，为企业将来的管理不畅埋下隐患等。因此，专家建议各企业在沟通的过程中，应当加强沟通与法律的结合，适当采用必要的合法手段和备案措施，重视沟通的目的性，达到真正公示、告知和培训的效果。

企业要想运用好沟通的软管理，首先应当明确沟通在劳动合同管理四大关键环节中的位置。在劳动合同订立环节，企业应当做到沟通前置，目的是使员工明确企业需要告知、培训的相关内容，引导员工认同企业文化和管理模式，在劳动合同履行环节，企业应当做到沟通后置，目的是在管理行为和问题处理后，第一时间与员工进行沟通，达到正向激励、缓解和化解可能产生的矛盾与对立情绪的目的，在劳动合同变更环节企业应当做到沟通前置，将变更的合法性、操作性、相关的工作程序、给员工带来的影响等内容在实施变更前充分告知和说明，确保变更的顺利进行。在劳动合同终止、解除环节中，沟通最为重要，企业也应当做好沟通前置工作，目的是直接降低企业的法律成本规避法律风险，减少劳动争议的发生。

同一母公司内调动工作年限如何计算

一、典型案例

郑某与某测控公司于2002年4月3日签订了3年期限劳动合同，担任新软件测评工作。2005年4月2日劳动合同到期，又续订了5年期限的劳动合同至2010年4月2日到期。由于郑某工作认真负责曾多次获得单位的先进工作者称号，2007年5月，测控公司决定将其派往下属的软件开发公司，担任开发部项目经理。2008年3月，软件开发公司因项目研发方向发生变化，与郑某协商一致，解除劳动合同并支付经济补偿。当郑某办结工作交接，领取支付经济补偿时，发现工作年限的起算时间是2007年5月，

35 遂向软件开发公司提出异议，要求工作年限应自2002年4月起开始计算。软件开发公司不同意，郑某遂提请仲裁。

二、仲裁结果

测控公司作为软件开发公司的上级单位，与郑某签订了劳动合同，与郑某存在劳动关系郑某被派往下属单位工作属于工作调动，2008年3月双方协商一致，解除劳动合同，支付的经济补偿，应当按照在测控公司的工作年限计算，即起算时间为2002年4月。

二、本案件适用相关法律条款

根据《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。

三、案例点评

焦点一：经济补偿，按什么年限计算？

根据《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。所谓本单位工作年限是指劳动者在同一个用人单位的工作时间。

本案中，测控公司及其下属单位软件开发公司，主张按照郑某在不同公司工作的工作时间分开计算其工作年限是不合法的。首先，测控公司与郑某于2002年4月订立3年期限劳动合同后又续订了5年期限劳动合同，作为劳动合同的甲方用人单位，测控公司在劳动合同终止，2010年4月前与郑某仍然存在劳动关系，第二，2007年5月，测控公司派郑某到软件公司工作，属单位间的工作调动。第三，测控公司与软件公司是上下级单位关系，在法律上无论郑某在哪个公司工作其用人单位都是上级单位测控公司。因此，作为软件公司是无权与郑某解除劳动合同的。但经协商，郑某同意解除劳动关系，领取经济补偿。所以仲裁委裁决将软件公司的工作年限认定为同一用人单位即测控公司的工作年限合并计算是合法的。

随着企业自身经营业务的持续增长，其经营范围不断扩大，经营模式、管理体制多元化发展，也在不断地进行并购、分立。在此种形势下，如何正确界定企业与职工的法律关系、如何规范用工管理一直是企业人力资源管理者十分头疼的问题。专家认为：用人单位首先应当判定与劳动者的劳动关系或劳务关系，并自用工之日起一个月内订立劳动合同或劳务协议，依法建立法律关系。第二，用人单位安排职工工作调动无论是单位间的调动，还是单位内部岗位的调动，都应依照法律规定的变更程序，及时办理劳动合同变更或岗位协议变更手续。

焦点二：本单位工作年限与连续工作年限的区分和应用

上文提到“本单位工作年限”在劳动法律规定中，一般用于经济补偿的计算。据专家对此类劳动争议的调查分析，提醒用人单位还应注意以下应视同本单位工作年限的情形：

1、劳动者依法享受医疗期待遇时，未与用人单位解除劳动合同，医疗期间应视同本单位工作年限。

2、因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因，劳动者转到新用人单位工作并重新订立劳动合同，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。

3.劳动者应征入伍期间，虽与用人单位中止了劳动合同，但应视为本单位工作年限。 4.复退军人、转业干部入伍前的工龄、军龄和待分配时间，应合并计算为本单位工作年限。 5.因企业合并、被兼并、合资、企业改变性质等原因改变工作单位而未支付经济补偿金的。其在原

36 单位的工作年限应计算为本单位工作年限。

“连续工作年限”在劳动法律规定中，主要有以下用途：

1.作为确定是否签订无固定期限的标准。依据《劳动合同法》第四十条规定，劳动者在本用人单位连续工作满十年，用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳动合同时劳动者在本单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的应当签订不固定期限劳动合同。

2.作为确定年休假的时间标准。依据《职工带薪年休假条例》第二条规定，劳动者连续工作年限满1年的，可以享受带薪年休假。

3.作为不得解除劳动合同的条件。依据《劳动合同法》第四十二条规定，在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的用人单位不得依本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。

四、操作提示

当劳动合同终止条件出现，有些用人单位故意间隔一段时间后，再与劳动者签订劳动合同用以断开连续工作时间的计算，此种做法是规避用人单位义务的做法，劳动合同终止条件出现无论用人单位与劳动者是否办理终止劳动合同手续，只要劳动者仍与用人单位保持劳动关系其在重新签订劳动合同以前的工作时间，包括两个劳动合同之间的间隔时间，均应视为职工同一单位的连续工作时间。

解聘慎用“客观情况发生重大变化”

一、典型案例

小娟于2007年12月应聘到北京一家外企公司工作，并签订了1年期限的劳动合同，负责与公司另一位同事小丽一起在前台接听电话并接待来访者，月工资为1800元。由于小娟经常在工作时间翻阅前台收到的免费杂志，以至于公司的电话、接待工作几乎都落在了小丽肩上。2008年2月，公司对全体员工进行了工作考核，对小娟的不良工作态度进行了批评，小娟依照公司规章制度认真写了检查。2008年3月，公司对所有岗位人员重新优化配置决定前台接待岗位配置1名员工，遂以客观情况发生了变化原劳动合同无法再继续履行为由，与小娟解除了劳动合同，并下发了办理解除手续的通知，要求小娟在15日内办结工作交接，不支付经济补偿。小娟不服，以外企公司违法解除为由，向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求支付经济补偿及赔偿金。

仲裁结果：客观情况发生变化时该外企公司未与劳动者小娟协商，未履行变更劳动合同内容程序，属于违法解除，应当支付双倍经济补偿的赔偿金1800元。此外，还应支付因未提前三十日通知解除而应发的一个月工资1800元，共计3600元。

二、本案件适用相关法律条款

《劳动合同法》第十七条，劳动合同应当具备以下条款，工作内容和工作地点。《劳动合同法》第四十条，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。《劳动合同法》第五十条，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

三、案例点评

37 焦点一：企业优化人员配置，员工被裁属于客观情况发生重大变化吗？

所谓客观情况发生重大变化，是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的情况。在小娟与外企公司签订劳动合同时，双方约定的工作内容是负责在前台接听电话、接待来访者。2008年2月，外企公司通过考核，对企业人员配置进行优化，并根据前台接待岗位的工作任务将人员配置减至1人。小娟失去工作岗位，属于客观情况发生了重大变化，没有岗位的小娟无法再继续按照劳动合同约定的工作内容工作，致使公司与小娟订立的劳动合同无法履行。

在此类劳动争议案件中，用人单位与劳动者发生劳动争议，通常表现在对“客观情况发生重大变化”认定不清的问题上。实际上，很多用人单位以此原因与劳动者解除劳动关系却苦于没有直接有力的证据、规定作为法律支持，与劳动者无法就“客观情况发生重大变化”问题达成一致，最终走上了仲裁路。在此，专家建议用人单位在劳动合同或者其他生效的规章制度中应当注意明确“客观情况发生重大变化”的含义，罗列“客观情况发生重大变化”的情况，使用人单位与劳动者就此达成一致，避免争议的发生。

焦点二：只要客观情况发生重大变化就可以无偿解除劳动合同吗？

自《劳动合同法》颁布施行以来，用人单位一直将“客观情况发生重大变化”当成是随意解除劳动合同的一把金钥匙，认为这是《劳动合同法》对用人单位诸多约束条件的释放。事实上，《劳动合同法》明确的劳动者和用人单位的权利和义务是相对的，该法所营造的劳动关系和用工环境是相对稳定、和谐的。在保护劳动者合法权益的同时，也兼顾了用人单位的利益。可以说“客观情况发生重大变化”就是该法在一定程度上对用人单位利益的维护。用人单位可以依法对这一点予以明确界定，使其能够具有法律效力，并作为用人单位解除劳动合同的合法依据。

但是，为了避免某些用人单位借此机会随意解除劳动合同，扰乱劳动关系的和谐稳定，《劳动合同法》也作出了程序约束。该法第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付一个月工资后可以解除劳动合同。

本案中，外企公司要适用此款解除劳动合同，除满足客观情况发生变化致使合同无法履行条件外，还应先与小娟沟通协商变更劳动合同，只有经协商未能就变更劳动合同达成一致时，公司才可以与小娟解除劳动合同，并按小娟在本单位的工作年限，不满六个月的支付半个月工资900元的经济补偿。

由于外企公司未能依上述法律程序，最终违法与小娟解除劳动合同，应当承担法律规定的罚责——除支付双倍经济补偿的赔偿1800元外，还应支付一个月工资的代通知金1800元。

四、操作提示

用人单位在劳动合同或者其他生效的规章制度中，应当注意明确“客观情况发生重大变化”的含义，罗列“客观情况发生重大变化”的情况，使用人单位与劳动者就此达成一致避免争议的发生。用人单位在与劳动者办理解除劳动关系手续时，应当依据《劳动合同法》第五十条的规定，注意以下几点的操作：

第一，出具解除劳动合同证明书，劳动者签收。

第二，在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

第三，当劳动者办结工作交接时支付经济补偿。

公告声明解除劳动合同

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一、典型案例

公司以职工违纪为由，在报纸上刊登与职工解除劳动合同声明，职工认为单位侵犯了自己的名誉。

四、操作提示

企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人，本人不在的交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。”

事实劳动关系后果越来越严重

一、典型案例

小王2004年大学毕业后与北京宏成公司签订了为期3年的劳动合同，工作岗位为财务经理，约定岗位工资4000元/月。2007年6月30日合同到期后，双方均没有提出续订劳动合同，但是一直保持劳动关系至2007年10月。2007年10月26日，宏成公司准备缩减人员，发现小王的劳动合同到期后没有续签就书面通知其双方的劳动关系将于2007年10月31日终止。小王经咨询劳动法专业人士后认为双方已经形成事实劳动关系，根据北京市的规定，双方至少还应签订为期一年的劳动合同，但宏成公司则认为双方当时没有劳动合同可以随时终止劳动关系。双方对此无法达成一致意见。但后来宏成公司转变想法，愿意与小王续订一年的劳动合同，但以小王平时工作不努力为由，将其岗位调整为副经理，薪水降低1000元。小王不服，于2007年11月13日提起劳动争议仲裁，要求续订一年的劳动合同，岗位和薪水维持原水平不变。

二、仲裁结果

劳动争议仲裁委员会认为，小王的申诉请求事实清楚，证据确凿、充分，且符合法律规定，裁决支持小王的申诉请求。

二、本案件适用相关法律条款

《劳动合同法》作了重要规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，除按照以上规定支付二倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

三、案例点评

焦点一：未及时续订或终止劳动合同，劳动关系能否随时终止，本案是一个典型的在劳动合同期满以后，因没有及时续签而形成事实劳动关系的案例。对于事实劳动关系的终止，《劳动法》并没有明确的规定，此类案件只能根据地方立法的规定处理。在北京地区，企业对于这类事实劳动关系不具有绝对终止的权利。《北京市劳动合同规定》第四十五条规定，“劳动合同期限届满，因用人单位的原因未办理终止劳动合同手续，劳动者与用人单位仍存在劳动关系的视为续延劳动合同，用人单位应当与劳动者续订劳动合同。当事人就劳动合同期限协商不一致的，其续订的劳动合同期限从签字之日起不得少于一年。”

39 在本案中，宏成公司认为双方当时没有续订劳动合同，可以随时终止双方的劳动关系，显然和法律相冲突。依据上述法律规定，宏成公司应当和小王签订至少为期一年的劳动合同。

焦点二：员工不能胜任工作，单位就可随意解雇吗？

根据单位的抗辩，本案还涉及到一个因员工不能胜任工作而解除劳动合同的问题。首先，单位对于员工不能胜任工作的抗辩没有提供任何合法有效的证据，所以要依法承担举证不能的后果。即使是单位提供了员工不能胜任工作的证据，也不能随便解雇员工，因为《北京市劳动合同规定》第三十一条规定“劳动者不能胜任工作经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”用人单位才可以提前30日通知劳动者解除劳动合同并支付经济补偿金。所以员工因不能胜任工作而被解雇的前提是必须对员工进行培训或者调整工作岗位后仍然不能胜任，而不是任意解雇。

四、操作提示

对于事实劳动关系，用人单位一直存在一个误区，认为不签订劳动合同对自己有利，可以随意终止事实劳动关系。其实不然，这样做的主动权反而掌握在员工手中，员工既可以选择签订不少于一年期的劳动合同，又可以选择终止事实劳动关系，要求支付经济补偿金。此案如果发生在今年，根据《劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。其中当然包括劳动合同期满后没有及时签订劳动合同，从而产生的事实劳动关系存续超过一个月或一年的情况。所以用人单位建立劳动合同到期预警机制非常必要，可以有效地避免支付双倍工资和签订无固定期劳动合同的风险。

