第十四章赠与合同
【导读】 赠与合同虽然也是转移财产所有权的合同，但赠与合同是一种典型的无偿合同，赠与合同的无偿性是其与买卖合同的根本区别。赠与合同在无偿合同中的地位与买卖合同在有偿合同中的地位相当，对其他无偿的有名合同和无名合同都具有参照适用的意义。既然赠与合同一般为无偿合同，则赠与人承担的义务和责任就不应当等同于买卖合同中出卖人的义务和责任，因此，尽管现行合同法将赠与合同规定为诺成合同，但同时赋予赠与人任意撤销权与法定撤销权，以及穷困之际的合同解除权，并规定了任意撤销与法定撤销的情形以及适用条件。
第一节赠与合同概述
一、赠与合同的概念和特征
（一）赠与合同的概念
《合同法》第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”给予财产一方为赠与人，接受财产一方为受赠人。
财产赠与是社会生活中普遍存在的一种行为，自然人基于血缘、亲属等社会关系或者出于情感或友谊等可以将自己的财产赠与其他自然人、法人及其他组织、国家等。国家机关、企事业单位等亦可在法律允许的范围内将单位财产赠与自然人、法人或者其他组织。因此，赠与合同也是日常生活中常见的一种合同类型。
（二）赠与合同的特征
1、赠与合同是转移财产所有权的合同
财产所有人根据赠与合同将自己的财产赠与他人，赠与合同生效时，财产的所有权即由赠与人转移于受赠人。因此，赠与合同必然发生财产所有权转移的法律后果。这是赠与合同与买卖合同的相同之处，也是赠与合同与借用合同的重要区别。
赠与合同的标的必须是财产的所有权，如果不是无偿地向他人转移财产的所有权，而是无偿地向他人提供劳务或者其他财产权利，则不为赠与。赠与合同是转移财产权的合同，但赠与标的不仅限于有形物，货币、有价证券等也可以成为赠与的标的物；标的物上的权利一般为所有权（物及货币所有权），例外地包括证券债权（含股权）。
2、赠与合同是单务无偿合同
赠与合同生效后，赠与人负有向受赠人转移财产的义务，但不因而享有债权；受赠人享有取得赠与财产的权利，但无需承担相应的义务，即使是附义务的赠与，受赠人所履行的义务也不是赠与人义务的对价。因此，赠与合同是单务合同。
赠与人将自己的财产赠与受赠人不以任何对价给付为条件，受赠人取得赠与财产也无需支付任何对价。赠与人因赠与而使其财产减少，受赠人因接受赠与而使财产增加。因此，赠与合同是无偿合同。即使是附义务的赠与合同，受赠人所承担的义务也不包含对价给付的内容。因此，赠与合同是无偿合同。赠与合同的无偿性是赠与合同与买卖合同的根本区别。赠与合同的无偿性使得受赠人无行为能力限制，即使是无行为能力人也可成为独立的受赠主体。
3、赠与合同是诺成合同
赠与合同是诺成合同还是实践合同，法学界有两种对立的观点。一种观点认为，赠与合同是诺成合同，双方就赠与的内容达成合意，合同即成立。①其理由是：如果赠与合同成立后对赠与人无约束，则受赠人作出的接受赠与的意思表示以及为接受赠与而作出的经济上的花费都将因赠与人的不履行行为而落空，这对受赠人不公平；另一种观点认为，赠与合同是实践合同，不仅须双方就赠与的内容达成合意，而且只有在赠与人向受赠人交付赠与物时赠与合同才能成立。②其理由是：当赠与人到期不交付赠与物时，如果依法强制其赠与则因赠与合同的无偿性而对赠与人不公平。
①王家福、谢怀轼等：《合同法》第223页，中国社会科学出版社；1986年版，；史尚宽：《债法总论》(上册)，第116页。 ②佟柔主编：《民法原理》第288页，法律出版社1983年版。
我国《合同法》规定赠与合同是诺成合同，赠与合同自受赠人表示接受赠与时成立。同时允许赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，以给赠与人一个充分考虑的机会。但是，我国《合同法》规定了对于救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人在赠与财产的权利转移之前不得撤销赠与。
