法官在法律规范冲突中的选择适用权
09级法律硕士刘杰学号：3090410
3法官对于发生冲突的法律规范是直接认定和选择适用，还是只能送请有权机关裁决，存在着较大的认识分歧。实际上，现行法律特别是《立法法》已解决了这一问题，即不论根据法律规定还是根据实际和法理，我国法院均应当享有对不一致或者相抵触的法律规范的选择适用权，即法官在裁判案件时，对于发生冲突的法律规范能够按照法律适用规则直接决定如何取舍和适用的，当然可以直接选择应当适用的法律规范，无需一概送请有权机关裁决。（注：一些学者认为，选择适用权这个词语易给人一种法院适用法律具有任意性的印象。这里的选择适用权不是法院随意自由地选择法律，而是按照法律适用规则决定哪些法律规范可用或可不用。）
在法律规范发生冲突时，法院依据法律适用规则选择确定所适用的法律规范并解决冲突，这是任何法治国家均允许的做法，也是一种古老的做法。原因很简单，因为法院既然是司法机关，确定法律的选择适用当然是司法权的应有之义，法官在选择适用法律上具有充分的能动性。如果法官连选择适用法律的权力都没有，也就无司法权可言。例如，二百多年前美国开国之父们在《联邦党人文集》中就集中总结和说明了选择适用的法治精髓：“法官在相互矛盾的两种法律中作出司法裁决可举一常见之事为例。时常有两种在整体上或部分上相互矛盾的法律存在，且均无在某种情况下撤销或失效的规定。在此种情况下，法院有澄清之责。法院如能设法加以调和，从法理上考虑自应予以调和一致；如不能做到此点，则有必要选用其一。法院决定两种法律的相对效力的规律是采用时间顺序上的后者，但此仅为从事物的性质与推理方面考虑得出的实际运用规律，并无法律的依据。此一规律并非成文法，乃法官解释法律时采用的符合事物规律的一般规则，司法人员认为具有同等效力的相互冲突的立法，应以能表达最后意志的法律为准。但如相互冲突的法律有高下之分，有基本法与派生法之分，则从事物的性质与推理方面考虑，其所应遵循的规律与上述情况恰好相反。司法人员认为：在时间顺序上较早的高级法较以后制定的从属于前者的低级法其效率为大。因此，如果个别法案如与宪法违背，法庭应遵循后者，无视前者。”这种主张也成为以后美国法律适用的传统。
我国司法实践早巳采用这些规则。《立法法》又在借鉴国外法律适用的通行规则和总结实践经验的基础上，对法律适用规则作出了系统的明文规定。《立法法》第5章专门规定了“适用与备案”，其内容可以归纳为适用规则、裁决机制与备案审查三个方面。其中，前两者均属于在特定情况下对发生冲突的法律规范的直接适用取舍，性质上均属于法律规范的具体适用规则（个案中的选择适用）；后者则属于对不合法或者不适当的立法的彻底纠正（变更或者撤销）。这说明，我国法律设计的解决法律冲突的途径是三元的机制。
