2009年司法考试合同法辅导讲义笔记
（二）
六、缔约过失
缔约过失责任的适用
1 欺诈
2 恶意磋商
3 其他违背诚实信用原则的行为
例：乙丙谈判欲结成商业联盟，甲不愿乙丙联盟以不利于己，于是提出优厚的条件，诱使乙推掉与丙的订约机会。后甲明确告知乙不再签订合同，这就是恶意磋商。
（二）缔约过失责任与其他责任的关系
例1：如果甲乙之间没有缔约关系，甲通过不正当手段（如扮成清洁工等）窃取乙商业秘密。只能追究甲的侵权或不正当竞争责任。如果甲乙之间有缔约关系，还可追究缔约过失责任。
例2：甲去商场买东西，在买好东西准备离开或正在谈价的时候，因地滑或踩着西瓜皮而滑倒摔伤。对商场既可追究侵权责任，又可追究缔约过失责任。
例3：乙从一地到另一地，顺便穿过甲商场，结果踩着西瓜皮摔伤。只绝对甲追究侵权责任。
例4：甲乙之间谈判，乙收买甲的一个员工丙而获得甲的商业秘密。乙构成不正当竞争、侵权、缔约过失；丙作为甲的雇员承担劳动法上的责任，乙丙成为共同侵权的连带责任。
（三）缔约过失责任的承担：
赔偿信赖利益的损失。
例：甲为恶意蹉商，乙的损失包括：
①签订合同的有关费用，最信赖利益的损失。
②机会的损失，是信赖利益的损失。
③履行利益的损失。这不是信赖利益的损失。
七、合同的成立与生效
（一）合同成立与生效的关系
分三种情况：
1、第44条第1款：合同自成立时生效。绝大多数合同均是选择。
2、合同成立但不生效。
成立而不生效的合同有：
①附始期的合同。
例：甲乙6月30日签订租赁合同，约定甲父亲死亡时生效，这就是附始期的合同，如果甲父亲7月15日死亡，该合同于7月15日生效。
②附生效条件的合同。
例：甲乙之间6月30日订立合同，约定：如果甲儿子结婚，就可搬进去住。
③需要履行登记、批准手续的：中外合资、中外合营、转让专利权、转让商标权、抵押。
3、有些合同虽成立，但永不生效。
例：中外合资、中外合营合同，提交成都市外经委批准，但外经委认为该合同属污染项目，则该合同无效。
总结：合同生效，合同一定成立；合同成立，但未必生效。
八、合同的效力分类
按效力分，合同可分为4种：有效合同、可变更可撤销合同、无效合同、效力待定合同。
（一）效力待定合同：
指合同合法，但欠缺某一个生效要件，需补正已生效的合同。
具体包括三种情况：
1．第47条：限制民事行为能力人订立合同；
2．狭义的无权代理人订立的合同；
3．第51条：无权处分的合同。
（二）无效合同
1．无效合同有五种情况：（合同法52条）内容违法而无效
（1）以欺诈、胁迫手段订立合同损害国家利益。
（2）合同法形式掩盖非法目的。
例：甲乙双方签订房屋买卖合同为了避税，把一部分房款打入装修费用，但后来甲装修：水平很低远未达到装修费用，于是乙提起诉的。
（3）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益。
（4）违反公共利益。
（5）违反法律、行政法规：这里的法律指狭义的法律，即全国人大及其常委会制定的法律。
2．其他也属无效合同的情况：
（1）当事人不具备相应的行为能力；一是无行为能力人订立的合同，但纯受利益的合同（如赠与）例外。二是法人违反合同法详解
（一）第10条的规定，即企业法人违反国家禁止经营、限制经营、特许经营的，也是无效。注意：如果法人仅仅是超过其登记的经营范围，合同有效。
例：装修公司装修大楼后，把木地板卖给了物业公司。据查，装修公司的经营范围并不包括买卖木地板，该合同仍然有效。
（2）形式违法：法律规定必须履行特殊的形式，不履行形式则合同无效。
（三）可撤销合同
1．第54条。有五种情形：欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平。
2．考查角度：主要是民法通则意见第67-72条。
（1）以欺诈为例。
根据民法通则意见，构成欺诈，有四个要件：
①一方主观上有欺诈故意。
②客观上实施了欺诈行为。
③因一方的欺诈而使另一方陷入了错误认识。
④由于错误的认识而作出了违反其真实意志的意思表示。
例1：甲在火车上买烟（称红塔山，10块钱1条），乙系一老烟民，上前花10块钱买了一条，甲乙之间的合同效力如何？
甲有欺诈的故意，但乙并未陷入错误认识，不构成欺诈，因而不是可撤销合同。
例2：甲乙两厂订立合同，约定卖给乙进口奶粉若干，但后来交的货是国内奶粉，由于国内奶粉畅销，乙收下国内奶粉并卖出，现甲乙产生纠纷，如何解决该合同？乙并未陷入错误认识，不构成欺诈，不属可撤销合同。
例3：毛纺厂与服装厂订立合同（样品买卖）卖方依合同的约定交付了样品给服装厂，后来又按样品交付了10万米的纯毛料，服装厂加成衣销售。消费者反映说不是纯毛。送权威机构检验，发现8%的晴纶，如何解决？不构成欺诈，而是重大误解。
例4：甲乙约定买卖竹签10捆，一根竹签1元，甲方交付了10捆竹签，但每捆100根。但乙认为每捆应为10根，这是重大误解与合同详解的问题，又是欺诈。
（2）胁迫也是4个要件：
①一方有胁迫故意。
②实施了胁迫行为。
③由于一方的胁迫使对方陷入恐惧。
④由于恐惧而作出了违反其真意的意思表示。
（3）重大误解与显失公平的关系
相同点：从结果看，均为显失公平。
