驴友之死谁之过 摘要：随着社会经济的快速发展，自助旅游这种更为自由和休闲的旅游方式已成为民众追求的热点，但与传统的旅游方式相比却存在着较大的安全隐患。南宁“驴友”洪难案凸现了我国在这一领域的法律空白。为此，我国应尽快推动自助旅游安全与管理立法，强制推行景区与自助游客的保险，并且要建立安全预警制度，完善安全救助体系。
关键词：旅游
自助游
驴友
侵权
免责条款
随着社会经济的快速发展，传统的旅行社旅游方式已不能满足游客的个性化旅游需求，自助旅游这种更为自由和休闲的旅游方式已成为民众追求的热点。据国内最大的旅游网站携程网的调查数据显示：选择个性化旅游方式的人数已经占到旅游者总数的80％以上。然而随着人们自助旅游范围的扩大、次数的增多和涉足地域的广阔，由自助旅游所引起的法律争议也凸现出来。笔者针对自助旅游的法律空白，结合南宁“驴友”（1）洪难案对有关问题进行了阐释，以期对我国旅游立法的完善及司法实践有所裨益。
一、自助旅游的含义、类型及安全隐患
自助旅游作为一种时尚的旅游方式，一般认为是指旅游者根据自己掌握的旅游目的地的知识，按照自己意愿自主安排旅游行程，独立选择旅游线路而进行的一种旅游活动。自助旅游是一种新的生活方式，它以“张扬个性、亲近自然、放松身心”为目标[2]，注重体验和休闲，使旅游者在享受肢体的放松与感观的刺激的同时，自我放逐个体的心灵，张扬自己的个性。
自助旅游的发展越来越快，自助旅游的形式也越来越多。按交通方式的不同，可分为自驾车旅游、自行车旅游、徒步旅游（如背包游）等；按旅游目的的不同，可分为休闲度假自助旅游、修学求知自助游、极限探险自助游、特殊兴趣自助游等；按照参加的人群的不同，可分为驴友行（驴友是自助旅游爱好者自喻，意即像驴子一样吃苦耐劳）、亲子团、红线（红娘）游等；按是否有旅行社的参与，可分为全自助旅游和半自助旅游。全自助旅游是指旅游过程中的一切活动都由旅游者自己安排，是一种完全意义的自助旅游；半自助旅游是指旅游者自行确定行程、标准，旅行社根据旅游者的不同要求，提供旅游活动过程中所必需的单项服务，如订房、安排交通工具等。无论哪种自助旅游方式与团队旅游及其他形式的散客旅游相比,都具有其自身十分明显的特点。
根据自助旅游的特点，与参加旅行社旅游相比较，笔者认为自助旅游存在以下安全隐患：第
一、自助旅游者将面对更多的恶劣气候及自然灾害的影响。由于个性化的自助旅游与团队游相比人员少、信息较闭塞、景区景点相对独立或具有探险挑战性、旅游随意性大，因而更容易受到恶劣气候与自然灾害的影响。报道在地震、泥石流、山洪、雪崩、台风、海啸、暴雨等突发的恶劣气候及灾害中出现安全事故的自助游者就有不少。第
二、自助旅行者可能遭遇更多的交通安全事故。自助旅游者一般单独出行，或乘公用交通工具，或自驾车出游， 所以难免遭遇像翻船、车祸、空难等交通安全事故，尤其是现在自驾车出游的游客更应注意此类安全问题。第
三、自助旅行者面临的社会治安等意外事故多。独来独往的自助游者可能对旅游地的社会治安与风土民情不甚了解， 常有陷入被骗、被抢、被偷的旅游陷井，更有甚者遭来被打或杀身之祸。常有自助旅游者失踪、被强奸、被打劫等诸如此类的报道。第
四、自助旅行者面临的环境卫生安全问题多。自助旅游者往往更喜欢带有刺激、探险意义的旅行项目。在自助旅行中，常有因不熟悉环境或语言障碍而迷路、在险境摔伤以及被毒蛇、虫子等咬伤的现象。
二、南宁“驴友”洪难案评析
2006年7月7日，被告梁某在南宁时空网发贴，召集网友报名到武鸣县两江镇赵江进行户外探险游，帖中约定了费用AA(每人约60元)及集合的时间与地点。受被告陈某邀请，受害人骆某（21岁）答应与陈一同前往参与活动。7月8日上午，共有12名成员（包括骆某及另外11名被告）在南宁安吉客运站与梁某汇集，在每人交付梁某60元的活动费用后，乘坐由梁某提供的车辆前往。当晚，因为活动区域周围地势险峻，该团队就在赵江河谷裸露的较为平坦的石块上安扎帐篷露营休息。其中骆某与被告陈某同住一个帐篷。从晚上至7月9日凌晨，该团队露营地区连下几场大暴雨。7月9日上午7时许，连场大暴雨导致赵江山洪爆发，在河谷中安扎的帐篷被山洪冲走，骆某亦被冲走。12名被告在混乱中通过自救或互救基本脱险后，发现骆某已经失踪。此后，由两江镇政府组织的搜救队在赵江下游找到了已经遇难的骆某的尸体。骆某的父母认为组织者梁某及同行的其他11名成员对骆某的遇难负有责任，于是对他们提起民事诉讼，请求法院判决被告连带赔偿死亡赔偿金、精神抚恤金等共计35万余元。