提前离职合法忽视竞业限制受罚

一、典型案例

高女士与北京某信息技术公司在2005年1月1日签订了为期五年的劳动合同，担任高级产品经理，从事电信运营商市场的售前支持工作，月基本工资为5200元。双方约定任何一方提前解除劳动合同，都应支付对方违约金60000元。劳动合同还附带了《竞业限制协议》约定高女士在离开公司后一年内，不得组建、参与组建、参股或受雇于从事电信运营业务支撑系统，及增值业务应用系统生产或经营的企业及与其密切关联的企业。协议中规定，高女士在离职后应按时向信息技术公司提交实际、有效的从业证明，公司每年需向高女士支付离职前一年实际获得工资总额二分之一的补偿金。协议还约定，如果高女士在竞业限制期限内违反竞业限制义务条款，除应返还公司己经支付的补偿金外，还应向公司支付竞业限制违约金50000元。

2007年3月，由于公司经营调整和资金回笼不利等原因导致资金周转困难，公司决定中高层管理人员的工资暂发一半，剩余部分到年终结清并加付同期银行利息。高女士于2007年5月5日以公司拖欠工资为由向公司递交了辞职书，公司经协商未果后同意。5月14日公司为高女士办理离职手续并结清剩余工资，但同时也要求其交纳离职违约金60000元，高女士当时未交。6月20日，公司已按约定向高女士支付了第一期竞业限制补偿费5000元。后经信息技术公司调查证实高女士离职后实际是到某微电子科技公司任职，该公司属于同行业有竞争关系的单位。

2007年7月12日，信息技术公司以违反竞业禁止义务为由将高女士和某微电子科技公司告上法庭。

40 诉讼请求：

1、高女士赔偿公司约定的解除劳动合同违约金60000元。

2、要求高女士返还公司已支付的竞业限制补偿费5000元，赔偿公司竞业限制违约金50000元，并由微电子科技公司承担连带责任。

3、判令高女士继续履行其与原单位之间签订的《竞业限制协议》。

二、判决结果

2007年9月27日，北京市某中级人民法院作出终审判决。对于公司请求高女士赔偿公司约定的解除劳动合同违约金60000元不予支持，判高女士返还信息技术公司补偿费5000元和竞业限制违约金50000元，同时还判高女士应继续履行其与信息技术公司之间签订的《竞业限制协议》。

三、本案件适用相关法律条款

《北京市劳动合同规定》第19条规定“订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。但劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同的除外。”

《北京市劳动合同规定》第35条规定“用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。用人单位应当支付劳动者相应的劳动报酬并依法缴纳社会保险费。”

根据《劳动合同法》第二十五条规定，除本法第二十二条和第二十三条规定，提供专项培训和签订竞业限制协议的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

三、案例点评

焦点一：高女士是否应当支付单方解除劳动合同的违约金？

《北京市劳动合同规定》第19条规定“订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。但劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同的除外。”据此，信息技术公司与高女士在劳动合同中约定“任何一方提前解除，应支付对方违约金60000元是合法的。但《北京市劳动合同规定》第35条规定“用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者相应的劳动报酬并依法缴纳社会保险费。”2007年3月以后，公司没有及时按合同约定发放工资，高女士提前解除劳动合同是符合法律规定的。高女士在公司首先违约，未及时发放工资的前提下，依法解除劳动合同不承担解除劳动合同的违约责任。故公司要求高女士赔偿公司约定的解除劳动合同违约金60000元不能得到法律的支持。

焦点二：高女士是否应当承担竞业限制的违约责任？

高女士离职后在竞业限制服务期内到某微电子科技公司工作，因该公司与信息技术公司属于同行业有竞争关系的单位，因此，高女士的行为违反了双方《竞业限制协议》的约定，属于违约行为。高女士应向信息技术公司返还第一期补偿费5000元并按约定偿付竞业限制违约金50000元，而且在返还补偿费并偿付违约金后，仍应继续履行竞业限制义务。但信息技术公司要求某微电子科技公司承担竞业限制违约金的连带赔偿责任是不合法的。因为高女士到某微电科技公司工作是在解除劳动关系之后，故后者与信息技术公司之间不存在竞业限制违约责任。

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四、操作提示

从本案可以看出，员工主动离职也并非一定要承担违约责任，关键是企业的行为首先不要违反法律规定。根据《劳动合同法》第二十五条规定，除本法第二十二条和第二十三条规定，提供专项培训和签订竞业限制协议，的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。因此，2008年1月1日后，双方在合同中再约定解除劳动合同的违约金本身就是违法的。

另外，用人单位在招用“跳槽”的劳动者时，要了解劳动者与用人单位是否真正解除了劳动关系是否有竞业限制协议的约定，否则可能会带来较大风险。按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第六条规定，若招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位也应承担连带责任，其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失额的70%。

工伤篇

拾荒者为工厂清理垃圾摔伤，怎么办？

一、典型案例

2007年5月，北京某小型铁架加工厂与拾荒者赵、秦二人口头约定了垃圾清理协议。协议约定赵、秦二人负责清理加工厂车间门口堆放的垃圾，包括生活垃圾、尾料等，每日两次，加工厂既不向二人收取任何费用，也不为其支付工资。同时，要求二人必须遵守加工厂的纪律，不得随意乱走乱逛、偷拿原料。2008年6月，小赵在清理时，不慎从尾料堆上跌落，加工厂领导得知消息后，立即将其送至医院治疗，并全额支付了医疗费用。医院诊断小赵伤及腰椎，日后只能依靠轮椅行走。出院后，小赵被送回了老家。两个月后，小赵家乡进行普法宣传教育，在志愿者的帮助下，小赵得到了免费的法律援助向加工厂所在地的劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求做工伤认定和伤残等级认定并支付其工伤待遇。

加工厂认为，小赵与加工厂不存在劳动关系，加工厂不向小赵收取清理垃圾所卖的尾料钱，也不给小赵发放工资，双方没有任何经济往来，所以小赵不算加工厂员工，加工厂没有指挥小赵在尾料堆上工作，对其受伤一事也就没有任何责任，所以不应认定工伤，也不应支付任何工伤待遇。

二、仲裁结果

本案双方仍在不断提供新的补充证据，仲裁委尚未做出仲裁决定。

二、本案件适用相关法律条款

根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。

2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。

3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

《工伤保险条例》(国务院令第375号)对工伤认定做出了详细规定，明确了应认定为工伤的七种情形、视同工伤的三种情形和不得认定或者视同为工伤的三种情形。

三、案例点评

42 焦点一：小赵与加工厂存在劳动关系吗？

根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。

本案中，加工厂作为独立的法人单位，小赵作为具有劳动权利、能力和劳动行为能力的公民，显然双方都具有符合法律、法规规定的主体资格。

2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。

此条件是判定是否存在劳动关系的关键。专家认为，加工厂与小赵签订的垃圾清理协议中，明确约定了小赵除每日清理两次指定地点堆放的垃圾外，还应遵守“不得到处闲逛，不得偷拿原料”的劳动纪律这说明了加工厂的规章制度已对小赵进行了约束，小赵遵守约定也就是接受了加工厂的劳动管理。那么，小赵是否从事的是加工厂安排的有报酬的劳动呢？本案中加工厂持否定态度的理由貌似非常充分，因为，加工厂不向小赵收取清理垃圾所卖的尾料钱，也不给小赵发放工资，双方没有任何经济往来，但事实上，加工厂所谓的双方没有经济往来，确切地说应该是双方没有现金、货币的直接往来。通过清理垃圾，小赵从加工厂获得有价值的实物尾料经过变卖，从回收站直接获得基本等于，甚至可能高于该厂卫生清扫人员工资的货币收入实际上这就是一种以实物尾料，替代劳动报酬的形式。因此，小赵清理垃圾，属于从事加工厂安排的有报酬的劳动。

3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。加工厂以铁架加工为主营业务，其原料和尾料的管理、处理同样是该厂业务的组成部分。小赵通过清扫生活垃圾、处理尾料堆，保持了加工厂环境的卫生、整洁，其提供的劳动应属于加工厂业务的组成部分。

综上所述，加工厂与小赵是存在劳动关系的。另外，上述通知还规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同的，可参照工资支付凭证或记录，职工工资发放花名册、缴纳各项社会保险费的记录、“工作证”、“服务证”、招聘“登记表”、“报名表”、考勤记录等凭证，认定双方存在劳动关系。许多加工厂、物业公司都乐于采用类似案例的用工形式，并且一致认为这种用工形式不但减少了人力资源管理的工作量还能达到双赢的效果。而实际上，这是一种不规范的用工管理模式，潜藏着大量的劳动争议和法律风险。用人单位可以通过依法与拾荒者建立劳动关系，签订劳动合同，为其缴纳社会保险或者采用劳务派遣用工等两种方式来规范用工，以减少法律成本支出。

焦点二：如何认定工伤？

正如各人力资源管理工作者所熟知的《工伤保险条例》(国务院令第375号)对工伤认定做出了详细规定明确了应认定为工伤的七种情形、视同工伤的三种情形和不得认定或者视同为工伤的三种情形，案例中，小赵与加工厂存在劳动关系，应当适用并接受《工伤保险条例》等劳动法律调整，由于小赵符合该法第十四条第一款“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的情形”应当认定为工伤。加工厂在及时将小赵送至医院救治后，应当在30日内向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请和伤残等级鉴定申请依法落实工伤待遇。

四、操作提示

以下列举了部分常会出现的工伤认定的特殊情形，帮助各用人单位人力资源管理工作者准确判定工

43 伤，及时申报工伤。

1、虽未签订劳动合同，但存在事实劳动关系，劳动者也适用《工伤保险条例》。

2、上下班途中，是指工作地到居住地的直接空间距离。如职工下班后去朋友家吃饭再从朋友家回自己家途中发生交通事故受伤，不属于工伤。另外，《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》劳社部函200

4、256号文件中还提到“上下班途中”既包括职工正常工作的上下班途中，也包括职工加班加点的上下班途中。还有，上下班途中受到机动车事故伤害，但交管部门出具的《交通事故责任认定书》或其他信息能有效证明职工属于酒后驾驶，以及无照驾驶、驾驶无牌照车辆发生伤亡的，均不予认定工伤。

3、工作时间前后在工作场所从事与工作有关的预备性或者收尾性工作，应当指法律规定的或者单位要求的开始工作时间之前或结束工作时间之后，职工在工作场所从事与本职工作或者领导指派的其他工作有关的工作。例如，甲作为钳工，到单位后在从事清洗机床的准备工作中受伤，就应认定为工伤。

4、代表单位参加比赛受伤，应当认定为工伤。职工参加本单位(本单位部门之间组织的除外)利用工作时间组织的运动会及体育比赛，或者代表本单位参加上级单位举办的运动会及体育比赛中受伤可认定为工伤。

瞒报工伤得不偿失

吕某是某化学制品生产企业的原料注入工，2007年11月22日，在其加注原料时，右手被机器带入混合池造成严重烧伤。该化工厂为了保住自己“安全生产模范企业”的称号，也为了不超出国家安全生产监督管理局对工伤事故发生率的指标规定，避免罚款，向上级部门隐瞒了吕某的工伤事故。2007年12月17日，该厂在支付了吕某2万元补偿费后，与其协商一致，解除了劳动合同。

2008年3月吕某反悔，认为化工厂应当为其申报工伤并使其享受工伤待遇，不能解除劳动合同，遂向仲裁委员会提出了仲裁申请。化工厂认为，双方已通过协商达成一致，解除了劳动合同，且根据约定支付了吕某的经济补偿，不应再申报工伤。

一、仲裁结果

吕某自己进行过工伤认定后，其伤残等级为7级，因吕某未主动提出解除劳动合同，化工厂的解除决定无效。应当按照《工伤保险条例》规定，继续履行劳动合同。吕某依法享受工伤保险待遇。

二、本案件适用相关法律条款

1、根据《工伤保险条例》第四条规定，职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使受伤职工得到及时救治。用人单位应保存好救治医院开具的各项急救费用、诊断单据，以备工伤认定及工伤费用报销之用。另外，应当将工伤职工送至属于定点医疗机构的医院救治，以避免非定点医疗机构产生的住院及治疗费用无法报销。

2、根据《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤害发生之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。申请材料按用人单位所在统筹地区的具体规定各有不同，但均应包括：工伤认定申请表事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况、与用人单位存在劳动关系，包括事实劳动关系的证明材料、医疗诊断证明等。

3、劳动保障行政部门认定工伤后，用人单位应当及时将仍需治疗的职工转入指定的工伤治疗机构救治。

4、职工伤情相对稳定，停工留薪期满，用人单位应当积极为职工申请劳动功能障碍程度和生活自理

44 障碍程度的等级鉴定，即劳动能力鉴定。

5、根据劳动能力鉴定结果——职工伤残等级，用人单位应当为工伤职工申领工伤待遇并严格按照《工伤保险条例》规定，向工伤职工支付补偿。

三、案例点评

焦点一：职工发生工伤，用人单位该如何处理：

从职工发生工伤的第一时间起，用人单位就担负起了法律赋予的责任，必须按照法律规定的程序履行义务。为了使各用人单位能够迅速、合法地应对“职工发生工伤”这一突发状况，避免用人单位违反法律程序而承担赔偿责任维护劳动者的合法权益，在用人单位依法为劳动者缴纳了工伤保险的前提下应注意做到以下五步：

