工伤认定条款修改建议
《工伤保险条例》（国务院令第375号，以下简称《条例》）第三章有关工伤认定条款，在原劳动部制定的《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发[1996]226号，以下简称《试行办法》）的基础上，针对实践中难以界定的问题作了调整与补充，但个别条款不甚妥当。对未参保企业的工伤认定，由于没有作出明确规定，以致很难操作。笔者不揣冒昧，根据个人理解，谈谈自己的看法，以供修改时参考。
一、认定工伤标准条款
（一）《条例》第十四条对工伤保险承保范围作了规定，也是认定为工伤的法定标准。其中第
（三）项对履行职责受到伤害的规定，与《试行办法》第
（五）项相比，增加了“在工作时间和工作场所内”的限制条件。但因履行职责遭受伺机报复的，大多发生在下班之后，工作场所之外。若据此不能认定为工伤，则显失公平，不如原先规定更切合实际而简明妥当，建议修改时删除限制条件。
该条第
（五）项中的 “因工外出期间……发生事故下落不明的”，不宜归入工伤范围。既然下落不明，可见无法查清。尽管发生在因工外出期间，但造成失踪的各种可能性都存在。如果遭到歹徒谋财害命，则发生的结果与因工出差没有直接因果关系。这种情况类似《条例》第十五条第
（一）项列举的“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡”的情形，因此，宜将它列入第十五条视同工伤条款。
该条第
（六）项规定，从严格意义上说，也不应归入工伤。因为“在上下班途中，受到机动车事故伤害的”，本身已说明遭受伤害的直接原因是发生车祸，并且不在工作时间和工作场所。尽管与工作有一定关系，但造成伤害的结果并非直接出于工作原因，两者之间没有必然的因果关系。在工伤认定三要素中，是否出于工作原因，这是认定是否为工伤的最主要的决定因素。若非工作原因致伤，即使发生在工作时间和工作场所内，也不能认定为工伤。因此，在上下班途中或因工外出期间遭受机动车事故伤害的，只能列入视同工伤。
(二)《条例》第十六条第
（一）项规定，“违反治安管理伤亡的”，不得认定为工伤或视同工伤，在实际执行中引起的争议颇多。
《条例》颁布实施时，无证驾驶机动车造成伤亡的，不得认定为工伤，依据是违反了《治安管理处罚条例》第二十七条第
（二）项规定，但它随着《治安管理处罚法》实施即已废止。而《治安管理处罚
102 法》对无证驾驶机动车的违法行为，没有作出相应的规定。因为已将有关处罚条款内容，归入《道路交通安全法》。如果以此替代原先有关规定，则应作出明确解释。否则，违法依据发生了变化，而这项规定却未改变，遇到上述情况则很难定性。因此，有必要予以修改。
因该条制定时采用列举方法，却没有囊括（或称兜底）条款，以致某些人产生误解，以为排除列举的几种情形外，其他都可以认定为工伤或视同工伤。但现实中发生的许多非因工受伤的情况，不可能列举穷尽。因此，修改时末尾应增添囊括条款，则较完善妥当。
二、申请工伤认定条款
（一）《条例》第十七条规定了申请主体和申请时效。但对申请主体应当区分义务申请人、权利申请人及辅助申请人。否则，权利申请人自愿与用人单位调解，而辅助申请人却要求工伤认定，是否应予受理呢？同时，只有权利申请人因特殊原因无法申请时，辅助申请人才以法定代理人身份升格为权利申请人。否则，没有直接申请资格。因此，在修改时应予以补充，以免引起误解。
该条同时对用人单位与工伤职工的申请期限作了规定，但用人单位遇到特殊情况，经报批同意后可以适当延长。至于延长到何时，没有明确规定。由职工或者其直系亲属提出申请，则不能超出一年时限。为了做到公平合理，建议修改为“申请人遇到不可抗力等特殊情况，无法及时提出工伤认定申请的，经报劳动保障行政部门批准后可以适当延长，申请时限应当自不可抗力等因素消除之日起计算”。
（二）《条例》第十八条对申请工伤认定应当提交的材料作了规定，但没有要求申请人提供身份证明及特殊情况需提交的相关证明材料，却将统一制定的工伤认定申请表列为第
（一）项，实在不妥。
申请工伤认定，一般应由受伤职工本人提出。不用写申请书，自然要填申请表，也不会不提交。如果因特殊情况由直系亲属提出申请，还需提交受伤害职工与直系亲属关系证明。因为受理时首先必须核实申请人身份。否则，怎么能确定申请人资格呢？何况审核受理时发现某些人身份证姓名与病历不符，移花接木、冒名顶替的情况屡屡发生。因此，申请工伤认定时必须提供身份证明。
如果遇到机动车事故伤害或因履行职责致伤等特殊情况，还应提供交通事故认定书或法院判决书等证明材料。要求申请人提交，目的是为了核实其受伤事实。如果都要经过劳动保障行政部门查证确认，则需配备足够人员，提供必要保障。不然，面对接连不断的工伤认定