我国《民法通则》却认为赠与合同是实践合同。最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》第128条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与的财产的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户 手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应责令其补办过户手续。”依此，赠与的成立以财产的交付为准，可见，《民法通则》认为赠与合同是实践合同。
依照特别法优于普通法的原则，赠与合同的性质应当依从《合同法》的规定，即赠与合同是诺成性合同。
4、赠与合同是不要式合同
对于赠与合同的形式，各国法律规定不同。《德国民法典》第518条规定，为使以赠与的方式约定为给付的契约有效，其约定应当有公证证书。《法国民法典》第931条规定，赠与应当作成书面文书。《日本民法典》第549条、第550条规定，赠与可为书面形式，也可为非书面形式，但非书面的赠与，在未履行之前各当事人得以撤销。
我国《合同法》对赠与合同的形式未作特殊要求，因此，赠与合同是不要式合同。但是，经过公证的赠与合同不得撤销。
二、赠与合同的种类
（一）根据《合同法》对赠与合同的分类
1、可强制执行的赠与合同与不可强制执行的赠与合同
以受赠人是否可以要求赠与人交付赠与财产为标准，可将赠与合同分为可强制执行的赠与合同与不可强制执行的赠与合同。可强制执行的赠与合同，是指受赠人可以要求赠与人交付赠与财产的合同。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与或者经过公证的赠与合同，在赠与人不交付赠与财产时，受赠人可以要求其交付（《合同法》第188条），因此，属于可以强制执行的赠与合同；不可强制执行的赠与合同，是指受赠人不可以要求赠与人交付赠与财产的赠与合同，不可强制执行的赠与合同在赠与财产权利转移之前，赠与人可以撤销赠与。
2、附义务的赠与合同与不附义务的赠与合同
以受赠人接受赠与后是否应当履行赠与人规定的义务为标准，可将赠与合同分为附义务的赠与合同与不附义务的赠与合同。附义务的赠与合同，是指受赠人在接受赠与后应当履行赠与人规定义务的赠与合同（《合同法》第190条）。不附义务的赠与合同，是指受赠人取得财产不承担任何义务的赠与合同。
（二）理论上对赠与合同的分类
1、口头赠与合同与书面赠与合同
以赠与合同形式不同为标准，可以将赠与合同分为口头赠与合同和书面赠与合同。分类意义在于受赠人对于口头赠与有证明赠与存在及其内容的举证义务。
2、一般赠与合同和特种赠与合同
以赠与有无特殊情形为标准，可以将赠与合同分为一般赠与合同和特种赠与合同。无特殊情形的赠与为一般赠与；反之，为特种赠与。我国《合同法》上的附义务赠与就属于特种赠与。
3、现实赠与合同和非现实赠与合同
以合同成立与标的物的交付是否同时为标准，可以将赠与合同分为现实赠与合同和非现实赠与合同。合同成立时交付义务履行完毕的赠与为现实赠与；合同成立后一定期限赠与人才履行交付义务的赠与为非现实赠与。
4、履行道德义务的赠与合同和非履行道德义务的赠与合同
以赠与目的是否履行道德义务为标准，可以将赠与合同分为履行道德义务的赠与合同和非履行道德义务的赠与合同。以道德义务的履行为赠与目的的赠与是履行道德义务的赠与合同，如养
子女约定给予生父母以生活费用；反之，为非履行道德义务的赠与合同。这种分类意义主要在于履行道德义务的赠与具有强制执行力。
第二节赠与合同当事人的义务和责任
一、赠与人的义务和责任
（一）交付赠与物并转移财产权的义务和责任
1、交付赠与物并转移财产权的义务