1、根据《工伤保险条例》第四条规定，职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使受伤职工得到及时救治。用人单位应保存好救治医院开具的各项急救费用、诊断单据，以备工伤认定及工伤费用报销之用。另外，应当将工伤职工送至属于定点医疗机构的医院救治，以避免非定点医疗机构产生的住院及治疗费用无法报销。

2、根据《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤害发生之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。申请材料按用人单位所在统筹地区的具体规定各有不同，但均应包括：工伤认定申请表、事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况、与用人单位存在劳动关系，包括事实劳动关系的证明材料、医疗诊断证明等。

本案中，吕某发生事故，虽然化工厂及时将其送至医院救治，但未在30日内向劳动保障行政部门如实申报工伤。根据《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》的规定，用人单位未按规定时限30日内提交工伤认定申请，在事故伤害发生日到劳动保障行政部门受理工伤认定申请日期间，发生的符合工伤待遇的有关费用由用人单位承担。因此，吕某的住院治疗费用只能由该化工厂全额承担，即使参加了工伤保险，也无法得到报销。

根据《工伤保险条例》第十七条第二款的规定，化工厂未按规定时限提出工伤认定申请，吕某或者吕某的直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日起1年内，是可以直接向化工厂所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请的。

3、劳动保障行政部门认定工伤后，用人单位应当及时将仍需治疗的职工转入指定的工伤治疗机构救治。

需要注意的是认定工伤后，用人单位应当立即根据医院出具的诊断证明材料，对照当地工伤停工留薪期管理办法，确定停工留薪的期限、并按月支付工伤职工停工留薪期待遇。如职工未能认定工伤，那么用人单位应当按医疗期处理。

4、职工伤情相对稳定，停工留薪期满，用人单位应当积极为职工申请劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定，即劳动能力鉴定。

5、根据劳动能力鉴定结果——职工伤残等级，用人单位应当为工伤职工申领工伤待遇，并严格按照《工伤保险条例》规定，向工伤职工支付补偿。

焦点二：工伤职工应享受哪些工伤保险待遇？

本案最终的仲裁结果之一是吕某依法享受工伤保险待遇，这些待遇主要包括：

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1、对工伤进行治疗，享受工伤医疗待遇。

2、职工工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变由所在单位按月支付。

3、工伤职工已经评定伤残等级，并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金里按月支付生活护理费。

4、职工因工致残，被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，按伤残等级从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，并按月支付伤残津贴，职工办理退休手续后停发伤残津贴。

5、职工因工致残，被鉴定为五级、六级伤残的，按伤残等级从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，保留劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，用人单位按月发给伤残津贴，职工本人提出解除或者终止劳动关系的，用人单位需支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金

6、职工因工致残，被鉴定为七级至十级伤残的按伤残等级从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，劳动合同期满终止，或者职工提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。案中吕某经过工伤认定、劳动能力等级鉴定后，其伤残等级属于7级，按照规定在其本人未主动提出解除劳动合同的情况下，化工厂是不能作解除决定的。因此，双方的劳动合同应继续履行。当劳动合同期满终止时，化工厂应当根据新颁布的《劳动合同法实施条例》第二十三条规定除按照法律规定支付吕某一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金外，还应当支付终止劳动合同的经济补偿。

7、职工因工死亡的，其直系亲属可以按照有关规定，从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。

四、操作提示

从职工发生工伤的第一时间起，用人单位就担负起了法律赋予的责任，必须按照法律规定的程序履行救助----申报----转院----劳动能力鉴定----支付补偿义务。

究竟多少工伤补偿才合适

一、典型案例

A女为山东省B公司的办公室职员。2005年9月A女与B公司另一名职工C女发生争执，C女持美工刀将A女左下颌划伤，经当地劳动部门认定，构成工伤。再经当地劳动能力鉴定委员会鉴定，该划伤造成A女部分劳动能力丧失，A女应当享受八级伤残待遇。由于A女伤及面部，情况比较特殊，B公司允许A女长期外出治疗，全额报效治疗费和美容费，并按病假标准向A女发放工资。2006年9月，B公司要求A女回公司工作时A女提出辞职，并要求B公司进行工伤补偿。补偿要求为：

1、B公司在其病假期间只是按照其合同工资的70%发放工资，不符合法律规定，应当按照其受伤前的实际工资收入，包括加班费和服装费等，补足其在病假期间的工资约2万元。

2、B公司没有按照其受伤前的实际工资收入为其缴纳工伤保险，而是按照合同工资缴纳工伤保险，致使其从工伤保险基金所领受的一次性伤残补助金金额不足，B公司对其差额约1万元应当补足。

3、B公司应当另外支付其离职后的后续医疗费不少于25万元人民币。

经证实：A女病假期间B公司实发A女的工资确为A女合同工资的70%，为A女投保的工伤保险基数确为其合同工资，而非实际收入。

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二、本案件适用法律条款

根据《工伤保险条例》等法律法规的规定，单位职工在遭受工伤后将享有两大类待遇即停工留薪期待遇和伤残待遇。所谓停工留薪期待遇是指职工遭受工伤后暂停工作接受工伤医疗期间内的待遇。所谓伤残待遇是指工伤职工在工伤医疗期满或者评定伤残登记后可以享受的待遇。

三、案例点评

A女请求所涉及的正是这两大类待遇的补偿标准问题，即停工留薪期内的工资福利待遇标准以及一次性伤残补助金支取标准。此外A女的第三项请求还涉及到了另外一个重要的问题，即工伤职工离职后的后续治疗是否应当由单位继续承担。

1、停工留薪期的工资福利待遇标准. 《工伤保险条例》第31条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”根据该条规定B公司在A女病假期间按其合同工资的70%向A女发放工资是明显不合适的，因为“原工资福利待遇不变。”但问题是该“原工资福利待遇”是由哪些部分组成的是否应当包括加班工资、奖金以及服装费等。如果该“原工资福利待遇”不包括这些费用，那么B公司直接向A女补足30%的合同工资差额即可，如果包括这些费用那么除补足上述差额外，B公司还需将这些费用的平均值按月补偿给A女。

根据《关于工资总额组成的规定》第4条的规定，工资总额由六部分组成：即计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。因此，A女在遭受工伤前的工资福利待遇中应当包括奖金、加班费等内容，B公司应当依法予以补足。不论A女的收入表现为何种形式，只要最终为A女所得，均应构成其遭受工伤前的工资福利待遇。

上述分析解决了工伤停工留薪期内的工资福利待遇标准问题，但这里仍有另外一个重要问题需要解决，即工伤职工可以在多长的时间内享受这种工资福利待遇，亦即停工留薪期的期限为多少停工留薪期是指职工遭受工伤后，需要暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利待遇的期限。为确定该期限工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位，申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人。工伤职工停工留薪期满，伤情尚未稳定或未痊愈，不能恢复工作仍需治疗的，应在期满前5个工作日内向本单位提出延长停工留薪期的书面申请，并提交协议医疗机构出具的休假证明。用人单位同意后，可以延长停工留薪期。但停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊的经市劳动能力鉴定委员会确认后可以适当延 长，但延长期限不得超过12个月。

以此确定A女的停工留薪期，得出的结论是：A女的停工留薪期应当在1个月左右，因为A女的伤口经治疗后1个月内完全可以愈合，并开始工作。另A女并未就其停工留薪期的延期问题向B公司提出过任何书面申请，因此其1个月左右的停工留薪期也不存在延长的问题。因此，虽然B公司负有义务补足A女1个月左右的停工留薪期的差额，但没有义务补足其一年病假期的差额，因为其所享有的一年病假是B公司对其进行的特殊人道待遇，B公司完全有理由按照病假待遇向其支付工资。

2、一次性伤残补助金支取标准. 根据《工伤保险条例》第35条的规定，伤残补助金由工伤保险基金在职工离职时一次性支付，其中八级伤残职工所享受的伤残补助金为10个月的本人工资。此处的本人工资是指职工遭受工伤前单位为职

47 工缴纳工伤保险时所登记的12个月工资的平均数。如果某职工在单位工作不足一年，则该全部工资性收入为其在该单位工作的第一个月的月工资收入。如果该职工第二年为该单位工作，则该全部工资性收入为其上一年度的月平均工资收入，所谓的月平均工资收入与上述对工资福利待遇的解释相同。

由此可见，A女关于一次性伤残补助金的请求并不合理，因为其在2005年9月份遭受工伤时才刚刚在B公司工作了三个月，B公司应当按照其第一个月的实际工资收入为其缴纳工伤保险，而不是按照其遭受工伤前的实际工资收入为其缴纳工伤保险。两者数额相差不大，但有本质区别。另外，虽然B公司可以在A女工作满一年时，按照A女的上一年度月平均工资收入为其调整工伤保险基金的缴纳基数，但由于A女遭受工伤是在工伤基金缴费基数调整以前，因此也只能按照遭受工伤前登记的工伤保险缴费基数领取一次性伤残补助金，而不是按照A女工作满一年后的调整缴费基数领取。

3、后续治疗是否应当由单位继续承担。

《工伤保险条例》对此没有任何明确规定，当地劳动部门对此也没有确切答案，并坦言尚未先例。根据对《工伤保险条例》的理解，A女唯一可能引用的条款是该条例的第36条即工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，继续享受工伤停工留薪期的工伤待遇。那么A女的工伤有无复发的可能呢？我们认为不存在复发的可能，因为A女已治疗完毕，且在一年的时间内并未复发，另外，虽然A女需要对面部伤疤进行美容处理，但这并不属于工伤复发的范围，它只是工伤的治疗完毕后所留的后果。再次，按照《工伤保险条例》的规定，A女在离职时还可以从B公司领取一次性工伤医疗补助金，双方对该补助金金额均无疑义，而该补助金本身就已经暗含了补偿后续治疗费用的意思，因此，B公司无需就A女离职后的后续治疗费用另外作出补偿。

根据上述分析，提出法律意见和解决方案:

1、A女关于病假期间工伤待遇标准的请求符合法律规定，B公司依法应当予以补足，但B公司按照工伤待遇标准进行补差的期间应当为停工留薪期，而非A女所主张的病假期间，为确定A女的具体停工留薪期期限，B公司应当要求A女提供所有的诊断证明，特别是关于医生建议A女休息的时间的材料。

2、B公司应当按照A女第一个月的实际工资收入与其合同工资之间的差额，向A女作出10个月补偿以补偿A女在领取一次性伤残补助金的损失。

3、B公司在法律上没有义务承担A女离职后的后续治疗费用，但仍可在支付一次性工伤医疗补助金的基础上，提供其他相应人道帮助。

4、鉴于上述费用的计算较为复杂，建议B公司要求A女对上述费用作出精确计算并列明依据，然后交B公司查证。

本案是一件典型的工伤补偿案件。虽然其中的法律关系并不复杂，但由于它涉及到各种费用标准及金额的计算，也会让企业费神费力。

四、操作提示

企业应当充分遵守国家和地方关于工伤的法律法规，向职工足额支付工伤停工留薪期的工资福利待遇并足额缴纳工伤保险，以免在发生工伤后面临不必要的争执甚至讼累。另外，企业在发生工伤纠纷后，应当及时听取律师的建议，在充分考虑法律因素的基础上，充分考虑工伤职工的处境，在维护企业自身权益的同时尽量避免矛盾激化，为企业逐步积累良好的信誉。

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工伤后自杀定为因公死亡

一、典型案例

2007年5月10日，北京铁路局职工杨某参加单位组织的施工时，被一根10多公斤重的铁棍击中头部，造成头部3厘米的皮裂伤。单位将杨某送到卫生站，为其简单包扎，打了一针破伤风疫苗，没有进行影像学检查。此后，回到家中休养的杨某时常感到头晕、恶心、头痛、失眠。2007年5月15日凌晨，杨某从厨房拿来菜刀挥刀砍伤熟睡中的妻儿，然后割腕身亡。警方委托精神疾病司法鉴定中心对这起案件进行司法精神医学鉴定，结论为杨某作案时存在严重的抑郁情绪，在抑郁情绪影响下发生扩大性自杀。

杨妻认为丈夫是在单位施工中头部受伤后造成的外伤性精神病，并最终导致自杀，因此于2007年5月25日向海淀区劳动保障局提出申请，要求将杨某的死亡认定为因公死亡。海淀区劳动保障局以《工伤保险条例》中规定“自残或自杀不得认定为工伤”为由，于2007年6月28日裁决认定杨某自杀不属于因公死亡。杨妻不服，提起行政复议和行政诉讼均败诉。于是杨妻对行政诉讼一审判决提起上诉

法院审理，认为既无证据证明杨某在头部受伤后还受过其他伤害，也无证据证明杨某受伤前有精神疾病，应认定杨某自杀时的精神状态是由于头部受伤引起的。在该精神状态下，杨某的自杀行为与工作中受到的头部伤害存在因果关系，应认定为工伤。因此法院在2008年1月3日作出终审判决，杨某自杀被认定属于因公死亡，要求海淀区劳动保障局重新做出处理。

二、本案件适用法律条款

《工伤保险条例》规定，除因醉酒导致伤亡的、违反治安管理伤亡的、犯罪的、自残或自杀的五种情形外，其余受伤均应认定为工伤。

三、案例点评

一个工伤认定的问题，即哪些情况下可以认定为工伤，哪些情况下不应当认定为工伤。众所周知《工伤保险条例》将“员工自残或者自杀”列为不得认定为工伤的情形之一，既有立法依据又有明确的立法指向。但是本案，作为极其特殊的个案而言，将因工伤造成受害者精神疾患而导致自杀认定为工伤，这对于“习惯性司法”而言确实是一个很大的冲击。本案的法律启示在于若抱住某个法条就固执地认定根据法律规定只能如此，那只能成为司法适用中的“盲人摸象”。所以二审法院正是基于对《工伤保险条例》的灵活运用，才做出了自杀认定为工伤的判决。这个判决在我们看来，并不是对《工伤保险条例》的悖反，而恰恰是对条例的正确适用。就像对故意杀人行为的定性，我们不能因为法院认定了一个精神病人的杀人行为不构成故意杀人罪，就把这样的个案视为推翻了对故意杀人罪的通常认定。

