论检察机关预防职务犯罪的对策
1.1.1职务犯罪概念及其种类
顾名思义，职务犯罪是与职务有关的犯罪①。职务犯罪不是我国刑 法的法定罪名，而是基于对犯罪的研究根据各类犯罪的行为特征、犯 罪人的特定身份划分出的一种犯罪类型。目前，我国刑法界对职务犯 罪的认识并不统一，但多数学者认为:职务犯罪是指依法从事公务的 国家工作人员或国家机关工作人员以及单位违背国家法律、违背职责 要求而实施的违反刑法，并且应受到刑罚处罚的行为。笔者认为，要 认识职务犯罪，关键要理解刑法意义上“职务”的特定涵义以及职务 的主体。《现代汉语词典》把“职务”一词解释为“工作中规定担任 的事情”，照此理解，“职务”的范围相当宽泛，内容也相当丰富。 但笔者认为刑法意义上的“职务犯罪”一词中所指的“职务”是指管 理国家、企业、事业单位和其他社会组织管理公共事务的权力、职责 和责任。其本质特征是“公务性”②，学者们通常理解为公职，即公 共职务。这种严格意义上的“职务”，只能是在国家管理活动中形成， 具有这种职务的人员只能是刑法意义上的国家工作人员，有些学者称 之为“公职人员”。因此，刑法意义上的职务犯罪是指国家工作人员 和其他在社会团体、企业、事业单位中依法从事公务的人员在履行职 责过程中，利用职务上的便利，违背职责要求，或滥用职权，或不正 确履行职责所实施的依照刑法规定应受刑罚处罚的犯罪行为总称。
通常，我们以职务犯罪的主要罪过形式不同为标准，将职务犯 罪分为职务故意犯罪和职务过失犯罪①。职务故意犯罪具体表现为贪 污罪、挪用公款罪、受贿罪、私分国有资产罪等及刑法分则第九章读 职罪中的相当一部分犯罪。职务过失犯罪具体表现在读职罪中的过失 犯罪。从个罪侵犯客体看可分为贪污贿赂型、读职型和侵权型三类。 贪污贿赂型侵犯的个性客体是国家公职职责的廉洁性，《刑法》第八 章规定了12项罪名。读职型侵犯的个性客体是国家机关正常管理活 动，《刑法》第九章规定了35项罪名。侵权型侵犯的个性客体是公民 的人身权利和民主权力，有7项罪名，即国家机关工作人员利用职权 实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查等“侵权”犯罪以 及国家机关工作人员利用职权实施的其他重大犯罪等。此外，根据犯 罪人职务不同的行业特点，可以将职务犯罪分为国家党政机关工作人 员、司法工作人员、国有企事业单位的国家工作人员、人民团体机关 工作人员、其他依法从事公务的准国家工作人员等职务犯罪种类②。
1.2.1预防职务犯罪概述
法国著名思想家孟德斯鸡在《论法的精神》一书中指出:“一个
良好的立法者关心预防犯罪，多于惩治犯罪，注意激励良好的风格， 多于施用刑罚”①。可见，预防犯罪对于遏制犯罪起着极其重要的作 用。预防职务犯罪同样如此，只有坚持标本兼治，才能从源头上减少 职务犯罪，减少此类犯罪对国家和人民所造成的损失。
1.2.1.1预防职务犯罪概念
预者，预先或事先的意思，防者，则是防备或防范之意。预防
职务犯罪的概念有广义和狭义区分。狭义的预防与打击相对应，是指 针对一定社会历史时期的政治、经济、文化和体制状况，综合采取包
括政治的、经济的、文化的、教育的、行政以及法律手段，不断消除
和抑制引发职务犯罪的各种条件和因素，以遏制、减少乃至最后消除
职务犯罪的预防活动。简单地说，就是指在职务犯罪发生之前，主动
积极采取措施防患未然。广义的预防除包括狭义的预防外，还包括打
击在内，是指一切有效防止职务犯罪发生的各种综合措施及其控制过
程。波兰著名犯罪学家霍维斯特指出:“所有对消除犯罪原因及其条
件能够起作用(即起中介作用)的措施，都应包括在犯罪预防的概念
里而。”②。本文研究所指是预防的狭义概念。