103 投诉案件，仅凭几个经办人员，怎么能做到呢？因此，修改时除了要求申请人提供身份证明外，末尾应增添“遇到特殊情况，还需提交其他相关证明材料”作为囊括条款，才算完美无缺。
该条第
（二）项规定，要求申请人提供“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”。这对已参保的用人单位来说，理应如此。但对未参保的职工来说，则不够公平。因为许多劳动关系证明材料，大多掌握在用人单位。即使告知其补正，也往往难以提供。若以此为由不予受理，将受伤职工挡在申请工伤大门之外，则违背了《条例》保护弱者的立法宗旨。因此，建议修改时做出明确规定，对未依法参保的用人单位，如果不履行申报义务，由受伤职工或者其直系亲属提出申请的，除了职工本人搜集保存的证据外，其他有关劳动关系证明材料，应当由用人单位提供，并由其承担举证责任。
三、审核受理补正条款
《条例》第十八条第三款规定：“工伤认定申请人提供材料不完整的，劳动保障行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，劳动保障行政部门应当受理。”这款规定表面看比较明确，但仔细推究，没有告知补正期限。如果告知后超出申请期限仍无法补正，该怎么办？《条例》对此没有规定，并且补正后是否应当受理，取决于所补材料是否符合规定要求。如果受理认定经办人在审核中发现疑点，告知后根据申请人提供的补正材料，证实当事人不符合受理条件，难道也要受理？
笔者认为，该条第三款是对受理认定主体审核材料提出要求，在工伤认定中属于审核受理程序；而前两款是对申请人提交所需材料提出要求，属于申报登记程序。前后对象不同，内容各别，故不宜混合在一起。如果单独列为一条，则条理更清晰，眉目更清楚。
四、调查核实告知条款
（一）《条例》第十八条除了补正材料告知外，没有规定其他应当告知的程序。主要原因是《条例》制订时以建立劳动关系并参加工伤保险为前提，没有全面考虑到未参保的各类非公有制企业的实际情况，结果所制定的工伤认定条款，只能适用参保企业，而对未参保企业则不太合适。因为未参保职工因工受伤后要由所在单位承担工伤补偿，所以某些用人单位大多不愿履行申报与协助调查义务，也不愿按《条例》规定的工伤保险待遇项目与标准给予补偿。因此，劳动保障行政部门确认为工伤后，某些用人单位往往寻找各种理由，提起行政复议
104 或行政诉讼。如果认定之前，没有明确告知用人单位申辩权利和举证责任，做出认定之后，原告不服，一旦提起复议或诉讼，作为被告的劳动保障行政部门即陷入被动，无法补救。
针对现实中发生的这种情况，《条例》修改时必须制定相应的告知程序，以防止程序违法而承担败诉后果。
（二）《条例》第十九条第一款规定：“劳动保障行政部门受理工伤认定后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。”显然，这款规定也只能适用参保企业。发生工伤事故后，已参保的用人单位往往主动申报，并提供相关证据，积极配合工伤认定经办人调查核实。若申请人提交的材料齐全，证据充分，足以证明工伤事实，经审核后无须调查，就可直接做出认定结论。而对未参保申请工伤认定的，则非做调查不可。因为这些人绝大部分是个体私营企业雇佣的外来务工者，上岗前未签订劳动合同，与所在单位因工伤补偿发生争议后才提出申请，但往往不能提供劳动关系证明材料。如果不作深入细致的调查核实，仅凭受伤职工本人提交的部分证据，轻率做出认定结论，原告一旦提起复议或诉讼，行政复议机关或法院往往以事实不清、主要证据不足为由予以撤销，并责令重新做出认定，使工伤认定经办人员十分尴尬。即使想再查证，也很难取得相关证据。
根据《条例》第六十条规定：“未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”因此，对工伤认定调查，某些未参保的用人单位往往存有抵触情绪，自然不肯配合协助，更不会主动提供有利于受伤职工的证据。即使告知其举证，也往往无动于衷，置之不理。
在调查核实过程中，各种意想不到的情况都有可能发生。有的隐瞒事实，故意回避；有的矢口否认，拒绝询问；有的弄虚作假，提供伪证„„调查取证难度之大，非亲身经历，难以体会得到。
鉴于上述情况，《条例》修改时应当根据“谁占有，谁举证”的原则，公平合理地分配用人单位与职工的举证责任。若书面告知后用人单位拒绝答辩举证，则视为对工伤事实无异议而自愿放弃陈述权利与举证责任。由此发生争议后，即使在司法诉讼程序中，也应承担举证不能的不利后果。对某些本身违法却滥用诉讼权利的行政相对人，应当制定羁束条款，追究其相应的法律责任。否则，这类牵累许多人的争议诉讼，将一再重演，无法遏制。