四、操作提示

不能抱住某个法条就固执地认定根据法律规定只能如此，那只能成为司法适用中的“盲人摸象”。

下班途中的交通事故认定工伤

典型案例

吴某系江苏省通州市某纺织有限公司工人。2007年3月15日，吴某在下班途中与单某驾驶的机动车发生碰撞受伤。为赔偿问题，吴某将单某及其投保的保险公司告上法庭，要求两被告赔偿。经法院审理双方达成了调解协议，由保险公司赔偿医药费、护理费、误工费等损失37000元，单某赔偿1500元。

事故发生后，吴某同时向通州市劳动和社会保障局申请工伤认定，经通州市劳动和社会保障局认定

49 吴某因交通事故受伤构成工伤。吴某受伤情况经南通市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。

由于通州市某纺织有限公司未为吴某交纳工伤保险金，吴某遂申请劳动仲裁，要求用人单位通州市某纺织有限公司承担工伤保险责任，并终止劳动关系。通州市劳动争议仲裁委员会作出裁决后，通州市某纺织有限公司不服，认为仲裁裁决未扣除吴某在交通事故赔偿案件中已获赔的医疗费等费用遂向通州市人民法院提起诉讼。

近日，江苏省通州市人民法院一判决对此作出肯定的回答，用人单位被判决承担医疗费、护理费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金等合计68000元。

二、本案件适用法律条款

《工伤保险条例》规定，除因醉酒导致伤亡的、违反治安管理伤亡的、犯罪的、自残或自杀的五种情形外，其余受伤均应认定为工伤。

三、案例点评

通州市人民法院经审理认为用人单位以外的第三人侵权造成劳动者损害的，侵权人已对劳动者受害人进行了赔偿，并不影响受害人享受工伤待遇，因此对通州市某纺织有限公司提出吴某享受工伤待遇时应扣除交通事故侵权人已赔部分的主张本院依法不予支持。因通州市某纺织有限公司没有为吴某缴纳工伤保险费，故吴某享受的工伤待遇应当由通州市某纺织有限公司直接支付。

四、操作提示

是一个工伤保险待遇享受的问题。认定为工伤了，那么该如何享受有关的工伤保险待遇呢？这在法律日益规范的今天，似乎是一个多余的问题。然而由于现实情况的复杂性，同一个事件往往可能同时涉及两个或者两个以上法律关系的处理，此时如何来处理这些不同法律关系之间的冲突，就需要有相关的法律依据。工伤事故，尤其是上下班途中的机动车事故往往会涉及除用人单位与劳动者之外的第三方，那么一个工伤法律关系、一个民事侵权法律关系，工伤保险待遇和侵权赔偿的冲突到底如何解决，2004年之前我们尚且有法可依，可惜2004年的《工伤保险条例》并未对此问题有所涉及，从而给我们留下了一个不小的立法空白。于是公说公有理，婆说婆有理，劳动争议在所难免。

返聘人员上班路遇车祸，算工伤吗？

一、典型案例

某单位有一名返聘的退休技术人员，在上班途中发生了车祸，单位根据制度规定并考虑到该同志曾为单位做出过突出贡献，同意他在家修养两个月，并按月支付80%的工资。当他回单位销假上班时，却拿着此次事故发生的医疗费用单据找到人力资源部，要求单位按工伤为其报销。该员工能算工伤吗？单位没有为其参加工伤保险一定要支付他的工伤费用吗？

二、本案件适用相关法律条款

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”

三、案例点评

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第11篇：旅游纠纷实际案例分析

正确对待旅游者的委托

地陪小陈带领一个欧洲旅游团参观了某牙雕工艺厂。在返回饭店的途中，客人马丁对小陈说，刚才在牙雕工艺厂看到一件工艺品他很喜欢，想买下送给他太大作为生日礼物，因为当时考虑价格太贵没有买下，现在想想还是要买。他问小陈能否回到饭店后与他一起乘出租车再去趟牙雕工艺厂。小陈认为回到饭店后再去牙雕工艺厂可能厂里已经下班了，不如现在马上就去，说完就让司机调转车头赶回牙雕工艺厂。在牙雕工艺厂里马丁以600欧元买下了那件工艺品。可是当售货员在帮其包装时，马丁发现那件作品有点琅疵，于是决定还是不买了。后来马丁委托小陈以后有机会为他购买同样款式的牙雕作品一件，并留下9O0欧元作为购买和邮寄的费用。小陈马上答应了马丁的要求。一周后，小陈在牙雕工艺厂买到了同样款式的作品并把它通过邮局寄给了马丁。小陈还把购物发票及邮寄收据和余款一起寄给了马丁。

机票价格调整及合同争议

1999年1月20日刘某报名参加某旅行社组织的云南8日游，并在旅行社提供的《旅行协议书》上签字，按合同规定缴纳34900元旅游费，旅游协议规定3月20日组团出游。1999年1月底，国家计委和民航总局联合发文，规定各航空公司国内票价不得以任何形式和名义折扣销售，团体优惠票价不得低于90%。旅行社原订折扣票已无法购到。签于飞机票涨价的情况，和刘某联系协商解决。一是按计划继续出游补齐机票款420元；二是取消此次旅游，退还全部旅游费。刘某考虑已近春节，再安排其他线路可能来不及，就勉强同意补交机票款，按原计划赴云南旅游。

旅途至第三日在中缅边境办理出境手续时，旅行社让刘某交付“边境通行证”和“出境书药费”（缅方入境须知和免疫药品）共计112元。刘某认为，按合同规定只应支付“出境书药费”12元，100元应有旅行社再支付。但为了能完成这次旅游，不是暂时作了妥协。游程结束后返回上海，刘某找旅行社交涉，以旅行社违反合同为由，提出退赔额外加收的机票款和出境及书药费532元。

正确对待旅游者的委托

地陪小陈带领一个欧洲旅游团参观了某牙雕工艺厂。在返回饭店的途中，客人马丁对小陈说，刚才在牙雕工艺厂看到一件工艺品他很喜欢，想买下送给他太大作为生日礼物，因为当时考虑价格太贵没有买下，现在想想还是要买。他问小陈能否回到饭店后与他一起乘出租车再去趟牙雕工艺厂。小陈认为回到饭店后再去牙雕工艺厂可能厂里已经下班了，不如现在马上就去，说完就让司机调转车头赶回牙雕工艺厂。在牙雕工艺厂里马丁以600欧元买下了那件工艺品。可是当售货员在帮其包装时，马丁发现那件作品有点琅疵，于是决定还是不买了。后来马丁委托小陈以后有机会为他购买同样款式的牙雕作品一件，并留下9O0欧元作为购买和邮寄的费用。小陈马上答应了马丁的要求。一周后，小陈在牙雕工艺厂买到了同样款式的作品并把它通过邮局寄给了马丁。小陈还把购物发票及邮寄收据和余款一起寄给了马丁。

正确处理方法:

首先小陈在返回饭店途中应该让领队或全陪继续乘车回饭店，自己与客人马丁乘出租车返回牙雕工艺厂，出租车费用由客人负担。当客人马丁提出请其代购和邮寄牙雕作品时，小陈应该婉拒。如果实在推脱不掉，小陈应该请示旅行社领导并在其领导安排下认真办理委托事宜。事后，小陈还应该把购物发票及邮寄收据复印件保留在旅行社。

评析:

在本案例中导游人员服务心切，只要客人有要求就马上满足。可是他首先忘记了旅游服务中为大家服务的原则。小陈不能因为一个人的要求而让全体客人都乘车再一次前往牙雕工艺厂，应该考虑大多数人的利益，至少应该出于礼貌问一下其他客人是否同意。其次，当客人请求小陈代为购买东西时，他应该请示旅行社的领导再作决定，至少应该考虑再三，不宜马上答应。事后，小陈没有向旅行社领导汇报情况。事情办完后，小陈还应该把购物发票及邮寄收据复印件保留在旅行社，以备事后查对。

机票价格调整及合同争议

1999年1月20日刘某报名参加某旅行社组织的云南8日游，并在旅行社提供的《旅行协议书》上签字，按合同规定缴纳34900元旅游费，旅游协议规定3月20日组团出游。1999年1月底，国家计委和民航总局联合发文，规定各航空公司国内票价不得以任何形式和名义折扣销售，团体优惠票价不得低于90%。旅行社原订折扣票已无法购到。签于飞机票涨价的情况，和刘某联系协商解决。一是按计划继续出游补齐机票款420元；二是取消此次旅游，退还全部旅游费。刘某考虑已近春节，再安排其他线路可能来不及，就勉强同意补交机票款，按原计划赴云南旅游。

旅途至第三日在中缅边境办理出境手续时，旅行社让刘某交付“边境通行证”和“出境书药费”（缅方入境须知和免疫药品）共计112元。刘某认为，按合同规定只应支付“出境书药费”12元，100元应有旅行社再支付。但为了能完成这次旅游，不是暂时作了妥协。游程结束后返回上海，刘某找旅行社交涉，以旅行社违反合同为由，提出退赔额外加收的机票款和出境及书药费532元。

分析：

1.刘某指出的理由不正确，旅行社并未违反合同。

2.《经济合同法》规定：“执行国家定价的，在合同规定的支付期限内国家价格调整时，逾期交付的，遇价格上涨时，按原价格执行，价格下降时按新价格执行。”上述规定体现谁违约谁受损，谁守约保护谁的意向，旅行社在合同交付期限内履行合同，并依约履行合同义务，并没有违约行为，由于政府定价的机票价格发生变化，旅行社依据变化的情势履行合同，要求刘某按交付时的价格计价，补足差额是合理合法的。如果旅行社延误出团日期，即是违约，遇到机票上涨时，旅游者可以要求按原价格执行。

3.对合同中格式条款发生争议，通常按字义上的解释“出境费”和“出境书药费”为两笔费用，而合同中只写明“出境书药费”当中也无标点符号，所以旅行社需要支付出境费100元。

4.所以刘某提出的532元退赔费，旅行社只需退付100元

旅行社、旅游者双方违约怎么办

1988年10月，郭某等12名旅游者参加了某国际旅行社组织的黄山4日游，双方签订的旅游合同规定;该旅游团交通为双飞，即从北京飞黄山，游程结束后乘汽车赴芜湖再飞回北京。但合同中没有约定乘哪家航空公司何种机型的飞机。

旅游团游完黄山下来，还有充裕时间，导游在征得旅游者同意后，又带旅游者浏览了翡翠谷西古民居和蛇馆及水晶馆，每人交此段车费，门票费和导游服务费120元。第四天早晨，赴芜湖乘联航飞机返京。郭某等个别旅游者以联航飞机不安全且飞机降落在南苑机场，回家的交通不方便，而部分客人已通知家人在首者机场接机为由，拒绝退房返京，要求从黄山乘国航飞机返京。黄山接待旅行社反复向客人解释，地接社是按合同行程操作，如旅游者对此行程有异议应回北京向组团社交涉，并答应如果旅游者从南苑机场回家交通不方便，旅行社可租车到机场去接。经过协商，只有两名旅游者乘大轿车赴芜湖，其他旅游者滞留在黄山的宾馆，导致误机。

当日下午，郭某等旅游者到黄山市旅游局投诉，诉称导游擅自减少“老街”计划内景点，又违反规定增加游览项目，收费过高，而且旅行社从芜湖返京安排不合理，要求从南京或者杭州飞北京，并赔偿损失费1万元，黄山旅游局及旅游质监所负责人到宾馆处理此旅游纠纷，认定加游的景点收费不合理，退赔所收的全部费用，并对导游做出停团3个月、罚款1200元的处罚，并责成旅行社重新购买芜湖飞北京的机票，待旅游者回到北京后，再由有管辖权的旅游质监所认定误机责任，旅游者坚持不从芜湖返京，这一处理方案未果。

滞留的第二天上午，郭某等10名旅游者又到黄山市政府上诉，在市政府有关人员的协调下，旅行社支付了旅游者从芜湖至北京的返程机票款4330元(旅行社承担了误机损失费590元)，滞留两晚住宿费1200元，由旅行社代订黄山至杭州的汽车并支付部分费用200元。旅游者滞留3天后离开黄山。

回京后，郭某等10名旅游者向国家旅游局质监所书面投诉，要求旅行社赔偿旅游费、误工费、年终奖、在杭州的住宿和交通费、精神补偿费共计23210元，国家旅游局质监所经过审理，认为郭某等到人投诉缺乏事实和法律依据，对其提出的赔偿请求不予支持，决定撤消立案，不予受理。

案例评析

通过这起旅游纠纷，旅行社和旅游者都应该从中吸取一定的教训。

旅行社应该加强内部管理，规范经营。作为旅行社的导游，应该严格按照旅游合同安排游览活动，不得擅自变更。在保证完成计划内景点游览的前提下，如果旅游者提出增加游览项目的要求，应征得所在旅行社的领导的同意，并与旅游者签订书面协议后，方可实施。旅行社提供的格式旅游合同，应尽可能地做到详尽。本案中，如果旅行社对返京航空公司的飞机，在何机场降落等事先作出明示，就不会发生认识和理解上的争议。

