从比较法的角度看当前的司法改革进展情况
——读《比较法总论》有感
2008级在职法硕集中班 学号：08250521 姓名：黄海锭
在中国，外国法制史的概念被定义为，以马克思列宁主义、毛泽东思想为指导，研究除中国以外的世界各国各种类型法律制度的产生、发展和演变规律的一门科学。但在西方，则没有称为“外国法制史”(Foreign Legal History)的学科和课程。和我国法律制度相近的大陆法系，对外国法制史的教学，是通过比较法这门课来实现的，而在这方面最著名的教科书，在法国有达维德(R.David, 1906～1990)的《当代主要法律体系》，在德国则有茨威格特(K.Zweigert,1911～ )和克茨(H.Kotz, 1935～ )合著的《比较法总论》。
《比较法总论》被誉为研究比较法学中不可跳过的一本名著，书中从比较法研究的基础理论和方法论开始，详细述说了法国法、德国法、英国法、美国法、社会主义法系、远东法系的起源、历史变革与法制特点，充分比较了大陆法和普通法之间的特点与区分，其中对社会主义法系作了负责并有意义的研究，对于研究我国这个传承苏联法律制度的国家，研究探讨当代司法制度建设具有极为重要的意义。
《比较法总论》由潘汉典教授译于1993年，当时贺卫方教授还是中国政法大学的讲师，负责翻译其中的第
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七、二十八章。转眼近三十年过去了，贺老已贵为北京大学法学院的教授。笔者有幸在中大法学院复院30周年的法学论坛上，得以聆听贺老的讲话，现场感受了贺老的人格魅力，就贺老所提出的“中国当前的司法改革进程状况”进行了深刻的思考。
贺老对现时中国的司法改革进程状况有一个著名的观点，认为“现在的局势是，一些人要否定过去十多年的司法改革的最基本的思路。他们认为，不能走专业化道路，要走大众化道路。”本文并不打算讨论何种道路的对错，而仅仅想从《比较法总论》的阅读中，表达自己对这问题的感想。
一、当前司法改革进程状况
①毫不夸张地说，改革开放的三十年就是法制建设的三十年，中国的司法改革进程的开
端，可以追溯到20世纪90年代，较为被人认同的是时间是1997年，中共十五大提出“依法治国、建设社会主义法治国家”，并正式提出“司法改革”。紧接着最高法院推出“第一个五年改革纲要”，系统规划法院系统改革的开展。回顾过去的十年，司法改革给中国司法带来了众多突出的成就，尤其表现在司法人员的职业化、司法程序的制度化、司法功能的扩大、司法独立的增强等方面。然而，十年司法改革路，却并没有给社会带来期待中的司法成效，司法公正的构建仍然步幅维艰，法院公信力没有真正建立，司法腐败层出不穷，案件申诉络绎不绝，人民对法院的满意度屡创新低。面对这种情况，司法改革必须要提出回应，2008年11月，中央政法委员会出台的《司法改革意见》，提出了新一轮司法改革的总方案，着重布置优化司法职权配置、落实宽严相济刑事政策、加强政法队伍建设、加强政法经费保障等四个方面改革任务。随着新一轮改革的深化，有关司法职业化、司法精英化与司法民主化、司法大众化的论争也日趋激烈。在法院系统中，最高人民法院王胜竣院长按照中央的改革方
②③向要求，提出了“法院务必增强政权意识”，“人民法院要立足国情提高司法能动性”，①
② 贺卫方：《不走回头路》，经济观察报，2008年7月12日。王胜俊院长在《全国法院审理刑事大案要案工作座谈会》的讲话，华西都市报2009年8月31号 ③ 最高人民法院常务副院长沈德咏１０日在“陇县法院‘能动司法模式’研讨会”的讲话
“法院审理案件要从党和国家大局出发”等口号和说法，在实际工作中强调人民法院调解工作的重要性，重新宣传和重视过去曾被认为不符合程序正义原则和司法特性、已经过时的“马锡五审判方式”（始自陕甘宁边区，由马锡五开创的一种走群众路线的审判方式，归结为“就地审判，不拘形式，深入调查研究，联系群众，解决问题”）。现时的司法改革，从学术和媒体的舆论来看，正走在了十字路口。以司法职业化和司法独立性的第一阶段改革证明存在众多问题，而现时的司法改革却有往以前被论证批评的道路上回归，这不禁使众多法学家和实务工作者不仅产生了疑惑，司法改革路该往何方?