交付赠与物是赠与人的主要义务。赠与合同生效后，赠与人应当按照合同约定的期限、地点、方式等将赠与的财产交付给受赠人，一般而言，赠与财产所有权自赠与人以赠与的意思将该财产交付时转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。赠与的财产依法需要办理登记等手续始生效力的，赠与财产的所有权自登记时起转移。
赠与人的财产状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。
2、赠与人不交付赠与物的违约责任
赠与人不交付赠与物，应属于违约行为。但对于非强制性赠与合同，赠与人在赠与财产的所有权转移之前可以撤销赠与，赠与合同因撤销而终止，赠与人不再负有交付赠与物的义务。因此，赠与人自不存在违约责任。
对于强制性赠与合同，如具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人在转移赠与财产的所有权之前不得撤销赠与，所以，赠与人在赠与合同的履行期内始终负有交付赠与财产的义务，受赠人可以要求其交付。赠与人不履行交付赠与财产义务的，就要承担违约责任。
因赠与合同是单务无偿合同，仅赠与人负有义务，所以，赠与人承担的违约责任要比双务有偿合同中当事人承担的违约责任要轻。国外立法对赠与人不履行交付义务的违约责任有特别规定，第一，赠与人就故意或重大过失对受赠人承担责任，轻微过失不承担责任。①第二，赠与人履行迟延时，受赠人仅可以要求交付赠与财产，不得要求迟延履行的利息。②但受赠人若能证明迟延造成损害的，仍得请求损害赔偿。也有观点认为，此时受赠人不得请求损害赔偿，只能要求支付赠与财产的价金，但加害给付应负损害赔偿责任。③
根据我国《合同法》第188条规定，对于强制性赠与合同，赠与人承担交付的义务和责任；根据我国《合同法》第189条规定，因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。可见，在损害赔偿作为违约责任形式时，应具备赠与人的故意或者重大过失的主观要件。《合同法》的规定和许多国家的规定是一致的。
（二）瑕疵担保义务和瑕疵担保责任
1、对赠与物的瑕疵担保义务
《合同法》第191条规定：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”此即赠与人对赠与物的瑕疵担保义务和责任的规定。因赠与合同是无偿合同，因此，赠与人原则上不承担赠与财产的瑕疵担保义务。但附义务的赠与和赠与人承担告知义务的情形除外。
2、对赠与物的瑕疵担保责任
根据《合同法》第191条规定，赠与人所承担的瑕疵担保责任包括：（1）附义务赠与时承担财产的瑕疵担保责任。因为在附义务的赠与中，尽管所附的义务不是赠与的对价，但毕竟增加了受赠人的负担，因此，赠与人应当负有对所赠与财产的瑕疵担保责任，以符合公平原则。附义务的赠与中赠与人的瑕疵担保责任仅限于受赠人所负义务的限度内。所谓受赠人所负义务的限度，是指受赠人不因对所附义务的履行而受到损失。如果因赠与的财产的瑕疵而使受赠人履行所附义
①台湾地区民法第410条，《德国民法典》第521条，《瑞士债法典》第248条第—项。
②台湾地区民法第409条，《德国民法典》第522条，《瑞士债法典》第105条第一项。
③《德国民法典》第286条、第287条。
务的费用超出所获赠与的价值时，受赠人在因瑕疵所生损失不足额弥补以前，得拒绝履行所附义务，或者请求赠与人减少所附的义务，或者请求赠与人修理赠与的财产。如果不知道赠与的财产存在瑕疵而履行了义务的，受赠人有权请求赠与人赔偿其损失。（2）赠与人不履行瑕疵告知义务的责任。赠与人应当将有关赠与财产的瑕疵明确告知受赠人。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。赠与人此时承担损害赔偿责任以过错为要件，如果赠与人不知道赠与的财产有瑕疵，或者虽然知道但过失地不告知受赠人的，不在此限。保证赠与的财产无瑕疵，是指赠与人保证其赠与的财产具有普遍的无瑕疵状态，而并不能保证财产具 有特种品质。赠与人的损害赔偿责任仅限于因瑕疵所生之损害，即赔偿受赠人因误信其无瑕疵而遭受的损害（信赖利益），而不及于赠与的财产无瑕疵时可得利益的损害赔偿。