作为本案的旅游者，在签订旅游合同时必须要慎重，应认真审查每一项条款，如果对返京航空公司或机场有特殊要求，应及时提出来，加以协商，并一定要用文字予以表述。合同一旦签定生效，就必须受其约束，双方均应自觉遵守，否则就要承担违约责任。“从芜湖乘机返京”，合同规定是明确的，旅游者拒绝从芜湖乘机，显然是违约行为，不应该得到支持。旅游者以旅行社安排返京机场不合理及游览减少一个景点，多收费为由，滞留不归，是十分不理智的行为，由此而导致双方都遭受了更大的损失。《民法通则》第113条规定：“当事人双方都违反合同的，应分别承担各自应付的民事责任。”第114条规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致使损失的扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”本案中，双方当事人都存在违约行为，应由双方各自承担因违约而造成的损失。旅行社增加景点的收费不合理，黄山市旅游局已做出退赔决定，不再审理。旅行社违反合同遗漏景点，应当承担赔偿责任，但鉴于旅行社已支付旅游者滞留期间的住宿费，故不再予以赔偿。旅游者违反由芜湖乘机返京的合同规定，由此而造成的损失应该自负。

第12篇：林权制度

举全村之力切实做好林权制度改革工作

6月14日，燕村林改工作领导组及工作组成员召开会议专题研究林改工作。

会议认为全村林改工作已全面步入关键时期，要把林改工作作为当前工作的重中之重，做到一切工作要服从于林改工作，一切工作要服务于林改工作，举全村之力，切实抓紧抓好抓出成效来。

村党支部书记解如祥就推进下一步林改工作提出了三点要求。

第一，要高度重视。要把思想统一到县乡党委政府对林改工作的统一部署上来，林改工作任务重，政策性强，要求大家从思想上、心理上、工作上做好打持久战、打硬仗、打决胜战的充分准备。

第二，要履行职责。各组成员要从四个方面履职尽责，一是加强学习，深入调研；二是加强指导，帮助工作；三是加强联系，协调沟通；四是加强督查，严格纪律。

第三，要做过细工作。要求各个工作组成员不能掉以轻心，认真做好摸底调查，并建立解决林权纠纷的工作机制，及时采取措施，及时处理纠纷，及时化解矛盾。

二〇一〇年六月十五日

第13篇：林权协议

林权转让协议书

转让人（以下简称甲方）：郭兴旺

受让人（以下简称乙方）：高钦利

为了维护市场经济秩序，保护甲乙双方的合法权益不受侵犯，促进森林资源的合理有效利用，经甲乙双方协商，自愿达成如下协议，以便双方共同遵守。

一、甲方将自己所有的，位于宕昌县沙湾镇沙坝村的林班，面积为500亩 （以林权执照号A6201102693号为准）的自然林、人工林林权和管护权以人民币贰佰万元整转让给乙方。

二、本协议签定之日，上述自然林和人工林林权和承包的集体林护林权归乙方所有。

三、乙方经营管护上述林地期间的林权收益全部归乙方所有。

四、甲方负责办理林权转让、过户、更名等所有手续。

五、该林权转让协议签定前的一切经济纠纷由甲方负责；协议签定后发生的一切经济纠纷由乙方负责。

六、该协议签定之日乙方一次性付给甲方人民币贰佰万元整，将所有款项付清。

七、本协议一式叁份，甲、乙双方和中间人各执一份，自签字盖章后即发生法律效力。

甲方（签名）：

中间人：

乙方（签名）：

2013年月日

第14篇：采矿权.林权

采矿权评估需要以下资料：

一、矿山地质资料类：

1、采矿许可证和生产许可证；

2、地质报告，包括地质图（附采矿权范围图）、典型勘探线剖面图、主矿体储量计算图、典型的钻孔柱状图、采矿井巷工程分布图（包括采空区的分布）；

3、储委或地矿局审查决议；

4、储量评审认定书、占用储量登记书、生产矿山储量动态表、储量套改等文件；

5、可行性研究报告或矿山开发利用方案；

6、开发可行性研究方案或报告；

7、申请变更采矿许可证重新划定矿区范围的生产矿山，另应提供矿产开发利用说明和地矿主管部门《划定矿区范围批复》。

二、单位概况

单位、公司经营情况介绍；矿山沿革及开采现状

三、法律性文件

1、单位、公司法人营业执照；

2、公司章程；

3、公司有关情况报告及上级主管部门的批复文件。

四、会计报表资料

1、资产负债表；

2、损益表；

3、矿山固定投资分大类汇总表（原值、净值）；

4、产品销售价格，单位成本构成明细表，近几年矿山开采量，开采回采率、矿石贫化率、选矿回收率等三率指标统计表等；

5、其他有关的技术经济统计表。

森林资源资产抵押贷款指导意见 第一章 总 则

第一条 为调动林业生产者的积极性，拓宽林业融资渠道η规范森体资源资产抵押贷款管理，防范金融风险，维护借贷双方的合法权益、根据《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》、国家林业局《森林资源资产抵押登记办法》（试行）、《贷款通则》、《省人民政府关于开展深化集体林权制度改革工作的意见》等有关规定，制定本指导意见。

第二条 森林资源资产抵押贷款（以下简称林权抵押贷款、是指借款人以其或第三人依法有处分权的林木和部分林地陡用权作为抵押物向区域内农村信用社申请借款的行为。在抵押权延续期间，抵押人不得转移对抵押林权的占有；借款人、到期不能偿还贷款本息，贷款人有权依法处理抵押物。

第三条 本指导意见适用于借款人用林权作为抵押、第三人作为借款保证人并以第三人的林权作为抵押、担保公司作为借款保证人并要求借款人以林权作为反担保向农村信用社申请贷款。主要有以下四种贷款形式：

（一）林木抵押贷款。即林业生产者以其有处分权的林木所有权、部分林地使用权作为抵押，持林权证同所在地农村信用社申请贷款（其中：借款人为林权所有人、使用人和抵押人，农村信用社为贷款人和抵押权人）；

（二）第三人担保贷款。即第三人以其有处分权的林木所有权、部分林地使用权作为抵押，为借款人提供担保，向所在地农村信用社申请贷款（其中：第三人为林权所有人、使用人、担保人和抵押人，农村信用社为贷款人和抵押权人）；

（三）多人联保贷款。即根据自愿组合的原则，3人以上林业生产者以其有处分权的林木所有权、部分林地使用权作为抵押，互相联合担保，形成一个联保小组，共同为联保小组任一成员向所在地农村信用社申请贷款。农村信用社对联保小组实行最高额授信，在最高授信限额内，联保小组成员之间可结合自己的资金需求实际η灵活申请使用贷款（其中：每一方为林权所有人、使用人、担保人和抵押人，农村信用社为贷款人和抵押权人）；

（四）反担保贷款。即由担保公司向林业生产者提供担保，同时担保公司要求林业生产者以其林权抵押作为反担保，向所在地农村信用社申请贷款（其中：借款人为林权所自人、使用人和抵押人，担保公司为保证人和抵押权人，农村信同社为贷款人）。

以上贷款均可以买行最高额抵押（保证）贷款的方式l并且在最高授｛言额度内实行“一次核定、余额控制、随用随贷、周转使同”的贷款方式。除上述四种主要方式外，借款人还司采用企业、个人不动产抵押、存单质押等方式来获得用于林业生产发展的资金。

第四条 除了本指导意见有不同规定外，其他的贷款条｛午和相关管理应按照《贵州省′又村信用社贷·款管理基本操∫芦规程》相关规定执行。

第二章 贷款对象、用途及条件

第五条 贷款对象：经工商行政管理机关核准登记，实行独立核算的企业法人、事业法人、个体经营户及其他经济组织或个人（企业法人、事业法人及其他经济组织以下统称单位客户，个体经营户和个人统称个人客户）。

第六条 贷款用途：用于林业生产资金需要。

第七条 贷款条件：

（一）单位客户

（1）在贷款人处开立基本存款账户或一般存款账户，持人民银行颁发的并经年检合格的贷款卡；

（2）信誉较好，无不良记录，具有按期偿还贷款本息能力；

（3）有健全的组织机构和财务管理制度；

（4）遵纪守法，股东和现任高级主管人员无重大不良记录；

（5）达到贷款′、要求的信目等级；

（6）符合本指导意见第三条规定的担保要求；

（7）贷款人要求的其他条件。

（二）个人客户

（1）在贷款人处开立个人银行结算存款账户；

（2）遵纪守法，无不良记录，具有按期偿还贷款本息能力；

（3）达到贷款人要求的信用等级；

（4）符合本指导意见第三条规定的担保要求；

（5）贷款人要求的其他条件。

第八条 借款人向农村信用社申请林权抵押贷款需提交以下资料：

（一）单位客户申请林权抵押贷款所需资料：

（l）借款申请书（在借款申请书要写明“授权贷款人可通过征信系统查询借款人信用状况”）；

（2）县级人民政府颁发的国家林业局制定的全国统一式样的林权证书；

（3）有关部门出具的森林资源价值评估报告或当事人协议评估报告；

（4）营业执照复印件、税务登记证、组织机构代码、法定代表人身份证及其他相关经营许可证明等；

（5）原则上提供林木资源保险单； （6）本指导意见第十三条规定的其他文件资料。

（二）个人客户申请林权抵押贷款所需资料：

（l）借款申请书（在借款申请书要写明“授权贷款人可通过征信系统查询借款人信用状况”）；

（2）县级人民政府颁发的国家林业局制定的全国统一式样的林权证书；

（3）有关部门出具的森体资源价值评估报告或当事人协议评估报告；

（4）借款人或财产共有人身份证原件及复印件，个体经营户还要提供营业执照复印件、税务登记证及其他相关经营许可证明；

（5）林权证所有者身份证原件及复印件；

（6）原则上提供林木资源保险单；

（7）本指导意见第十三条规定的其他文件资料。

第九条 由担保公司提供担保的，担保公司须在贷款人处开立保证金存款专户并按照借款人借款金额存入一定比例的保证金。保证金比例由贷款人和担保公司协商确定。在贷款未还清之前，担保公司不得支取保证金。当借款人不能按期履行债务（债务范围以《借款合同》有关约定为准），发生代偿责任时，贷款人有权直接从保证金存款专户扣收，具体事宜由贷款人与担保公司在《保证贷款合同》中进行约定。

第三章 贷款额度、期限和利率

第十条 贷款额度：贷款的额度不超过贷款人认定的抵押物评估价值的50%。

第十一条 贷款期限：贷款人应根据实际情况合理确定贷款期限，但贷款期限最长不超过8年。

第十二条 贤款利率：按照中国人民银行对农村信用社有关利率政策执行。对于不同信用等级的借款人可实行差别利率政策，并对提供林木资源保险单的借款人给予利率优惠。

第四章 林权抵押的范围及有关规定

第十三条 有处分权的下列林仅可作为抵押：

（一）商品林区的用材林、经济林、薪炭林的林木所有权；

（二）通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村林地，并依法取得林权证的用材林、经济林、薪炭林的林地使用权；

（三）通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村林地，并依法取得林权证的用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权；

（四）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地用来植树造林，并依法取得林权证的林地使用权；

（五）国务院规定的其他森林、林木和林地使用权；

森林或林木资产抵押时，其林地使用权须同时抵押，但不得改变林地的属性和用途。

第十四条 下列森林、体木和林地使用权不得抵押：

（一）生态公益林；

（二）权属不清或存在争议的森林、林木和林地使用权；

（三）未经依法办理林权登记而取得林权证的森林、林木和林地使用权（农村居民在其宅基地、自留山种植的林木除外）；

（四）属于国防林、舀胜古迹、革审纪念地和自然｜呆护区的森林、林木和林地使用权；

（五）特种用途林中的母树林、实验林、环境保护林、风景林；

（六）以家庭承包形式取得的集体林地使用权；

（七）国家规定不得抵押的其他森林、林木和林地使用权。

第十五条 以林权作抵押，抵押人应当向抵押权人出具县级以上地方人民政府核发的林权证和载有拟抵押林权的沐地类型、坐落位置、四至界址、面积、林种、树种、林龄、蓄积等内容的相关资料供抵押权人审核。反担保贷款抵押人应同时提供以上资料的复印件给贷款人。

第十六条 以集体所有的林权抵押的，义须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；以公司、企业所有的林权抵押的，必须经股东大会或董事会同意，公司、企业章程另有规定的，按章程的规定办理；以共有的林权抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意；以国有单位林权作抵押的，须提供有权批准机关审批同意抵押的书面文件。

第十七条 林权抵押担保的范围由抵押人和抵押权人商定，并在抵押担保合同中予以明确。

第十八条 林权抵押担保的期限，由抵押双方协商确定，属于承包、转包、出租的，最长不得超过合同规定的使用年限减去已承包、转包、出租年限的剩余年限。

第十九条 抵押人转让、互换已抵押的林权，必须经抵押权人书面同意，反担保贷款需同时经抵押权人和贷款丿、书面同意，否则不得转让、互换。抵押人应将转让、互换物及物属的真实情况告知第三人。

第二十条 贷款人不承担抵押物在抵押期间产生的费用。

第五章 抵押物的评估和登记

第二十一条 抵押人应聘请具有林权评估资质的评估机构和人员对拟作为抵押物的林权进行评估。林权评估应按照原国家国有资产管理局、林业部《关于发布〈森林资源资产评估技术规范（试行）〉的通知》（国资办发[1996] 59号）及财政部、国家林业局《关于印发〈森林资源资产评估管理暂行规定〉的通知》（财企[2006]529号）的相关规定办理。

贷款人和林权登记部门应对抵押人聘请的林权评估机构和评估人员进行资质审核。

第二十二条 因客观条件所限，抵押人暂不具备聘请具有林权评估资质的评估机构和人员评估的，贷款人应严格控制抵押率，保证贷款安全。抵押人和贷款人根据市场原则且不违背国家相关法律法规协商确定抵押物价值的，县级以上地方人民政府林业行政主管部门可以予以认定登记。 第二十三条 抵押林权的登记工作由县级以上地方人民政府林业行政主管部门负责办理登记或变更登记手续，具体事宜按照国家林业局《森林资源资产抵押登记办法（试行）》有关规定执行。