1.2.1.2预防职务犯罪的属性
职务犯罪预防从属于一般犯罪预防，因此，它具有一般犯罪预防
的共同属性以及其自身的特殊属性。具体讲，体现以下几个属性:
(l)广泛性。预防职务犯罪是一项复杂的社会工程，涉及到社
会的方方面面，必须依靠社会各方面的力量，依靠群众的支持和各部
门的配合，综合运用教育、倡导、调解、疏导、帮教、限制、禁止、
惩罚等措施，才能取得实效。正如马克思所说:“社会不是以法律为
基础，那是法学家们的幻想。相反地，法律应以社会为基础”①。预
防职务犯罪应当依靠法律，但是更应当关注社会。同时，又必须充分
发挥检察机关等专门机关的职能作用，形成社会预防和专门机关预防
有机配合。
(2)前瞻性。职务犯罪预防是在职务犯罪发生之前或职务犯罪
趋势形成之前的前瞻性控制措施，因而具有防患于未然的功能。而惩
治则是在犯罪己经发生或犯罪趋势形成后不得已采取的补救措施，具
有明显的滞后性。
(3)长期性。预防职务犯罪需要从思想、体制、机制、制度各
个方面同时入手，并非一朝一夕所能完成，必须经过长期的艰苦卓绝
的努力。必须做到立足全局，着眼未来，实现长期性和阶段性的统一。
(4)主动性。预防是为了解决未然的职务犯罪问题，所以要在
职务犯罪发生之前主动采取措施，控制职务犯罪产生的必要条件，使
职务犯罪消灭在萌芽状态，带有战略上主动进攻性质，是控制职务犯
罪的积极措施。
(5)治本性。对犯罪的治理包括“治标”和“治本”两个方面。
“治标”是对己经发生和存在的犯罪现象的依法惩治，而“治本”则
是从源头上抑制、消除产生犯罪内在原因和必要条件，防止和减少犯罪的发生。一般来说，治标着眼于表层现象，治本则着眼于深层本质。
预防职务犯罪属于治本性措施。
1.2.1.3预防职务犯罪体系
犯罪学将参与预防犯罪的各种力量和手段以预防犯罪为共同目
标而有机联系、协调运作的体系称为预防体系。从预防主体的角度出
发，我国职务犯罪预防体系可作如下划分。
(1)人大监督预防。我国人民代表大会及其常务委员会通过制
订、修改法律和地方性法规或做出解释等，为司法机关惩治职务犯罪
提供法律依据，同时通过人事任免、质询程序和述职评议、执法检查
等，对“一府两院”予以监督，从很大程度上预防了职务犯罪的发生。
应该说，人大监督是职务犯罪预防的重要部分。
(2)党委、纪检部门监督预防。党在预防职务犯罪中的领导作
用是通过党的政治领导、思想领导和组织领导来实现的。各级党组织
按照从严治党的要求，教育党员领导干部廉洁自律，并对之予以监督
检查。同时，党的各级纪律检查委员会通过对违法违纪的党员干部查
处和惩戒，教育广大党员洁身自好，为预防职务犯罪发挥重要作用。
(3)检察机关法律监督预防。检察机关是国家的法律监督机关，
是侦查和起诉职务犯罪的专门机关。检察机关结合查办职务犯罪案
件，及时发现有关单位和部门、系统(行业)在制度、机制、管理中
存在的问题和漏洞，通过犯罪分析、检察建议，有效督促相关部门和
单位整改，加强教育，完善制度，预防职务犯罪。检察机关是职务犯
罪预防的重要职能部门。
(4)行政监督预防。我国各级行政机关主要通过行政监督来预
防国家工作人员在行使职务中的违法违纪行为。行政机关通过行政立
法对行政行为来进行规范，并通过专门的行政监督来查处违法违纪行
为。我国专门的行政监督机关包括监察机关和审计机关，通过调查、审计、处分等程序来处理公务活动中的违法违纪人员，对构成犯罪的
则移交司法机关处理。
(5)社会及舆论监督预防。广播、电视、报刊等新闻媒体，通
过揭露、追踪报道等多种方式进行舆论评判，利用社会舆论的力量促
使国家机关及其工作人员严格执法、依法行政。同时，教育和鼓励广
大群众检举揭发职务犯罪，形成强大的预防职务犯罪氛围。此外，我