本案属于在探险自助游中因突发的自然灾害所引起的法律争议，我国现行立法对此没有相关规定。在法律空白的情况下，笔者认为，对于该案可从以下几方面着手分析：
（一）原告能否基于合同而要求被告承担违约责任？
自助游是一种完全自发的、松散型的自助组合，发起人梁某以个人的名义在网上发帖召集出游，且采用AA制（2），不收取任何费用，这些都可以理解为一种无偿的要约行为。死者骆某及其他被告按照约定的时间和地点集合出发可以认为是对该无偿要约的承诺。那么在本次探险活动的参加者之间便成立了一个无名合同，合同的标的应理解为本次探险自助游活动。换言之，参加者之间为了共同完成本次探险自助游活动并得到探险活动所带来的精神上的愉悦和满足感而成立了一个无名合同。那么在参加者之间必要的相互救助义务应是这个合同的题中应有之义。但能否基于此而要求被告承担违约责任呢？
笔者认为，基于该合同而产生的义务仅是最低限度的相互救助义务，比如在预察到灾害到来时对他人的通知义务、在自身确保安全情形下对他人的生命救助义务等。本案中，因事发突然，被告履行自救义务尚且自顾不暇，对他人的救助义务显然已超出了该合同所产生的最低限度的相互救助义务的范畴，因而要求其承担违约责任于法无据，要求赔偿精神抚恤金更是无从谈起。而且，若要求参加者之间承担较高程度的相互救助义务，将会出现非常可怕的后果：第一，在紧急危难险境之中（如山洪、泥石流、岩崩、雪崩、沙暴、翻船、结组滑坠、猛兽突袭等），自救与救人不可能成为一个人、一个团队能够同时履行的义务，皆因两者之间的利益取向和行为趋势在同一时空里是相冲突、相背向的。即自救求生必先脱离险境，结果是不能救人；要救人必不能脱离险境或重入险地，结果可能是既不能救人也终不能自救。第二，户外救难是一种需要很高经验技术支持和专业装备辅助的行动，强制救难将酿成更重大的灾难。但根本没有救助能力的队友为了尽到救人的约定义务、减少自己承担的赔偿责任，将迫使他们奋不顾身前赴后继去冒险救人，连续牺牲。
（二）原告能否基于侵权而要求被告承担侵权责任？
侵权行为的一般构成要件包括违法行为、损害事实、因果关系及过错。笔者认为，本案不具备侵权行为的构成要件，故原告不能依据侵权行为法要求被告承担侵害死者生命权的民事责任。违法行为是指民事主体所实施的违反法定义务的行为。[3]本案中，一次自愿的相约同游活动，不为法律所禁止，也并未产生任何法定义务，更没有任何违法的情形。既无违法行为，根本就不必再去讨论违法行为与死亡之间存不存在因果关系这个问题。侵权四要件缺失有二，侵权行为自然不能成立。
如果判定被告侵权，则使本属户外活动中因自然原因力直接导致的意外事件，变成了一件人祸所致的侵权损害事件；一件明显由完全民事行为能力人的自甘冒险损害事件，变成了整个户外活动团队成员的共同侵权案件。而对户外活动组队中队友之间的遇险救助道义责任，则升华到互负法律相救义务并据此衡量民事责任的高度，非依法而是因事创制法责，于户外活动健康有秩发展毫无积极作用。
户外运动的组织者对户外运动的参加者具有安全保障义务，如果因组织者未尽到其注意义务而导致参加者遭人身损害，组织者应当负侵权责任，判断户外运动的发起，召集人是否为组织者主要根据是否对户外运动具有一定的控制能力。而组织者的安全保障义务一般包括事前的准备义务、警告和告知义务及活动中谨慎行为义务。鉴于我国目前在自助旅游领域存在的法律空白，笔者认为，自愿参与高危高风险户外活动（即自甘冒险）发生损害时的责任承担，应该适用责任自负归责法则。在侵权行为法理中自甘冒险是指，受害人明知可能遭受来自于特定危险源的风险，依然冒险行事，风险却恰好发生。自甘冒险与过失相抵极为相似，在两者中，受害人与加害人双方均具有过失。而且，在现代侵权行为法中，当受害人自甘冒险时，通常通过过失相抵制度对加害人的赔偿责任进行相应的减轻甚至免除。