第二十四条 在办理林权抵押贷款过程中，县级以上地方人民政府林业行政主管部门要对林权证的真实性、合法性进行确认，不得对已抵押林权重复办理抵押登记，并确保在林权抵押贷款期间不予办理林木所有权变更手续。

第二十五条 抵押合同项下的贷款全部还清后，抵押人在15个工作日内，持还款证明，到原登记机关办理注销登记。

第六章 抵押物保险

第二十六条 林权抵押贷款当事人约定对森林资源资产投保的，投保的费用应由抵押人支付，并明确在抵押期间，抵押权人为保险单的第一受益人且保险单移送抵押权人保管。

第七章 抵押物监管及处置 第二十七条 已抵押的国有森林资源资产由抵押登记部门与抵押权人共同实施监管。已抵押的非国有森林资源资产由借款人、抵押人与抵押权人经协商订立监管协议共同实施监管，订立的监管协议报抵押登记机关备案，抵押登记机关监督监管协议的执行。

国有森林咨源资产是指森林、林木、林地的所有权或使用权属国家和国有单位的资产；其他为非国有森林资源资产。

第二十八条 抵押人在抵押期间应确保已抵押林权的安全与完好。抵押权人有权按照抵押合同的约定监督、检查已抵押林权的经营和管理情况。

第二十九条 对已经办理抵押登记的林权，其森林、林木的采伐必须经抵押权人和贷款人签章同意。未经抵押权人和贷款人书面同意，县级以上地方人民政府林业行政主管部门不得发放林木采伐许可证。

第三十条 抵押人在林权抵押期内不得对抵押林木进行采伐，确需采伐的，须经贷款人和抵押权人书面同意且取得县级以上地方人民政府林业行政主管部门发放的林木采伐许可证后，可以进行采伐，但依法采伐林木所得收入须优先偿还贷款人贷款本患、或担保公司代偿部分。

第三十一条 本指导意见第三条规定的四种主要形式的借款人无力以货币资金偿还到期贷款本息的，贷款人有权处置抵押物或要求担保人给予清偿。若贷款人或抵押权人要求以采伐方式处置抵押物的，应持借款合同、抵押贷款合同、保证合同、借款借据及债务偿还及代偿情况，向县级以上地方人民政府林业行政主管部门提出采伐申请、县级以上地方

人民政府林业行政主管部门应当在年度木材生产计划内优先安排采伐指标。县级以上地方人民政府林业行政主管部门应积极配合，为实现抵押权益办理必要的法律手续。

第三十二条 林权处置可以采取以下途径：

（一）折价。贷款人或抵押权人经与抵押人协商同意，将抵押的林权按市场价格折合成价款直接抵偿债务；

（二）拍卖。贷款人或抵押权人经与抵押人协商同意，通过市场竟价的方式，将已抵押的林权转让给最高应价者，所得价款用于偿还贷款本息；

（三）变卖。贷款人或抵押权人经与借款人协商同意，将已抵押的林权以一般的买卖方式出让给他人。其价格由贷款人或抵押权人、借款人、受让人三方协商确定。所得价款由贷款人或抵押权人优先受偿。

第三十三条 当贷款人或抵押权人与借款人不能通过协商处置抵押的林权、贷款人或抵押权人可依法进行处置。县级以上人民政府林业行政主￣管部门接到贷款人或抵押权人对抵押物进行保全管理的书面通知后，应给予积极配合，在贷款人或抵押权人债务未清偿之前，不得受理抵押物任何形式的处置申请。

第八章 附 则

第三十四条 本指导意见由贵州省农村信用社联合社、贵州省林业厅责解释、修订。

第三十五条 各县（市、区）农村信用合作联社（农村合作银行）、林业行政主管部门根据本指导意见制定具体的管理办法或实施细则，并报各自上级部门各案。 第三十六条 本指导意见自印发之日起执行。

第15篇：集体林权

集体林权改制的法律思考

2008 年 6 月 8 日公布的《中共中央国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》(以下简称《意见》)引起强烈社会反响，普遍认为，这次重大改革，其制度变革的深入程度大于耕地的承包制。在依法治国的当今社会，任何改革都离不开法律的保驾，笔者认为有必要对《意见》进行法律思考，以便有更深入和正确的理解。

一、集体林地与林木的所有权归属。《意见》第八条明确规定，“在坚持集体林地所有权不变的前提下，依法将林地承包经营权和林木所有权，通过家庭承包方式落实到本集体经济组织的农户，确立农民作为林地承包经营权人的主体地位。”也即明确，林地的所有权仍然归集体。农民只拥有林地的承包经营权和林木所有权，对林地不享有所有权。

二、林地承包经营权的法律性质和权能。根据我国《物权法》之规定，林地承包经营权的法律性质为用益物权，用益物权是所有权派生的权利。

所有权的权能包括占有、使用、收益和处分四项权能，而作为所有权派生权利的用益物权仅有占有、使用和收益三项权能，没有处分权。具体就林地承包经营权而言，林地承包经营权一经设立，便具有独立于林地所有权而存在的特性，林地承包经营权人对林地具有直接支配权和排除他人干涉的权利，可以对抗所有权人的干涉和第三人的侵害。所有权人不得随意收回林地，不得妨碍林地承包经营权人依法行使权利。但林地承包经营权相对于林地所有权又是不全面的、受一定限制的物权，主要表现为承包经营权人对其承包的林地没有处分权，不能通过改变林地的用途等方式对其进行事实上的处分，也不能通过买卖、赠与等行为对其进行法律上的处分。承包经营权人只能在承包期限内，合法占有、使用、收益，在承包期届满时应将林地返还所有权人。

三、林地承包经营权的流转。为最大限度发挥林地承包经营权权能，《意见》赋予了林地承包经营权人对林地使用权依法流转的权利。《意见》第十一条，在落实处置权方面规定，“在不改变林地用途的前提下，林地承包经营权人可以依法对拥有的林地承包经营权和林木所有权进行转包、出租、转让、入股、抵押或作为出资、合作条件，对其承包的林地、林木可依法开发利用。”可见，林权流转方式包括转包、出租、转让、入股、抵押或出资、合作条件等。

但要注意的是，该处“落实处置权”的“处置”与前面介绍的《物权法》的“处分”是两个不同的概念，此处的“处置”是赋予林地承包经营权人对林地使用权的流转权利，而不是对林地的处分权利。《意见》第十五条规定：“流转期限不得超过承包期的剩余期限，流转后不得改变林地用途”。可知，流转只是承包经营权人在其承包经营期限内对其承包经营权权能的最大发挥，其流转仍然应受其法律属性——“用益物权”的权能限制。

第16篇：关于林权

林权，是指森林、林木和林地的所有权或者使用权。早在1989年4月18日，全国人大法工委就明确规定“对林地所有权或者使用权的登记造册和核发证书，应按森林法的规定执行。县级以上地方人民政府依照森林法的有关规定核发的确认林地所有权或者使用权的证书，也就是关于该土地所有权或者使用权的证书。”尽管早就已有了对林权证的定性，林权改革过程却并不顺利，从上世纪80年代初的林业“三定”（稳定山权林权、划定自留山、确定林业生产责任制），到“两山”或“三山”并一山（自留山、责任山或统管山合并），再到三五绿化规划、林业二次创业高潮、全国绿化千家村、退耕还林等等，直至近几年开展的集体林权改革。目前，对于林权证的发放，实际上都是由县级以上地方人民政府或国务院林业主管部门，依据《森林法》或《农村土地承包法》的有关规定，按照有关程序，对国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，确认所有权或者使用权，并登记、造册、发放的证书。随着《物权法》在2007年10月1日起的施行，对于林权的认识，又发生了转变。按照《物权法》的相关规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。„„经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”因而在实践中，关注的重点就逐渐地从原来仅自合同角度保护权利人的债权方面转化到同时保护权利人的物权之上。

近年外国投资者投资集体林权资产情形日益增多，由于投资集体林权资产涉及的法律关系复杂，不仅包括集体林权流转方面的法律关系、物权和债权方面的法律关系，还包括诸如外资并购方面等一系列的法律关系，而国有林权流转涉及国有资产转让和现有政策限制等诸多问题，因此并非本文考虑重点，所以，本文仅试图从物权法、外资投资和并购法律方面，结合如今的林业政策，对外国投资者投资集体林权资产的法律问题逐层次地进行分析，希望能对集体林权制度改革的发展有所助益。

一、集体林权资产的主要类型

《农村土地承包法》实施以来，森林、林木和林地使用权的流转行为大量发生。要明确集体林权流转的法律关系，首先必须明确什么是集体林权权利人。根据法律规定，林权权利人是指森林、林木和林地的所有权或者使用权的拥有者。所以集体林权权利人就是指法律规定属于集体所有的森林、林木和林地的所有权或者使用权的拥有者以及国家所有由集体使用的森林、林木和林地的使用权的拥有者。

解决了权利主体问题，那么就需要了解集体林权中可以流转的权利到底包括什么。现阶段集体林权资产通常主要包括两类：

（一）集体所有商品林地的承包经营权。我国实行的是农村土地承包经营制度，因而农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用（以下均简称为“集体所有”）的林地，亦属于农村土地的范畴，所以自然也就实行林地承包经营制度。由于法律规定承包林地不得买卖，而林地承包后，林地的所有权性质不变，所以林地所有权是不能流转的，可进入流转程序的当然就只能是林地的承包经营权。国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行林地承包经营权流转。由于林地承包经营权人依法对其承包经营的林地享有占有、使用和收益的权利，所以受让方自然可根据相关合同的约定享有上述全部或部分的权利。

我国的森林分为五类，包括：防护林、用材林、经济林、薪炭林、特殊用材林。根据《森林法》的规定，可以依法转让的森林、林木、林地使用权包括了：（1）用材林、经济林、薪炭林；（2）用材林、经济林、薪炭林的林地使用权；（3）用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权。根据主导功能的不同而对森林资源的分类，用材林、经济林、薪炭林均划归商品林范畴。所以，可流转的集体所有用材林、经济林、薪炭林的林地承包经营权，即为集体所有商品林地的承包经营权。

（二）集体所有林木的所有权和使用权。根据《森林法》第7条的规定，“国家保护承包造林的集体和个人的合法权益，任何单位和个人不得侵犯承包造林的集体和个人依法享有的林木所有权和其他合法权益。”由于林木都是附着于林地而生长，“皮之不存，毛将焉附”，所以林木和林地之间的关系就如同房产和土地之间的关系，然而由于林木的采伐本就存在许可和限制制度，同时由于现阶段林业政策的特殊性，虽然原则上对初始登记发证后家庭承包的林木林地发生流转遵循“平等协商、自愿有偿”原则，但出于长期稳定林地家庭承包的政策因素以及为确保林农拥有长期而有保障的林地承包经营权的考虑，国家通常会鼓励采取限期、限量的办法流转，并引导林农以林木采伐权的名义进行流转。

需要特别说明的是：目前，对于国有森林资源的流转，在国务院未制定颁布森林、林木和林地使用权流转的具体办法之前，受让方申请林权登记的，林业部门均不予以登记，所以，无论是否为外国投资者，对国有森林资源的流转，目前从法律层面看，均应暂不考虑为妥。鉴于前述，本文将主要围绕集体所有商品林地的承包经营权的确立和流转问题进行探讨分析。

二、集体所有商品林地的承包经营权的确立和流转方式

根据《物权法》第127条所确立的原则，林地承包经营权自林地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向林地承包经营权人发放林权证，并登记造册，确认林地承包经营权。然而，我们看到，虽然物权法明确确定林地承包经营权为物权，但是“目前我国农村社会保障体系尚未全面建立，土地承包经营权„„是农民安身立命之本，从全国范围看，现在放开土地承包经营权„„的转让和抵押条件尚不成熟。为了维护现行法律和现阶段国家有关农村土地的政策，为了维护农民最根本的利益，保持农村的社会稳定，并为今后修改有关法律或者调整有关政策留有余地，物权法第128条规定：‘土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。’”可见，尽管物权法做了相关规定且该法已施行，但是考虑到现行的林业政策，在实践中，农村集体林地承包经营权发生流转，当事人申请林地承包经营权变更登记时，对于以下几种情形，目前林业部门还是暂不予登记的：

1、采取转让或互换方式对林地承包经营权进行流转，转让方未依法登记取得林权证，受让方直接申请登记的；

2、采取转包或出租方式对林地承包经营权进行流转，原承包关系不变，受转包方和承租方申请登记的；

3、没有稳定的非农职业或者没有稳定的收入来源的农户，将通过家庭承包取得的林地承包经营权转让给其他从事农业生产的农户，受让方申请登记的；

4、有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的农户，将通过家庭承包方式取得的林地承包经营权采取转让方式转让给非农户，受让方申请登记的；

5、不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村林地发包给集体经济组织以外的单位或个人承包，若承包方不能提供该承包经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意的证明文件和当地乡（镇）人民政府的批准文件，承包方申请登记的；

6、不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等，依法采用其他方式承包后，经依法登记取得林权证，其林地承包经营权不是采取转让方式流转的，受流转方申请登记的；

7、其他不符合有关法律规定的申请林权登记条件的。

林权证是确定森林、林木和林地所有权、使用权的惟一法律凭证，所以，结合前述实践，我们应可以推定：目前，若要想获颁林权证，也就是能够获得林业部门完全认可的、具有相对完善法律保障的集体所有林地的商品林地的承包经营权的确立和流转方式，主要包括：