国公民通过批评、建议、申诉、控告或举报等途径，揭发职务犯罪，
促进政风清廉。
我国检察机关预防职务犯罪的理论分析
1.2.2检察机关预防职务犯罪专业化概述
检察机关之所以成为党和国家惩治和预防腐败体系的重要职能
部门，关键是因为检察机关作为法律监督机关，担负着查办职务犯罪
和预防职务犯罪的重要职责。检察机关法律监督的特性，决定了检察
机关预防职务犯罪工作必须坚持专业化方向。
1.2.2.1检察机关预防职务犯罪专业化涵义
检察机关职务犯罪预防是从参与职务犯罪预防的主体不同而划
分的，是指检察机关基于法律监督职权、以减少和限制职务犯罪的发
生为目的而采取的各种防范性、控制性、预警性、预测性的措施和行
为①。根据《联合国反腐败公约》所界定的环节看，检察机关预防职
务犯罪属于司法环节的专门预防，是相对打击的狭义预防，不包括运
用刑罚手段进行惩治这一特殊的预防措施。因此，所谓检察机关预防
职务犯罪专业化就是指检察机关预防职务犯罪工作的职能化、业务
化、规范化，包括专业机构、专业人员、专门业务内涵、专业流程以
及机制等，其中专业机构、专业人员和专门业务内涵是必备要素。
简介我国检察机关预防职务犯罪的对策
高检院在多个规范性和指导性文件中为检察机关开展预防职务犯罪开列了一份业务清单,清 单上的预防业务主要包括: (1)通过犯罪分析提出预防建议; (2)通过预防调查提出预防建议;
(3)提供预防咨询; (4)警示教育; (5)预防宣传; (6)信息建设。
分析现在我国检察机关预防职务犯罪对策的现状
我们在调研中发现,各项预防业务的开展状况并不令人满意,有不少业务(例如
预防调查、预防咨询以及预防宣传)至少在基层检察院并没有实际开展,或充其
量只是做做样子。
（2） 目前基层和地市级检察机关普遍不具备向社会各界提供预防咨询的技术能力
和信息资源,事实上,就完善管理或堵漏建制而向检察机关主动咨询的部门或
单位尚不多见。但是通过犯罪分析提出的检察建议能被发案单位认可并采纳。
不过由于检察建议不具有法律强制性,①所以即使建议中肯,发案单位领导从
其自身利益考虑也并不总是愿意采纳这些建议。一旦发案单位拒绝采纳检察
建议,除非惊动党委政府出面协调,否则检察建议多半无果而终。这个过程通常
会费尽周折,检察机关锲而不舍的情形十分罕见,毕竟,发案单位不理会检察建
议通常无损于检察机关的整体利益。
（3） 调研还发现,预防职务犯罪的信息建设(包括管理行贿犯罪档案系统并受理社
会查询以及建立预防职务犯罪信息库和信息共享机制)在基层和地市级检察
院还十分薄弱,虽有少数检察院尝试开展,但尚未有实质性效果。预防职务犯罪
的信息库徒有其表,信息数量少且质量低的实际状况普遍存在。浏览各级检察
机关建立的预防职务犯罪网站时,我们遗憾地发现,为数不多的有价值信息却
被大量冗余信息所淹没。不仅如此,尽管纪检监察及审计部门都掌握一些预防
职务犯罪的技术和信息,但在目前体制下,检察机关与这些部门实现信息共享
和技术交流仍然障碍重重,各自为政的状况导致了高昂交易成本。
（4） 在检察机关内部,预防工作也经常会被边缘化。当我们与检察机关预防职务犯
罪部门的责任人员接触时,经常听到的一句抱怨是:“领导不重视”。在他们看
来,由于领导不重视,开展预防工作就难以获得充足的经费支持和人员配备。①
（5） 基层和地市级检察机关开展警示教育工作还有待于进一步改善。普遍存在的
问题包括:教育方式不恰当,教育技术不到位,教育效果不明显,教育工作缺乏持
续性、策略性和规划性。许多基层和地市级检察机关开展警示教育似乎仅仅
为了应付业绩考核,对警示教育的效果则显得漫不经心。我们有幸阅读了一些