因为首先，自甘冒险中受害人对于加害人没有尽到注意义务或者可能遭遇到的危险情形，是预见到或应该预见的，却仍然甘于冒险，同时对自己人身或财产可能受到损害未尽应有关注义务或者主观上有经意过失。而在过失相抵中受害人的过失内容并不包含对加害人此种未尽注意义务的预见。自助户外探险活动依其高风险和具有不同程度危险的特殊性，以及“自愿参与、自量能力、自力完成、自担风险、自付费用”的习惯俗成规则，使得每一次活动都是风险不归零的挑战活动，每一个参与者都是敢于挑战自我极限的成员。正因为户外探险活动具有高危性、自愿性、自担性的特点，故责任自负适用于自助性质的户外高风险探险活动及参加者。
（三）原告能否基于被告梁某的“组织者”地位而要求其承担责任？
笔者认为，认定梁华东是这次户外探险活动组织者没有充足证据。根据被告梁某在南宁时空网所发帖子的内容可知，梁某的本意仅限于好意寻找户外出游的合意同行人。至于到达赵江后如何开展具体活动、策划活动方案、确定活动强度难度、宿营地选择、活动纪律和管束权等事关户外活动实质的内容，梁某都没有事先制定，有待合意同行人汇集成行后再予当面相商或临时集体决定。在这个帖子里，既看不到发帖人将自然取得对整个活动计划方案的策划权、费用收支的决定权、对同行者的行动监管权等组织者权利的明示，也没有暗示或随后跟帖声言要行使这些只有组织者才能拥有的权利，更没有为活动或同行人提供活动经费。安排车辆也是基于活动快捷便利和降低共同成本，是利己利他的好意行为，况且乘用何种车辆只是抵达目的地的一种可选工具，仅与活动公共成本关联，而与活动任务“赵江泡水”以及活动正式开始后的管理权没有直接关联性。因此，原告不能基于被告梁某的“组织者”的地位而要求其承担责任。
（四）本案中的自助旅游团体的性质及其成员之间的权利义务关系如何？
目前我国法律对自助游这一领域没有明确规定。根据“法不禁止皆自由”的民法原理，组织自助游并不违法。自助游形成的临时团队关系，与旅游团队类似，但是关系更为松散。虽然国家立法和群体活动主管部门尚未对自助旅游加以法定规范，但自助旅游已经参照国外既有规则形成了习惯俗成的基本规则：实行自由组合、自愿参加、自主判断、自备装备、自力完成、自负费用、自担风险原则；提倡互相关怀、助人为乐、同舟共济、遇险救援的团队精神和道德风范。最根本的规则精髓在于突出强调个人的行为自主性和风险自济性，不容将个人安全责任依赖于他人或者团队。这些规则，充分体现了自助旅游参加者在明知危险但又不能准确预知风险发生而相互关注责任在客观上又无法克尽状态下的利益公平，数以百万计的参加者，不分地域、不分身份、不分性别、不分民族都自觉默守着这些规则，使之成为社会公序良俗的组成部分。基于自愿、自主、诚实信用和法不禁止皆自由原则，参加者既然选择参加自助旅游，就应视为愿意遵守既有俗成规则，并甘受约束。按照这种规则组成的自助旅游组织，每个参加者的权利是相同的，义务也是相同的，完全有别于权利义务具有相对性的合同关系。参加者之间是基于一般信赖建立的情谊关系，不具有从属关系上的管束服从关系，除非有从属声明在先者例外。
本案中该此自助探险游的参加者均为具有完全民事行为能力的人。当召集人提出路线、费用、扎营地点等方案时，团队中没有人提出反对意见，说明大家都默认了他的意见，也说明在大家的认识和判断中，并不认为扎营地点有安全隐患。而这个临时团队中的13个人，责任关系是均等的，他们在法律上的权利和义务也相等。在这个案子中，发起人与其他同行者，既没有特殊的权力，也无法证明非法获得利益，因而对于本次损害结果的发生理应责任自负。
五、，关于民事救助义务的问题。一审判决认为，当事人之间相约户外探险的行为产生了自己和彼此之间的救助义务。这一论断是值得我们探讨的，首先，就救助义务的产生来看，目前我国立法中尚没有关于救助义务的规定，法律、法规及司法解释中都不能找到与之相关的规定。要针对一个在法律法规中还没有规定的疑难问题作出合法、合理、合情的判决，这是本案法官在判案时所不得不面临的一个难题。法理上认为除了特定情形使行为人对他人承担救助义务以外，法律不能要求行为人对他人承担普遍性和一般性的救助义务 【4】。特定情形是指当事人的特定身份、营业行为、特殊环境或者特殊关系的情形。