民事诉讼法司法解释质疑之六十六
开封楚女randan46201@126.com
【应增加条文】
人民法院依当事人申请调查证人，应当在适当场所，听取证人对调查事项的真实的完整的陈述；证人无异议的，可以通知双方当事人或者其诉讼代理人到场。证人陈述不清楚或者前后矛盾的，人民法院和当事人均可向其询问。证人应当签署保证书，并在调查笔录上签名。
人民法院委托律师或者其他单位，或者通过视听传输技术调查证人的，参照前款规定。
【理由】
（一）人证基本占证据的半壁江山，应尽可能让知道案件情况的证人作证，包括出庭作证（提供证言并接受质询）、接受调查、提供书面证言。我国证人出庭作证很少，不因《民事诉讼法》修改而有很大起色，绝大部分都是提供书面证言。如果仅以证人不出庭作证，就否定证人证言的证据资格或者无视证人作证的其他方式，既与协同主义诉讼理念不符，也不利于发现真实，对当事人是不公平的。《刑事诉讼法》第187条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”刑事诉讼对证据的要求比民事诉讼对证据的要求要严格得多，既然刑事诉讼中证人不是必须出庭作证，民事诉讼又何必强制证人出庭作证呢（但可以强制证人作证）？在法国，证人作证的方式有书面证言、出庭作证、普通调查（一般是到证人住所调查）、当场调查（在法官办公室、执行场所等场地调查）；在德国和台湾，证人作证的方式也有书面证言、出庭作证、到证人住所调查等方式。《民事诉讼法》第73条规定，证人作证的方式包括出庭作证、书面证言、视听资料等；第67条还规定，人民法院有权向有关单位和个人调查取证；第130条规定，人民法院派出人员进行调查时，应当向被调查人出示证件。但怎样调查，法律并未规定。司法解释似乎完全忘记了证人调查。司法实践中，要么否认证人庭外证言的证据力而将其排除在诉讼程序之外，要么放任书面证言为主的庭外作证。
（二）关于人证，在违约之诉中也许问题不很突出，因为在市场经济条件下，人都变得聪明了，市场交易行为一般留有书证；在侵权之诉和人事案件中，人证显得至关重要。市场经济条件下，人都是经济人，在他人的诉讼中，有多少人愿意出庭作证？何况法律基本没有规定证人作证的保障措施和证人拒绝作证的惩戒措施。即使愿意出庭作证，也得耗费精力和时间。在很多案件中，证人庭外证言弥足珍贵，有的甚至是唯一证据。法官不能像在象牙塔的学者那样坐而论道，要到人民群众中去走访调查。人民法院即使因为案多人少，自己忙不过来进行调查，也可委托律师、其他法院或者有关单位（比如派出所）调查。但如何调查人证，具备什么样的证人庭外证言有证据力，等等，总得作出司法解释吧。个别关于证人证言证明力的解释，其中的证人证言都是证人出庭作证时的证言，并无证人庭外证言证明力的解释。在证人不出庭作证且缺少证人庭外证言的规范性司法解释的情况下，所谓自由心证、证明标准等等，全是空谈。没有证据，审核什么？在司法实践中，法官一方面对书面证言高度不信任，另一方面又放任书面证言为主的庭外作证，这是很矛盾的，其实有它的内在逻辑，因为没有其他证据可用。如此，如何让人民群众在每一个司法案件中感受到公平、正义？
（三）人民法院调查证人，与证人出庭作证一样，应当贯彻直接言词原则，当面听取证人的陈述，并可以通知当事人、诉讼代理人参与调查并行使询问证人、发表意见的权利，这是调查证人、证人庭外作证的基本手段，是对证人进行调查的实质要求。
（四）人民法院对证人进行调查，应当依当事人申请进行，因为这不属于人民法院依职权调查的范围。
【应增加条文】 证人向审判人员之外的人所作的陈述，可以为证据，但明显不可信的除外。
除民事诉讼法第七十三条规定情形，证人提交书面证言或者视听资料，对方当事人无异议的，可以为证据；人民法院仍可通知证人出庭作证或者向其调查。
【理由】
（一）证人出庭作证并非绝对必要。《刑事诉讼法》第187条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”刑事诉讼对证据的要求比民事诉讼对证据的要求要严格得多，既然刑事诉讼中证人不是必须出庭作证，民事诉讼又何必强制证人出庭作证呢？
（二）证人出庭所提供的证言，自然是证据之一。但在很多情况下，证人在庭外提供了证言，审判人员为获得确实之心证，仍可通知证人出庭作证，通过听取证人的言词陈述，观察其表情，使虚假、伪造、矛盾的证言露出破绽，从而有助于判断证言的真实性，在这种情况下，证人出庭作证不过使已有的庭外证言得以补强。证人的庭外证言不是绝对没有证据力。对此，台湾“刑事诉讼法”第159条之1规定：“被告以外之人于审判外向法官所为之陈述，得为证据。”“被告以外之人于侦查中向检察官所为之陈述，除显有不可信之情况者外，得为证据。”第159条之2规定：“被告以外之人于检察事务官、司法警察官或司法警察调查中所为之陈述，于审判中不符时，其先前之陈述具有较可信之特别情况，且为证明犯罪事实存否所必要者，得为证据。”第159条之3规定：“被告以外之人于审判中有下列情形之一，其于检察事务官、司法警察官或司法警察调查中所为之陈述，经证明具有可信之特别情况，且为证明犯罪事实存否所必要者，得为证据：„„到庭后无正当理由拒绝陈述者。”第159条之5规定，被告以外之人于审判外之陈述，虽不符合前述情形，但当事人、代理人或辩护人于法庭调查证据时未声明异议，法院认为适当者，亦得为证据。我国《刑诉法解释》第78条第2款也规定：“证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。”不仅如此，证人庭外证言经公证的，具有较强的证明力。对此，《德国民事诉讼法》第416条规定：“由制作人署名或者经公证人认证的私文书，完全能证明文书内所为的陈述是由制作人所作出的。”《德国民事诉讼法》第440条第2款规定：“证书上署名的真实性已被确定，或者证书上的手印也得到公证时，具有该项署名或手印的文字记载，也推定其本身是真实的。”以上规定，为采纳证人庭外证言留下了很大空间。
（三）台湾“民事诉讼法”第305条第3项规定：“经两造同意者，证人亦得于法院外以书状为陈述。”既然自认都可以认定，对方当事人无异议的，证人也可以书面证言或者视听资料方式作证。但为防止虚假诉讼，或者防止双方恶意串通损害他人合法权益，人民法院仍可通知证人出庭作证或者向其调查。