区别：显失公平仅仅是讲结果不公平；而重大误解不仅仅是结果不公平，而且在理解上双方发生了差错，重大误解发生往往是受害人自己的原因。
3．撤销权
（1）主体：撤销权仅限于当事人
①在重大误解、显失公平的场合，双方都有撤销权。
②欺诈、胁迫、乘人之危：受害人享有撤销权。
（2）撤销权与变更权的关系
①当事人请求变更的，法院不待撤销
②当事人请求撤销的，法院可以酌情予以变更或撤销
（3）撤销与无效的关系
区别：法官可主动主张无效，但不能主动撤销。
联系：
①一理被撤销或主张无效后，均有溯及力
②效果上，产生返还财产责任→不当得利
③一方有过错，应赔偿对方损失→缔约过失责任
4．解决争议条款的独立性
（1）解决争议条款：第1
26、128条
第128条：协商条款。当事人约定，一旦双方发生纠纷，双方协商解决。协商不成，可约定仲裁、诉讼等。
第126条：涉外合同的当事人还可以选择法律适用条款。
（2）合同无效被撤销或终止，不影响合同中独立存在的，有关解决争议方法的条款的效力。
九、合同的履行
（一）合同履行的原则：
按第60条的规定，有两个原则：
1、适当原则。每一个环节都应符合合同的要求。
适当原则包含实际履行原则。实际履行原则强调的是，只要合同能够履行，就要求实际履行，违约方不得以其他方式代带实际履行。
例：万国总部大楼有三层，还有其他用户也在该大楼，现在，楼主找到一个大公司，欲把整栋楼都包给该公司5年。于是，楼主给各承租户发了通知，表示愿意承担四个月的违约金责任，只要大家于8月1日前搬出。各租户不愿要违约金，而是继续承租。这时，法律支持租户一方。
2．诚信原则。
（1）附随义务：通知、协助、保密等义务。附随义务与主给付义务相对应。
（2）附随义务与主给付义务的区别：
A.违反主给付义务，一方当事人可以行使履行抗辩权；
B.仅违反附随义务，不得行使履行抗辩权。
（二）抗辩权
1、同时履行抗辩权
（1）同时履行抗辩权：是指当事人在同时履行的情况下，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。
（2）“同时履行”有两种情况：①双方当事人约定同时履行；②约定不明或没有约定，法律推定为同时履行。
注意：当事人双方均享有同时履行抗辩权，仅发生在同时履行的场合。
2．先履行抗辩权
（1）权利主体：后履行的一方当事人
（2）与双方违约的关系
例1：甲交货迟延了一周，乙仅支付50%的货款，其他拒不支付。此即双方违约。
例2：按约定甲应于6月1日交货，但甲到9月1日才交货。乙10月1日付款，而非在待定的7月1日付款。这里乙不是违约，是后履行抗辩。
3．不安抗辩权
例：6月1日甲应先履行，一个月后乙才履行，但是，6月1日时甲发现乙存在第68条规定的情况。这时甲享有不安抗辩权，可暂时中止履行。并通知对方提供担保。若对方不提供担保，甲可解除合同。
注意：
①只有先履行一方才享有不安抗辩权。
②有两个阶段。如果甲刚证明乙存在第68条的情形，就解除合同，将不受法律支持。如果事后证明乙不存在该情形，甲应承担违约责任。
（三）第三人代为履行 （合同法第6
4、65条）
（1）第三人代为履行
例：甲乙之间签订合同，约定中第三人丙交货给乙。这时，丙就被称为代为履行第三人，又称履行辅助人。
（2）第三人代为履行不同于债务转让。
第三人并非合同当事人，不承担违约责任。
例：甲乙之间合同约定甲交货给乙，乙告诉甲将货交给丁即可，丁就是代为受领第三人。如果甲交货不合格，则甲应向乙（而非丁）承担违约责任。
十、合同的保全 （第73—75条）
1．代位制度
因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可代位行使债务人的债权。“怠于”有特殊含义：唯有以诉的仲裁的方式追讨债权，才是“非怠于”；否则，均为“怠于”。
（1）代位权的实现条件：
①甲乙之间的债务必须合法存在
②甲乙之间的债务必须到期
③甲丙之间的债务必须到期
④甲怠于行使到期债权
⑤甲的怠于行使已经危及到乙的债权实现
（2）代位之诉：
①当事人：原告为债权人，被告为次债务人，原来的债务人成为第三人。
②管辖法院：被告所在地法院
③如果债权人胜诉，诉讼费用由次债务人承担
④如果原告胜诉，被告直接向原告支付
⑤原告胜诉后，未参加诉讼的原债务人的其他债权人请求偿还债务，原告并不享有优先受偿权，而应按比例清偿
⑥原告因代位之诉所支付的有关费用可优先受偿
⑦债权人在自己的债权范围内提起代位之诉，这时，债务人也对次债务人提 起诉讼，不能合并处理，应告知债务人另行起诉。
2．撤销制度
（1）撤销之诉与代位之诉的区别：代位之诉针对的是债务人以消极方式逃避债务，而撤销的诉针对的则是债务人以积极行为逃避债务。
（2）引起撤销之诉的情形有三种：
①债务人放弃到期债权
②债务人无偿转让财产
③债务人以明显的低价转让财产
（3）撤销之诉的效力：使债务人的行为无效。
（4）撤销之诉的程序问题：
①当事人：原告为债权人，被告为原债务人，受让人或受益人为第三人；
②管辖地：被告所在地，即原债务人所在地；
③如果原告胜诉，诉讼费用由被告承担；
④期间：撤销之诉的诉讼时效为1年，撤销权的除斥期间为5年。