二、从比较法角度看中国的司法职业化
⑤左卫民先生曾经研究了十年司法职业化改革中存在的问题，认为“导致中国司法改革
不尽如人意的原因是多方面的。但从宏观层面来反思，可以将其中的原因归纳为‘应然改革主体的缺席’、‘改革理想的偏失’、‘改革条件的匮乏’等三个方面。”其中改革主体的缺席着重讲了“作为改革对象的‘司法’自身成为了推动改革的中坚主体，即主导与推动司法改革的主体是司法权力机关自己，民众不能发挥充分的影响力。”和“应为改革主体的“民众”，却在改革中明显缺席。”的问题。我认为，这个论点一矢中的地道出了司法职业化改革中的症结所在。
西方国家的法制化进程，民众权利的觉醒是其中重要的一环。启蒙时期西方众多思想家、哲学家对“自然法则”、“人的权利与生俱来”等思想的描述，使大众普遍接受了人的自然权
⑥利观（p126页）。民众权利观的觉醒，使西方法制建设走向了一条以人为本的道路。从民
法的契约自由，到刑法中对刑罚的规范，无不体现了人性之光，可以说，整个西方文明的光辉，就是建立在人的权利确认和重视上，人的权利的重视，更是现代文明区分旧有的野蛮文化的基本标志。从法国法、德国法、美国法开始，所有接受了西方法律制度的国家，都是从接受其人的权利的基本哲学开始，但有所不同的是，大部分是由上而下，由国家和政府推动，而不是由下而上，人民权利意识的自我觉醒。
中国就是这样一个由上而下进行观念更新的国家。近代中国法制建设的开端是从外力的强迫下进行的。腐朽的晚清政权在外国的坚船利炮中感受到了末日的恐惧，知道如果不改革自己的法律制度，将不能维持自己的统治，并与西方列强相抗衡，因此一场由上而下的造法运动就随之开始了（p513）。然而，法律制度的移植较为容易，但是法律制度背后的精神和理念与国情、社会、民意等相契合却颇为困难。中国封建社会的解体，并没有广泛的群众权利意识觉醒过程来配合，这个觉醒只是在北洋政府、国民政府时期，随着众多早期接触西方文化的思想家的传播下，才逐渐地得以进行。此种情况一直到社会主义新中国的建立。
西方的权利意识是以维护个人权利为主体的，法律的制度是保障人民能够自由的生活（p429）。社会主义的思想却是集体主义的思想，马克思理论中明确提出了个人需要服从社会（p428），根据马克思主义所建立的苏联法律制度忠诚地反映了这一点——“个人权利在任何时候服从于国家权利。”苏联人民从俄罗斯公国的灭亡到建立，其域内的人民就没有得到过类似西方的权利意识觉醒的洗礼。只不过是从封建主仆之间的奴役过渡到了个人服从集体的奴役。社会主义新中国成立时，大量参考了苏联的法律制度，而同样的建国理念，也使这里的人民难以得到权利的真正觉醒。这种情况下，在世界范围的平衡世界里产生了两个不同的发展方向，西方国家的立法、司法得到了民众的广泛参与，其法律制度洋溢着人本的理念。而在社会主义法系里，“法律作为计划和组织国家的经济和社会结构的工具来使用”，这是马克思主义思想的本论，在所有的社会主义制度中得到了传承。社会主义中国也不例外，人的权利在社会主义国家的造法中不可能得到充分的体现，因为他们要服从整体，服从集体④
⑤④ 王胜俊院长在《全国法院审理刑事大案要案工作座谈会》的讲话，华西都市报2009年8月31号左卫民，《十字路口的中国司法改革：反思与前瞻》，载《现代法学》2008年第6期