（一）确立方式

1、农村林地的家庭承包（承包方是本集体经济组织的农户）；

2、不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村林地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的（本集体经济组织以外的单位或者个人可以依法律规定和法律程序承包，但在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权）。

（二）流转方式

1、通过招标、拍卖、公开协商等方式承包了不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村林地，取得了林权证，其土地承包经营权依法采取转让的方式流转的；

2、转让方已依法登记取得了林权证，采取转让、互换的方式流转林地承包经营权的，但下列两种情况例外：

（1）没有稳定的非农职业或者没有稳定的收入来源的农户，将通过家庭承包取得的林地承包经营权转让给其他从事农业生产的农户，或；

（2）有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的农户，将通过家庭承包方式取得的林地承包经营权采取转让方式转让给非农户。

（作者单位：福建君立律师事务所）

第17篇：林权合同

林权转让协议

转让方（甲方）：

受让方（乙方）：

甲乙双方根据相关法律法规的规定和本着平等、自愿、有偿的原则，经充分协商，甲方将其拥有合法经营权的坐落于 的百分之百林权（含林地使用权、林木所有权和经营收益权）共

亩全部转让给乙方经营，双方议定如下条款，必须遵照执行：

一、林地基本情况及转让期限

1、甲方将坐落在

的林地

亩，依法转让给乙方经营管理。该林地四至是： 东至

南至

西至

北至

森林类别 ，地类 。

2、转让期限,从

年

月

日起至

年

月

日止。林地面积、四至以林权证及其附图为准。

二、双方的权利、义务

1、转让后，乙方享有林地使用权、林木所有权和经营收益权。甲方确认上述转让给乙方的林地林木产权清晰，没有权属纠纷。

2、乙方对转让林地依法享有经营权、收益权，有权依法自主生产经营和处置林木及其产品。

3、在合同生效后，甲方终止与发包方的承包关系，由乙方与发包方确立新的承包关系。

三、转让价格及支付方式和时间

本协议林地林权转让费合计

元。 现金支付

元。 转账支付

元。 于协议签定之日一次性付清。

四、其他条款

1、双方应严格履行合同。如一方当事人违约，应向守约方支付违约金。违约金数额为

元。

2、本协议自双方签订之日起生效。

3、本合同未尽事宜，可经双方协商制定补充协议，依法订立的补充协议与本合同具有同等的法律效力。

4、本协议一式三份，甲乙双方、发包方各执一份。甲方（签章）：

乙方（签章 ）： 共有人：

中证单位（签章）：

年

月

日

第18篇：林权制度

双池镇集体林权制度改革

汇 报 提 纲

7月21日县集体林权制度改革动员后，双池镇于7月25日召开了动员会，对双池林权工作进行全面部署，目前林改工作取得了实质性的进展，简要汇报如下：

一、进展情况

双池镇辖16个村委，43个自然村，全镇共有在册人口6125户20551人，已确权林地21355.71亩，（四荒、自留山等1484.8亩）未确权林地34606亩。属三四三项目露天开采矿界内有17个自然村，涉及1257户5529人，矿界内确权林地7981.6亩，未确权集体林地21122.3亩。有苇沟、段家庄因拍卖四荒无集体林地、双池村因土地纠纷，林改集体林地少（有60亩），经村委申清，镇党委、镇政府研究暂缓林改（以上三个村确权的为6733.2亩，集体林地60亩）。 目前，双池集体林权制度改革涉及23个村，2370户，8965口人，林地总面积20151.67。已确权到户的林地面积为6566.37亩，林改面积为12518.74亩。争议面积609.8亩，（其中孟家垣与兴唐争议309.8亩，桃沟与回龙争议300亩）。集体公益事业提留905亩。目前，23个自然村全部制定并通过林改方案，进行抓阄和林地分配。有20个自然村进行了宗地划分，数据微机录入（梁家沟、孟家垣、南洼山一组、南洼山二组、南洼山三组，光桑园、青山、长史庄、长足、大洼、后庄、兴旺、兴唐、蔡家沟、李家坡、马家山、讲理、枣林、桃沟、阳坡）。西庄、蟠龙庄、侯家渠尚未进行数据录入。经统计，23个自然村，家庭承包的为长史庄、长足、大洼、后庄、兴旺、西庄、蟠龙庄、马家山8个自然村，林改面积为6026.84亩，占总林改面积的48%，联户承包的为李家坡、枣林、阳坡、南洼山一组、南洼山二组、南洼山三组、蔡家沟、讲理、兴唐、桃沟、侯家渠11个自然村，林改面积为5450.4亩，占总林改面积的44%，股份制经营的为梁家沟、光桑园、青山、孟家垣林改总面积为1041.5亩，均占总林改面积的8%，集体提留面积为1066.67，占林改面积7%。

二、采取的措施

一是加强宣传发动。林权制度改革涉及面广，政策性强。必须家喻户晓，我们逢会必讲，印发了告村民的一封信，设立宣传栏，制作宣传标语，把林改宣传手册发到村、发到户。二是严抓林改进度。8月15日前严格按林改进度进行了成立机构，宣传发动，调查摸底，市里开展百日专项行动，部分村组干部由于涉及私开保护伞，林改工作一度暂停，9月份、10月份仅仅进行了自然村勘界，二类调查，召开林改促进会，就林改工作要求，镇林改工作队和村组干部表态发言，对各村林改工作进度进行排名，县林改工作队和镇领导组深入各村进行督促指导，对工作进展快的长史庄村委发放流动红旗。三是严处工作缓慢的农村干部。对有推诿情绪、不参加林改会的侯家渠村党支部书记给予免职，对不配合林改工作的桃沟村民小组长予以停职。

三、下一步打算

一是两天内完成宗地划分等外业，对勘界结果进行15天的公示；二是进一步完善资料等相关档案。力争12月31日前完成合同、协议的签订。

第19篇：采矿权.林权

采矿权评估需要以下资料：

一、矿山地质资料类：

1、采矿许可证和生产许可证；

2、地质报告，包括地质图（附采矿权范围图）、典型勘探线剖面图、主矿体储量计算图、典型的钻孔柱状图、采矿井巷工程分布图（包括采空区的分布）；

3、储委或地矿局审查决议；

4、储量评审认定书、占用储量登记书、生产矿山储量动态表、储量套改等文件；

5、可行性研究报告或矿山开发利用方案；

6、开发可行性研究方案或报告；

7、申请变更采矿许可证重新划定矿区范围的生产矿山，另应提供矿产开发利用说明和地矿主管部门《划定矿区范围批复》。

二、单位概况

单位、公司经营情况介绍；矿山沿革及开采现状

三、法律性文件

1、单位、公司法人营业执照；

2、公司章程；

3、公司有关情况报告及上级主管部门的批复文件。

四、会计报表资料

1、资产负债表；

2、损益表；

3、矿山固定投资分大类汇总表（原值、净值）；

4、产品销售价格，单位成本构成明细表，近几年矿山开采量，开采回采率、矿石贫化率、选矿回收率等三率指标统计表等；

5、其他有关的技术经济统计表。

森林资源资产抵押贷款指导意见 第一章 总 则

第一条 为调动林业生产者的积极性，拓宽林业融资渠道η规范森体资源资产抵押贷款管理，防范金融风险，维护借贷双方的合法权益、根据《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》、国家林业局《森林资源资产抵押登记办法》（试行）、《贷款通则》、《省人民政府关于开展深化集体林权制度改革工作的意见》等有关规定，制定本指导意见。

第二条 森林资源资产抵押贷款（以下简称林权抵押贷款、是指借款人以其或第三人依法有处分权的林木和部分林地陡用权作为抵押物向区域内农村信用社申请借款的行为。在抵押权延续期间，抵押人不得转移对抵押林权的占有；借款人、到期不能偿还贷款本息，贷款人有权依法处理抵押物。

第三条 本指导意见适用于借款人用林权作为抵押、第三人作为借款保证人并以第三人的林权作为抵押、担保公司作为借款保证人并要求借款人以林权作为反担保向农村信用社申请贷款。主要有以下四种贷款形式：

（一）林木抵押贷款。即林业生产者以其有处分权的林木所有权、部分林地使用权作为抵押，持林权证同所在地农村信用社申请贷款（其中：借款人为林权所有人、使用人和抵押人，农村信用社为贷款人和抵押权人）；

（二）第三人担保贷款。即第三人以其有处分权的林木所有权、部分林地使用权作为抵押，为借款人提供担保，向所在地农村信用社申请贷款（其中：第三人为林权所有人、使用人、担保人和抵押人，农村信用社为贷款人和抵押权人）；

（三）多人联保贷款。即根据自愿组合的原则，3人以上林业生产者以其有处分权的林木所有权、部分林地使用权作为抵押，互相联合担保，形成一个联保小组，共同为联保小组任一成员向所在地农村信用社申请贷款。农村信用社对联保小组实行最高额授信，在最高授信限额内，联保小组成员之间可结合自己的资金需求实际η灵活申请使用贷款（其中：每一方为林权所有人、使用人、担保人和抵押人，农村信用社为贷款人和抵押权人）；

（四）反担保贷款。即由担保公司向林业生产者提供担保，同时担保公司要求林业生产者以其林权抵押作为反担保，向所在地农村信用社申请贷款（其中：借款人为林权所自人、使用人和抵押人，担保公司为保证人和抵押权人，农村信同社为贷款人）。

以上贷款均可以买行最高额抵押（保证）贷款的方式l并且在最高授｛言额度内实行“一次核定、余额控制、随用随贷、周转使同”的贷款方式。除上述四种主要方式外，借款人还司采用企业、个人不动产抵押、存单质押等方式来获得用于林业生产发展的资金。

第四条 除了本指导意见有不同规定外，其他的贷款条｛午和相关管理应按照《贵州省′又村信用社贷·款管理基本操∫芦规程》相关规定执行。

第二章 贷款对象、用途及条件

第五条 贷款对象：经工商行政管理机关核准登记，实行独立核算的企业法人、事业法人、个体经营户及其他经济组织或个人（企业法人、事业法人及其他经济组织以下统称单位客户，个体经营户和个人统称个人客户）。

第六条 贷款用途：用于林业生产资金需要。

第七条 贷款条件：

（一）单位客户

（1）在贷款人处开立基本存款账户或一般存款账户，持人民银行颁发的并经年检合格的贷款卡；

（2）信誉较好，无不良记录，具有按期偿还贷款本息能力；

（3）有健全的组织机构和财务管理制度；

（4）遵纪守法，股东和现任高级主管人员无重大不良记录；

（5）达到贷款′、要求的信目等级；

（6）符合本指导意见第三条规定的担保要求；

（7）贷款人要求的其他条件。

（二）个人客户

（1）在贷款人处开立个人银行结算存款账户；

（2）遵纪守法，无不良记录，具有按期偿还贷款本息能力；

（3）达到贷款人要求的信用等级；

（4）符合本指导意见第三条规定的担保要求；

（5）贷款人要求的其他条件。

第八条 借款人向农村信用社申请林权抵押贷款需提交以下资料：

（一）单位客户申请林权抵押贷款所需资料：

（l）借款申请书（在借款申请书要写明“授权贷款人可通过征信系统查询借款人信用状况”）；

（2）县级人民政府颁发的国家林业局制定的全国统一式样的林权证书；

（3）有关部门出具的森林资源价值评估报告或当事人协议评估报告；

（4）营业执照复印件、税务登记证、组织机构代码、法定代表人身份证及其他相关经营许可证明等；

（5）原则上提供林木资源保险单； （6）本指导意见第十三条规定的其他文件资料。

（二）个人客户申请林权抵押贷款所需资料：

（l）借款申请书（在借款申请书要写明“授权贷款人可通过征信系统查询借款人信用状况”）；

（2）县级人民政府颁发的国家林业局制定的全国统一式样的林权证书；

（3）有关部门出具的森体资源价值评估报告或当事人协议评估报告；

（4）借款人或财产共有人身份证原件及复印件，个体经营户还要提供营业执照复印件、税务登记证及其他相关经营许可证明；

（5）林权证所有者身份证原件及复印件；

（6）原则上提供林木资源保险单；

（7）本指导意见第十三条规定的其他文件资料。

第九条 由担保公司提供担保的，担保公司须在贷款人处开立保证金存款专户并按照借款人借款金额存入一定比例的保证金。保证金比例由贷款人和担保公司协商确定。在贷款未还清之前，担保公司不得支取保证金。当借款人不能按期履行债务（债务范围以《借款合同》有关约定为准），发生代偿责任时，贷款人有权直接从保证金存款专户扣收，具体事宜由贷款人与担保公司在《保证贷款合同》中进行约定。

第三章 贷款额度、期限和利率

第十条 贷款额度：贷款的额度不超过贷款人认定的抵押物评估价值的50%。

第十一条 贷款期限：贷款人应根据实际情况合理确定贷款期限，但贷款期限最长不超过8年。

第十二条 贤款利率：按照中国人民银行对农村信用社有关利率政策执行。对于不同信用等级的借款人可实行差别利率政策，并对提供林木资源保险单的借款人给予利率优惠。

第四章 林权抵押的范围及有关规定

第十三条 有处分权的下列林仅可作为抵押：

（一）商品林区的用材林、经济林、薪炭林的林木所有权；

（二）通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村林地，并依法取得林权证的用材林、经济林、薪炭林的林地使用权；

（三）通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村林地，并依法取得林权证的用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权；

