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法律方法论文(定稿)

发布时间:2020-03-03 13:07:42 来源:范文大全 收藏本文 下载本文 手机版

近代法治理论很大程度上依赖于三段论演绎的严格逻辑。 针对传统的司法三段论,学者们提出了各种各样的理论,德国法学家普维庭认为,经典的三段论推理模式“在今天仍然占据主导地位。”另一方面认为“这种逻辑推理模式已经受到越来越多的挑战。” 如有人认为,那种推理模式无法正确地描绘法律适用的过程,掩盖了真正的观察问题的角度。这个观察问题的角度实际上就是对大前提和生活事实进行处理和比较。甚至有些学者完全放弃了推理的过程。 考夫曼从解释学的视角认为,[6] “法律发现实质上表现为一种互动的复杂结构。这种结构包括着创造性的、辩证的、或许还有动议性的因素,任何情况下都不会仅仅只有形式逻辑的因素,法官从来都不是‘仅仅依据法律’引出其裁判,而是始终以一种确定的先入之见,即由传统和情境确定的成见来形成其判断。”然而传统的形式主义却对此视而不见。针对三段论,考夫曼指出:“我们绝非能够分别独立地探求所谓法律推论的‘大前提’或‘小前提’,法律发现绝非单纯只是一种逻辑的三段论??。”不过凯尔森是以一种奇特的方式即认为上述“授权”是经过一个虚构的方式———法律秩序有一个间隙 ———给法院,结果:一方面,这给法官的自由裁量余地太多,另一方面,凯尔森认为这一虚构也限制了对法官的授权,尤其是这种间隙虚构公式“只具有心理学上的而不是法学上的性质”。

[8]而晚年的凯尔森侧重于对规范理论的研究,更是提出了令人惊异的结论:逻辑三段论并不适用于规范。[9]荷兰法学家黑吉则认为即使在简单案件上,规则适用三段论模式也不正确。 [10] 然而,针对上述观点,德沃金提出法律推论中规则和原则的区分问题。他认为规则是以要么有效要么无效的方式适用,并且规则表达越明确,其效力也越分明;而原则则带有较大的弹性与不确定性。原则具有规则所没有的分量和重要性的程度,因而带有“权衡”的性质。并且当规则和原则发生冲突时,原则的效力高于规则。更重要的是,当德沃金确认了原则等准则同样具有法的性质时,法官在裁判中就无须行使如实证主义者所主张的自由裁量权。另外,德沃金还对实证主义作为一种“法律的语义学理论”,从语言哲学的角度对其法律推理理论进行了反驳。 [11]

不过,在批判的热潮中,也应当看到某些法学家依然对涵摄三段论的肯定立场。 从总体上可以说,传统的科学方法论正日益失去解释力和说服力。然而,当代西方法学家对传统的三段论又提出若干替代性和修补性的主张。

法学方法论的基本功能是为司法审判提供有效指导。如果离开这一定位,著述才丰富、理论再深厚、体系再完善、论证再精致,都可能并没有太大意义。 一方面,法学方法论作为一种规范性理论,必须对现实的司法实践有充分的关注;换句话说,任何一种关于“法官应该如何判决”的讨论,都不能脱离“法官实际上如何判决”太远,否则就会因为疏离现实而失去规范性。另一方面,如果要从对“法官实际上如何判决”的描述中获得“法官应该如何判决”的有益启示,就必须将其重构可普遍化的方法。《1》

1、语义分析

在疑难案件中,争论的焦点经常被归结为相关法律概念的确切含义。 从而,一个容易想到的思路就是,如果能够通过某种语义学方法获得法律概念的本质特征,那么通过判断具体情形中的行为或事物是否具备这种本质特征,就能够得出正确的答案。这一思路可以称为语义分析的思路。 如果这个思路可行的话,必须有认识本质特征的妥当方法。那么,随之而来的问题就是,我们如何去认识本质特征? 我们可以总结出三种结论:

第一种是词义分析,主要包括语素分析与多义词、同义词分析。 第二种答案就是人们的常识性理解,或者说通常含义。 第三种答案是现代辞书的解释。辞书通常比常识性理解容易确定,也更客观。

2、法律解释法律解释是一门历史悠久的学问。在国内法学界,它也是法学方法论研究中起步最早和最为热门的主题。[16]一些学者对之推崇备至;如,陈金钊将其视为唤醒法治信心与拯救法律确定性的良方。[17]然而,也有一些学者对它所能起到的作用表示怀疑。如,在桑本谦看来,由于“法律解释元规则的缺位”,人们无法在不同的解释技术之间做出合理的抉择,从而法律解释“很难具有方法论的意义”。[18]

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