比如雇主对其雇员承担的义务，医院对其病人所承担的义务，学校对其学生的义务以及父母对其未成年子女的义务。民事救助义务有其法定性，换言之，没有明确的法律依据不能对当事人课以救助义务。户外探险责任承担在我国法律中没有明确的规定，按照我国法律规定，法官在司法审判过程中必须严格依照相关法律法规的规定进行，不得自己创设现行法律以外的其他法律，即法官没有“造法”的功能。因此，本案的法官在作出判决的时候，在目前的情况下，是没有任何法律法规能够用来作为自己判案依据的，也就是说，在现行的法律法规体系内是找不到本案的判决依据的，这个情况尤其值得我们注意；其次，救助义务的履行界限。法律要求救助人在行使救助义务时候，必不得以牺牲他人生命来完成救助之义务。这是因为“从道德和哲学的角度来看，法律不可能要求人们为了其他人的利益而使自己的生命处于危险之中”【5】 。每个人的生命价值都是平等的，我们无法要求为了某个个体去牺牲另一个个体的生命。本案中即是如此，在山洪来临之时，在每个人的生命都面临着覆灭的时候，救助义务自然无从谈起。最后，个人是否对自己负有救助义务。一审判决认为，各当事人负有对自己的救助义务，这让人疑惑。我们讲的法律上的义务是指法律对义务主体要求的一种不利益，不履行义务将会引起责任承担的后果，所以义务的履行带有强制性。而人在处于危险之时，都会拼命努力以求脱离险境，这是一种本能。
而义务和本能是分属于不同范畴的两个概念。逻辑上的混淆导致了法律概念的错误适用。
三、完善自助旅游救济的法律思考
（一）尽快推动自助旅游安全与管理立法。
尽管国家和地方政府在旅游管理方面制定了众多的旅游管理法规，但在自助旅游的安全管理、旅游消费安全等方面尚无法律规定。为了保证自助旅游者的安全利益，防止自助游旅客在旅途中的各类安全事故的发生，以及在自助旅游中发生相关安全问题后能及时得到合法处理，笔者认为推动自助旅游安全与管理立法是十分必要的。
（二）强制推行景区（点）与自助游客的保险。
对于旅行社组团旅游，国家已经立法强制旅行社投保责任险，由旅行社对旅客安全负责。而对于自助旅游者来说，只有在已开发成熟的景区出现安全事故由已投保的景区负责安全事故处理，这相对自助游者往往放弃成熟景区走向待开发区域的特点来说，是远远不够的。因而在强制推行景区与旅行社责任险的同时，强制推行自助旅游者个人保险，包括旅游救助险、旅游人身意外伤害险、旅客意外伤害保险、住宿旅客人身保险等，适当的时候可以推出自助旅游特殊险种。
有专家认为[6]，与国外多样化的旅游险种相比较，当下我国的旅游险种有待完善。是否可以考虑为特定的旅游项目提供单项保障，如专门的峡谷保险、水流漂流保险、惊险游保险等。也有专家认为，保险公司要提高风险管理技术水平，为自助游客提供保险，将过去不可承保的风险转化为可保风险，在满足消费者需求的同时，扩大保险公司的利润来源。
（三）建立安全预警制度，完善安全救助体系。
为了确保自助旅行的顺利进行，国家和旅游行政管理部门及各地政府应该借鉴国外的先进经验，全面建立旅游预警制度，在出行前向游客预报景区可能的天气、地理、卫生状况、疫情特点、文化习俗、社会治安、医疗急救服务以及自然灾害、安全事故、交通情况以及其他应该注意的安全等问题；同时应建立完善旅游救助系统，使申请了旅游援助的自助旅行者在旅游出行时遇到意外事件而能马上得到相应救助；各旅游景区及其主管部门要制定安全事故应急预案，突发安全事故应该得到及时处理。[7]通过以上措施为自助游客提供优良的安全与出行服务。
参考文献 1在户外活动中，有“驴友”与“头驴”之分。“驴友”特指参加自助旅行、一般性探险、爬山、穿越等爱好者，活动的组织者则称之为“头驴”或者“驴头”。 [2] 徐国飞：《中国自助旅游的发展现状及前景预测》[J]，载《北方经贸》2006年第5期。
3] 马俊驹、余延满：《民法原论》[M]，法律出版社2005年版，第1010页。 4张民安《因不作为过错而产生的侵权责任》，《法制与社会发展》2005年第2期。
[6] 杨帆：《自助旅游保险难觅踪影》[N]，载《中国保险报》2002年7月10日。
[7] 廖巍、罗一新：《关于加强自助旅游安全的思考》[J]，载《科技与产业》2006年第7期。