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（三）《条例》对调查核实中遇到的某些需要中止或终止的特殊情况，也没有做出相应的处理规定，不能不说是个缺陷。
譬如重大伤亡事故，需要对该事故责任人做出的处理结论作为认定依据，而有关部门一时不能做出结论的，应当中止工伤认定。
如果双方就劳动关系发生争议，当事人向劳动争议仲裁委员会提出确认申请，处于依法审理期间，也应该有中止程序。
受理工伤认定后，经深入调查发现不符合受理条件，应当撤销原受理决定，终止工伤认定，并告知申请人转送其他有关部门处理。
值得注意的是，劳动保障行政部门做出中止或终止决定后，应当书面通知申请人，并在通知书中说明事实与理由。中止原因消除后，应当恢复工伤认定程序，中止时间不应计算在认定时效内。对终止决定不服的，应当告知申请人可以依法提起行政复议或行政诉讼。
在工伤认定中，如果遇到申请人无法提供证据，工伤认定主体又难以查证，不能在法定时限内做出认定结论，工伤认定经办人必然会左右为难，坐立不安，不知道该怎么处理。若缺乏证据，轻率做出认定，则存有被撤销的极大风险；若久拖不决，超过认定期限，则有可能承担行政不作为的败诉后果。所以，必须要有这样的规定。只有如此，才能做到程序合法。即使发生争议后被推上被告席，也能应付自如，游刃有余，始终立于不败之地。
针对实践中遇到的这些问题，建议修改时参照民事诉讼有关规定予以填补。不然，无法可依，各行其是，则容易引起争议。
（四）值得赞许肯定的是，《条例》第十九条第二款对举证责任作了明确规定：“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”这条规定破解了工伤认定调查取证难题，在工伤争议中发挥了巨大作用，为保护劳动者的合法权益，提供了有力依据。运用得妙，威力无穷，可迫使那些既不愿参保，又不想赔钱，却利用法律赋予的权利，名正言顺、理直气壮地提起诉讼的行政相对人，在庭审质证中理屈词穷，无法狡辩，最后只能垂头丧气地承担败诉后果。
该款唯一美中不足的是，对劳动保障行政部门工伤认定调查核实时，事先书面告知其举证后拒不答辩举证，事后又不顾事实、滥用诉讼权利的某些人，没有规定应负的法律责任。
（五）《条例》第二十条第一款规定：“劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申
106 请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在单位。”该款规定十分明确，但受理起点容易使人产生误解，以为从收到申请材料之日起计算，其实并非如此。因为工伤认定经办人收到申请材料后，受理前首先必须进行审核。否则，不知道是否需要告知申请人补正。从工伤认定程序上说，应该是先申报登记，经审核后再决定是否应当受理。因此，该款认定时限应当“自确定受理（即受理通知书签发）之日起60日内做出工伤认定结论”，则较为明确妥当。送达对象需增补工伤保险经办机构、同级人民政府法制办公室和上级劳动保障行政部门。
该条第二款规定：“劳动保障行政部门工作人员与工伤认定申请人有利害关系的，应当回避。”笔者认为，不宜与第一款合并在一起，因为做出工伤认定结论后还谈什么“回避”呢？因此，宜将它放在第十九条规定的工伤认定调查核实条款比较合适。
五、其他相关条款
《条例》第六十三条规定，突破了《劳动法》适用范围的局限，扩大了劳动争议受理范围，但在实施过程中引起不少争议。主要问题是对非法用工造成的事故伤害，是否需要进行工伤认定？双方当事人因补偿数额发生争议后，是直接向劳动仲裁申诉，还是以民事伤害由法院处理？根据《劳动法》有关规定，这类争议不属其调整范围。因此，在实际执行中劳动保障行政部门以用工主体不合法为由不予受理认定；劳动仲裁机构往往以主体不适格为由，让申诉人转送法院处理；而法院根据仲裁前置原则，未经劳动仲裁审理，也不会直接受理，导致当事人来回奔波，不知道到底应该向谁申诉。为了防止相互推诿，建议修改时做出明确规定。否则，虽有法规明文规定，但与至今尚未修改的《劳动法》相悖，使这条规定成为一纸空文。
（以上所述，只是笔者一孔之见，难免浅薄疏漏；所提的修改建议是否恰当，敬请行家批评指正，不吝赐教。）
附注：本文初稿撰写于2006年7月28日，修改于2007年10月5日，发表于武汉大学2009年第4期《社会保障研究》（双月刊）
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