二、受赠人的义务和责任
（一）受赠人的义务
在一般的赠与合同中，受赠人仅享有接受赠与财产的权利，不负对待履行义务。但在附义务的赠与中，受赠人负有按照约定履行所附义务的义务。
附义务的赠与又称为附负担的赠与，是以受赠人对于赠与人或者第三人负有为一定给付义务作为赠与所附条件的赠与。赠与所附的义务应当是为给付，如果赠与人对赠与财产的用途附加一定的忠言或者希望，因这种所附条件没有法律约束力，所以，不能认为是赠与所附的义务。例如，父亲对儿子赠与一笔金钱，规定其必须用于购买书籍，这一赠与就不属于附义务的赠与。
赠与所附的义务是赠与合同的一部分内容，而非另一个合同附随于赠与合同。原则上赠与人为给付后，受赠人才履行所附的义务，但赠与人和受赠人也可以约定，由受赠人先履行所附的义务，之后赠与人才对其为给付。受赠人履行赠与所附义务的相对人可以是受赠人本人，例如，赠与人赠与不动产时附有受赠人承担抵押债务的义务；也可以是特定第三人，例如，赠与出租中的房屋，所附义务是要求受赠人将租金的一部分给予赠与人的妻子；也可以是不特定的多数人，例如，将财产赠与慈善机构。
（二）受赠人的责任
赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。如果赠与人已经为给付，而受赠人不履行其义务的，赠与人得请求受赠人履行其义务，或者依法撤销赠与，以不当得利请求返还赠与的财产。如果受赠人受领的赠与财产的价值不足以补偿其履行义务所为的给付时，受赠人是否得继续履行其义务，我国法律没有明确规定，根据诚实信用原则和公平原则，这时受赠人仅于赠与财产的价值限度内履行其义务。
第三节赠与的撤销
赠与撤销是指享有撤销权的主体撤销赠与的情形。因为赠与合同主要是单务无偿合同，赠与人仅负担给付赠与财产的义务及责任，不从受赠人处获得任何对价，因此，从公平角度，《合同法》规定了赠与的撤销内容。
一、赠与撤销的概念和种类
（一）赠与撤销的概念
赠与撤销是指享有撤销权的主体撤销赠与的情形。
撤销赠与的方式，是赠与人行使撤销权。撤销权是形成权的一种，依赠与人的单方意思表示即可产生撤销赠与合同的效力。赠与是赠与人依自己的意志所为，因此，撤销赠与的权利一般不得继承或者转让。但是，在赠与人不能行使撤销权的情况下，依照法律的规定，赠与人的继承人或者法定代理人也享有对赠与的撤销权。但赠与人的继承人或者法定代理人行使撤销权，必须满足法定的事由，除此之外，不得撤销赠与。因此，根据《合同法》规定，对赠与享有撤销权的人包括赠与人或其继承人和法定代理人。
（二）赠与撤销的种类
根据撤销赠与的依据不同，赠与合同的撤销可分为任意撤销和法定撤销两种。
1、任意撤销
赠与的任意撤销，是指赠与合同成立后，赠与人在转移赠与财产的权利之前，基于自己的意思而撤销赠与的情形。
任意撤销产生如下法律效力：任意撤销赠与是赠与人的单方行为。赠与一经撤销，赠与合同自始无效，赠与人有权拒绝履行赠与义务。
2、法定撤销
赠与的法定撤销，是指在具备法定事由时，撤销权人通过行使撤销权而撤销赠与的情形。 法定撤销发生如下法律效力：撤销权人撤销赠与时，赠与合同也随之溯及既往地归于消灭，当事人的权利义务恢复到赠与前的状态。赠与财产尚未交付的，赠与人有权拒绝交付；赠与财产已经交付的，受赠人取得财产的所有权失去法律上的依据，赠与人及其继承人或法定代理人可以依不当得利的规定，请求返还。
在附义务的赠与中，受赠人已经基于其所负义务对第三人为给付的，不因赠与的撤销而受到影响。赠与财产不能返还的，受赠人应当赔偿损失。
二、赠与撤销应具备的条件