（四）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地用来植树造林，并依法取得林权证的林地使用权；

（五）国务院规定的其他森林、林木和林地使用权；

森林或林木资产抵押时，其林地使用权须同时抵押，但不得改变林地的属性和用途。

第十四条 下列森林、体木和林地使用权不得抵押：

（一）生态公益林；

（二）权属不清或存在争议的森林、林木和林地使用权；

（三）未经依法办理林权登记而取得林权证的森林、林木和林地使用权（农村居民在其宅基地、自留山种植的林木除外）；

（四）属于国防林、舀胜古迹、革审纪念地和自然｜呆护区的森林、林木和林地使用权；

（五）特种用途林中的母树林、实验林、环境保护林、风景林；

（六）以家庭承包形式取得的集体林地使用权；

（七）国家规定不得抵押的其他森林、林木和林地使用权。

第十五条 以林权作抵押，抵押人应当向抵押权人出具县级以上地方人民政府核发的林权证和载有拟抵押林权的沐地类型、坐落位置、四至界址、面积、林种、树种、林龄、蓄积等内容的相关资料供抵押权人审核。反担保贷款抵押人应同时提供以上资料的复印件给贷款人。

第十六条 以集体所有的林权抵押的，义须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；以公司、企业所有的林权抵押的，必须经股东大会或董事会同意，公司、企业章程另有规定的，按章程的规定办理；以共有的林权抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意；以国有单位林权作抵押的，须提供有权批准机关审批同意抵押的书面文件。

第十七条 林权抵押担保的范围由抵押人和抵押权人商定，并在抵押担保合同中予以明确。

第十八条 林权抵押担保的期限，由抵押双方协商确定，属于承包、转包、出租的，最长不得超过合同规定的使用年限减去已承包、转包、出租年限的剩余年限。

第十九条 抵押人转让、互换已抵押的林权，必须经抵押权人书面同意，反担保贷款需同时经抵押权人和贷款丿、书面同意，否则不得转让、互换。抵押人应将转让、互换物及物属的真实情况告知第三人。

第二十条 贷款人不承担抵押物在抵押期间产生的费用。

第五章 抵押物的评估和登记

第二十一条 抵押人应聘请具有林权评估资质的评估机构和人员对拟作为抵押物的林权进行评估。林权评估应按照原国家国有资产管理局、林业部《关于发布〈森林资源资产评估技术规范（试行）〉的通知》（国资办发[1996] 59号）及财政部、国家林业局《关于印发〈森林资源资产评估管理暂行规定〉的通知》（财企[2006]529号）的相关规定办理。

贷款人和林权登记部门应对抵押人聘请的林权评估机构和评估人员进行资质审核。

第二十二条 因客观条件所限，抵押人暂不具备聘请具有林权评估资质的评估机构和人员评估的，贷款人应严格控制抵押率，保证贷款安全。抵押人和贷款人根据市场原则且不违背国家相关法律法规协商确定抵押物价值的，县级以上地方人民政府林业行政主管部门可以予以认定登记。 第二十三条 抵押林权的登记工作由县级以上地方人民政府林业行政主管部门负责办理登记或变更登记手续，具体事宜按照国家林业局《森林资源资产抵押登记办法（试行）》有关规定执行。

第二十四条 在办理林权抵押贷款过程中，县级以上地方人民政府林业行政主管部门要对林权证的真实性、合法性进行确认，不得对已抵押林权重复办理抵押登记，并确保在林权抵押贷款期间不予办理林木所有权变更手续。

第二十五条 抵押合同项下的贷款全部还清后，抵押人在15个工作日内，持还款证明，到原登记机关办理注销登记。

第六章 抵押物保险

第二十六条 林权抵押贷款当事人约定对森林资源资产投保的，投保的费用应由抵押人支付，并明确在抵押期间，抵押权人为保险单的第一受益人且保险单移送抵押权人保管。

第七章 抵押物监管及处置 第二十七条 已抵押的国有森林资源资产由抵押登记部门与抵押权人共同实施监管。已抵押的非国有森林资源资产由借款人、抵押人与抵押权人经协商订立监管协议共同实施监管，订立的监管协议报抵押登记机关备案，抵押登记机关监督监管协议的执行。

国有森林咨源资产是指森林、林木、林地的所有权或使用权属国家和国有单位的资产；其他为非国有森林资源资产。

第二十八条 抵押人在抵押期间应确保已抵押林权的安全与完好。抵押权人有权按照抵押合同的约定监督、检查已抵押林权的经营和管理情况。

第二十九条 对已经办理抵押登记的林权，其森林、林木的采伐必须经抵押权人和贷款人签章同意。未经抵押权人和贷款人书面同意，县级以上地方人民政府林业行政主管部门不得发放林木采伐许可证。

第三十条 抵押人在林权抵押期内不得对抵押林木进行采伐，确需采伐的，须经贷款人和抵押权人书面同意且取得县级以上地方人民政府林业行政主管部门发放的林木采伐许可证后，可以进行采伐，但依法采伐林木所得收入须优先偿还贷款人贷款本患、或担保公司代偿部分。

第三十一条 本指导意见第三条规定的四种主要形式的借款人无力以货币资金偿还到期贷款本息的，贷款人有权处置抵押物或要求担保人给予清偿。若贷款人或抵押权人要求以采伐方式处置抵押物的，应持借款合同、抵押贷款合同、保证合同、借款借据及债务偿还及代偿情况，向县级以上地方人民政府林业行政主管部门提出采伐申请、县级以上地方

人民政府林业行政主管部门应当在年度木材生产计划内优先安排采伐指标。县级以上地方人民政府林业行政主管部门应积极配合，为实现抵押权益办理必要的法律手续。

第三十二条 林权处置可以采取以下途径：

（一）折价。贷款人或抵押权人经与抵押人协商同意，将抵押的林权按市场价格折合成价款直接抵偿债务；

（二）拍卖。贷款人或抵押权人经与抵押人协商同意，通过市场竟价的方式，将已抵押的林权转让给最高应价者，所得价款用于偿还贷款本息；

（三）变卖。贷款人或抵押权人经与借款人协商同意，将已抵押的林权以一般的买卖方式出让给他人。其价格由贷款人或抵押权人、借款人、受让人三方协商确定。所得价款由贷款人或抵押权人优先受偿。

第三十三条 当贷款人或抵押权人与借款人不能通过协商处置抵押的林权、贷款人或抵押权人可依法进行处置。县级以上人民政府林业行政主￣管部门接到贷款人或抵押权人对抵押物进行保全管理的书面通知后，应给予积极配合，在贷款人或抵押权人债务未清偿之前，不得受理抵押物任何形式的处置申请。

第八章 附 则

第三十四条 本指导意见由贵州省农村信用社联合社、贵州省林业厅责解释、修订。

第三十五条 各县（市、区）农村信用合作联社（农村合作银行）、林业行政主管部门根据本指导意见制定具体的管理办法或实施细则，并报各自上级部门各案。 第三十六条 本指导意见自印发之日起执行。

第20篇：林权改革

林权改革

什么是林权？什么是集体林权？

林权指森林、林木、林地的所有权和使用权，是森林资源财产权在法律上的具体体现。林权证是森林、林木、林地唯一合法权属凭证，是维护经营单位和林农合法权利的主要依据。包括：占有权、使用权、收益权、处分权。

集体林权指集体所有制的经济组织或单位对森林、林木和林地所享有的占有、使用、收益、处分的权利。法律规定属于集体所有的森林、林木和林地的所有权和使用权。包括：《土地改革法》规定的分配给农民个人所有的通过合作化时期转为集体所有的森林、林木、林地；集体所有的土地上由农村集体经济组织，农民种植、培育的林木；集体和国有林场等单位合作在国有土地上种植的林木；“四固定”时期确定给农村集体经济组织的森林、林木、林地 ；林业“三定”时期部分地区将国有林划给农民集体经济组织所有的且已由当地人民政府发放了林权证的。

为什么要开展集体林权制度改革？林权制度改革有哪些重要意义？

：开展集体林权制度改革是解决林业发展动力机制的一项根本性措施。随着社会主义市场经济体制的逐步完善和社会主义新农村建设的全面推进，我区经济和社会发展的形式对林业提出了更高的要求，林业发展深层次问题日益显现，集体林权归属不清、权责不明、利益分配不合理、林农负担过重、经营体制不强、产权流转不规范等问题制约了林业发展和农民增收，林业蕴藏的巨大经济和生态效益没有完全发掘出来。因此解决这些问题的根本措施，就是开展集体林权制度改革，通过明晰产权、放活经营、规范流转，激发广大林农和各种社会力量投身林业建设的积极性，解放和发展林业生产力，实现经济社会的持续健康发展。

林改的意义：

1.林权制度改革是农村生产责任制的丰富和完善，是党在农村政策的落实，是农村生产责任制在林地上的延伸，是农村经济社会发展的第二次革命,是农村生产力的又一次大解放,是破解\"三农\"问题的有效途径。

2.农村发展空间的扩展和延伸。广西农村耕地较少，人均不足1亩，而林地达到5亩/人，林业为农民增加了新的生产发展内容。

3.促进新农村建设和农民增收的有效途径。生产发展、生活宽裕、乡风文明、村容整洁、管理民主是社主义新农村建设的五个要素。林改在社会主义新农村建设中发挥着重要的作用：一是促进生产力的发展。林改有效消除长期制约林业发展的体制机制性障碍，释放农村劳动力的巨大潜能和林地的巨大生产潜力及调动其他生产要素向林业聚集；二是改善了林农生活。林改增强了林业吸引力，增强了林农的致富信心；三是促进了农村社会稳定。通过明晰产权、核发林权证，减少了山林纠纷的发生；四是促进民主管理。林权改革的方案，必须要遵循公开、公平、公正的原则，必需召开村民会议或村民代表会议讨论通过。

4.增强林业竞争力的支撑和手段。通过林权制度改革把林木、林地、森林等林业资源资产化，通过市场化的运作，把资金等生产要素向林业聚集。集体林权制度改革后，农民真正成为了山林的主人，他们舍得向林业投入。特别是农户以自家山林为资本和企业联营，可吸纳了大量资金发展林业。金融机构的资金也大量投向林业。从而促进林业的快速发展，增加林业的市场竞争力。

5.确保林业的可持续发展，改善生态环境的重要举措和保障。通过林改，加速提高林业的发展，为社会提供更多的林产品供给，从而减少对生态林的破坏，保护了公益林，实现了其可持续发展。通过改革建立和创新经营主体多元化，权责利相统一的集体林经营管理新机制，调整和创新政策，改革不适应市场经济发展的经营体制，提高林业质量和林地的生产力，实现森林资源的期数增长，生态功能期数增强，林产品的有效供给和林农收入的期数增加，促进经济的发展和社会的和谐。

集体林权林权制度改革有哪些具体的内容？

主体改革：

1.明晰所有权，落实经营主体在保持林地集体所有的前提下，进一步明晰林木所有权和林地使用权，落实以家庭承包经营为主体、多种经营形式并存的集体林经营机制，将林地使用权、林木所有权和经营权落实到户、联户或其他经营主体。

2.开展林权登记，发换林权证。对改革范围的集体林进行全面调查摸底，查图核证。对林木所有权、林地使用权一经明晰，及时开展林权换证登记，发换全国统一式样的林权证。对权属有争议的，待权属明晰后再发给林权证。

3.建立规范有序的林木所有权、林地使用权流转的机制。遵循林地所有权和使用权相分离的原则，在集体林地所有权性质、林地用途不变的前提下，根据林业生产发展的需要，按照“依法、自愿、有偿、规范”的原则，鼓励林木所有权、林地使用权有序流转，引导林业要素的合理流动与集中，实现森林资源的优化配置，促进林业经营规模化、集约化。

配套改革：

1.调整规费，切实减轻林农和其他林地、林木经营者负担。取消市、县（区）、乡（镇）自行出台的林木（竹）收费项目。

2.改革林木采伐管理制度。实行林木采伐分类管理，严格控制生态公益林采伐，逐步放活商品林采伐管理政策，有效保护公益林，促进商品林快速发展。改革商品林采伐限额编制和采伐管理制度，制定工业原料林限额管理和采伐审批优惠政策，充分满足工业原料林采伐所需限额指标，确保造林业主根据市场需求依法采伐利用其林木的合法权益，逐步落实林业经营者对商品林的采伐自主权。

3.改革投融资体系。引导金融部门加大对林业信贷的投放力度，积极开展森林资源资产抵押贷款，对林农发展生产给予必要的支持。开展森林资源保险业务，确保投资者的利益。

4.建立新型的林业管理体制。把工作重心转移到行政执法、公共服务上。各级政府和有关部门要根据改革发展的需要，进一步稳定和加强林业管理机构和队伍建设。妥善解决林业管理机构人员编制，工资和工作经费必须纳入同级财政预算，以保证其正常履行职能，公正执法。

集体林权制度改革的范围是什么？

深化完善集体林权制度改革的范围是农村集体经济组织所有的森林、林木和林地，重点是集体的商品林及其林地和县级人民政府规划属于集体的宜林地。

集体林权制度改革须遵循的原则有哪些？

集体林权制度改革是一项庞大的系统工程，涉及面广，在改革中我们主要遵循以下五项原则。

1.坚持尊重历史，保持政策的连续性和稳定性原则。此次改革是对林业“三定”的进一步规范和完善，对改革中出现的问题，应当通过相关法律、法规或通过协商方式予以解决，确保林区社会稳定。

2.坚持公平、公开、公正，尊重群众意愿原则。在改革过程中，充分尊重大多数群众的意愿，确保群众的知情权、参与权、决策权和监督权。

3.坚持因地制宜，分类指导原则。各地可根据本地实际情况，自主选择改革的形式和方法，不搞一刀切。

4.坚持质量和速度相统一的原则。处理好改革与稳定的关系，坚持先易后难，循序渐进，先行试点，逐步推开。

5.坚持促进发展，保障收益原则。林改中要确保提高林地的生产力，激活林地的生产力，切实地保障使用人的合法权益。

《林权纠纷案例分析范文.doc》

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