警示教育的讲稿,整体感觉是这些讲稿质量参差不齐,多数讲稿欠缺技术含量,
既不能晓之以理,也无法动之以情;很难想象诸如此类的讲稿会产生明显的警
示效果。在检察机关对开展各项预防工作的资源投入普遍不高的情况下,不少
检察院却舍得花费巨资去投建警示教育基地,尽管其教育效果十分令人怀疑。
分析出现这些现象的原因
（1） 职能定位不明确。与惩治职务犯罪相比,预防职务犯罪职能更加分散。地方性预防职
务犯罪条例规定的预防主体包括检察机关、纪检监察部门、审判机关、公安机关、审计部门及新闻媒体、公民、法人等。既然大家都搞预防,检察机关就不必(实际是不能)独当一面,于是高检院的规范性和指导性文件以及领导人讲话中就出现了“网络化预防”概念,随之不少文章来论证“网络化预防”的合理性和必要性。②至于如何启动“网络化预防机制”,还未见有人能说出个所以然。事实上,在职能重叠的情况下,“网络化预防”必然要消耗高昂的交易成本;各部门之间的信息交流渠道常常受阻,相互推诿甚至相互掣肘的现象也难以杜绝。
（2） 对检察机关预防手段的强制性缺乏立法定位。从法律监督权的整体来看，监督权的
本质就是对权力以监督为内容的制约，保证权力的法律限定的范围内实施，防止以权压法的现象。因此，检察机关的法律监督权是一种强力制约性的权力。但当前检察机关预防职务犯罪的手段往往停留在建议、调研、教育、咨询、服务等方式手段上，其强制性明显不足，既然检察预防是法律监督权的应有之义和自然引申，应具（1）
备应有的强制力，否则就会导致在实践中检察机关预防职务犯罪对预防对象的制约作用不大，只能作表面文章，达不到实际效果。
（3） 缺乏量化标准。我们很容易统计侦查部门抓获了多少罪犯,却不可能弄清楚预防工作
究竟阻止了多少犯罪发生。这带来了两个问题。其一,尽管可以从理论上推定预防可以减少犯罪数量,但实证研究却很难为此提供支持性数据。有专家将2003年以来每年查处的违法违纪案件逐年减少的事实作为预防腐败工作已初见成效的证据, [1] (P76)这种观点不是一厢情愿,就是自欺欺人。即使我们相信,预防的确可以减少犯罪数量,但若无法证明,与将同等数量的资源投入于惩治犯罪相比,将这些资源投入于预防犯罪会更大程度地减少犯罪数量,那么预防的重要性仍然是推测性的。尽管惩治职务犯罪与预防职务犯罪的最终目的都是减少犯罪数量,但前者可以通过抓获多少犯罪或挽回多少经济损失来衡量其工作成效,而后者却找不到据以评价其工作成效的数字化标准。
（4） 政绩考核体制的问题。目前检察机关普遍采取一种以量化积分为标准的政绩考核体
制,积分多少可以衡量政绩优劣。在这种考核体制之下,检察院领导的工作目标自然是最大化考核积分。②对预防工作的考核大都是形式性的,基本不涉及预防工作的实际效果,而满足这些形式性的考核标准(做到不扣分)并不需要检察机关投入太多资源。
（5） 检察机关在地方撑脸面的问题。警示教育是通过展示职务犯罪受到严厉惩罚来引导
受教育者充分了解犯罪的风险和代价。如果受教育者认识到,从事职务犯罪危险且不划算,他们就会彻底放弃尝试。从警示教育的原理看,低成本的讲座式警示教育足以实现上述目标,而耗费巨资投建警示教育基地则纯属小题大做。从总体上说,警示教育的预防效果十分可疑,因为受教育者作为国家工作人员(多数还是领导干部)其认知能力远高于平均水平,并且相对于教育者,潜在罪犯对于判断职务犯罪的利弊得失拥有信息优势。而且检察机关对于警示教育的热衷并非来自业务性需要,而更多出于政治性考虑。轰轰烈烈的警示教育不仅可以对外宣示检察机关对预防工作的重视,建立教育者与被教育者之间的关系,还可以提升检察机关在地方政治格局中的地位和影响力。检察机关之所以舍得为投建警示教育基地而耗费巨资,部分原因也与此有关。