（一）任意撤销应具备的条件
根据《合同法》第186条规定，赠与任意撤销应具备以下条件：
1、须在赠与财产的权利转移之前行使撤销权
因在赠与财产的权利转移给受赠人之前，赠与人对财产享有所有权，因此，赠与人可以随时撤销赠与。一旦赠与财产的权利转移给受赠人，赠与人因丧失所有权而不能行使撤销权。若部分赠与财产的权利未转移，则只可撤销该部分赠与。
2、赠与不具有公益、道德性质，或者没有经过公证
为了保证具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同的严肃性和约束力，该类赠与合同不得任意撤销。对于经过公证的赠与合同，因为已经由国家公证机关对其真实性进行了公证，因此也是不可以任意撤销的。
此外，撤销权人行使撤销权必须向受赠人为撤销的意思表示，否则不产生撤销的效力。撤销赠与的意思表示，可以是明示的，也可以是默示的。
（二）法定撤销应具备的条件
根据《合同法》第192条、193条、194条等规定，赠与的法定撤销应具备以下两个条件：
1、必须具备撤销的法定事由
撤销权主体包括赠与人本人及其法定代理人或者继承人，法律分别规定了他们行使撤销权的事由。
赠与人行使撤销权的法定事由包括：（1）受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属的。构成这一事由，必须具备以下几方面的要件：①受赠人有故意的侵害行为。②受赠人的行为依照刑法已经构成犯罪。只要受赠人的行为构成犯罪，不论受赠人是否受到刑事处罚，均可发生赠与人的撤销权。③受侵害的人是赠与人或者赠与人的近亲属。（2）受赠人对赠与人有扶养义务而不履行的。构成这一法定事由，必须具备以下几方面的条件：①受赠人对赠与人有扶养义务。扶养义务有法定的扶养义务和约定的扶养义务之分，这里是否包括约定的扶养义务，对此有两种观点。大多数的观点认为这里不仅包括法定的扶养义务，而且包括约定的扶养义务。②受赠人有扶养的能力。③受赠人有不履行扶养义务的行为。（3）受赠人不履行赠与合同约定的义务。如果赠与是附义务的赠与，受赠人必须按照赠与合同的约定履行其义务，如果因可归责于受赠人的原因而不履行其义务的，赠与人有权撤销赠与。如果受赠人对义务的不履行有正当理由的，则赠与人不得撤销赠与，如受赠人证明其义务为自始不能履行的，或者赠与人所赠与的财产的数额不足以履行其义务等。不履行赠与合同约定的义务包括拒绝履行和迟延履行合同义务不符合约定的情况。
赠与人的继承人或者法定代理人行使撤销权的法定事由，是因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失行为能力。构成这一事由的条件是：（1）赠与人死亡或者丧失行为能力。如果赠与人没有死亡或者没有丧失行为能力，则赠与人可以自己亲自行使撤销权，无需他人行使。（2）赠与人死亡或者丧失行为能力是因受赠人的违法行为而致。这里强调三点：一是赠与人的死亡或者丧失行为能力同受赠人的违法行为之间有因果关系；二是受赠人行为具有违法性；三是受赠人的违法行为出于故意。如果赠与人死亡或者丧失行为能力不是受赠人行为所致，或者虽致赠与人死亡或丧失行为能力，但非为违法行为，或虽违法但不是出于故意，都不构成赠与人的继承人或法
定代理人行使撤销权的理由。
2、撤销权人应在法律规定的时间内行使撤销权
根据《合同法》第192条规定，赠与人应自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使撤销权；根据《合同法》第193条规定，赠与人的继承人或者法定代理人应自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使撤销权。
此外，撤销权人行使撤销权应向受赠人为撤销的意思表示，否则不产生撤销的效力。在法定撤销的情况下，赠与财产的权利是否转移在所不问。