⑥ 以下对本书的引用和观点出处都只显示页数
主义。导致了国家造法往往是由上往下，涵盖了各种功利主义与策略主义的行为，不能真正体现群众的需要。而在司法中，以国家主义挂帅，以政策方针为司法的最大价值，在司法中随意侵犯人民的权利，不能落实个体权利的保护。在中国司法职业化的道路上，司法仍需为政治服务，必然对个体权利实行了侵害，然而学自西方的司法专业化运作，却没有与之配对的陪审员体系，民众参与司法的过程被隔绝，使民众在缺乏足够信息量的背景下，面对不满意的司法结果，产生了司法不公的印象。中国的司法职业化的进程的发展，走上了一条越来越脱离群众，越来越偏离权利本位的道路，产生了现实中的众多问题。
三、从比较法角度看中国的司法大众化
“关于法律问题的思考资料必须是：过去和现在的全世界的法律；以及同法律相关的地理、气候、人种；各民族的历史命运——战争、革命、建国、奴役；„„特别是对于一种国家和法律的理想的追求，都是起作用的。”（p49）法律决定于所在的“经济基础”，马克思的历史唯物观正确的说明了这一点。这也是为什么法国、德国随罗马法去发展自身的法律体系，而英国、美国却从习惯法出发去构建普通法的原因。中国的职业化道路，过于偏重域外经验，而忽视本土资源，也是其举步维艰的原因之一。
司法大众化的提出，不仅仅是为了解决司法职业化道路中司法过程民众参与的匮乏，在某种意义上，也是让司法制度的改革更多地回归其本土化资源。从中华民族的观念演变史上
⑦寻源，可以毫不夸张地说，《周易》打造了中国人的思维模式和思维习惯。 无论是儒家的
“极高明而道中庸”（《中庸•二十七章》），还是道家的“万物负则阴以抱阳”（《道德经•四十二章》），都是基于“一阴一阳谓之道”（《易传•系卦》）的基本观点得出的。 《周易》思想的影响，使中国人的思维一直到现在，仍然是太极图式（阴阳鱼图）的，是一种你中有我，我中有你，相互包容并存；讲究迂回进入、张弛有度、过犹不及、以退为进、物极必反„„这种辩证式的思维，从来都不是直来直去的，与西方线形因果思维截然不同。思维模式决定一个人遇到问题该如何去思考；遇到困难，该如何去解决。正是这种阴阳辩证的关系，才产生了极具中国特色的和谐观和司法和谐论。在中国古代法典，几乎没有对有关商业以及商品的法律给予明显的注意（p511），这是因为统治中国古代思想的儒家学说认为：“一个人如果认为别人针对他的行为不符合‘礼’的规范，他应该采取的最好的方法是通过和平的协商寻求一个适当的解决，而不是固执其权利或对簿公堂而加剧已经存在的不和谐（p510）。”由此理念指导，大量的民事案件通过社区调停人（生活区域中德高望重的贤者）而解决。
在传统文化仍然存在于现代社会方方面面的今天，民族思维模式并没有产生根本的变化。在这种背景下提司法大众化，强调法院的人民性，着重建设调解制度，从本质上应是符合我国社会的实际情况的，是对本土资源的有效利用。从这个意义上看，现时的司法大众化改革具有其有益的意义。
四、从比较法角度看中国的司法政治化
对所谓的司法政治化，学界没有明确的概念，一般体现为，在司法活动中不严格按照法律规定，以意识形态为标准，对司法活动进行粗暴干预；或是强调司法管理社会的功能作用，以司法作为实现政治目的的主要手段。现时的中国司法，也许并没有达到司法政治化的严重状况，但是从司法部门中类似“要对企业管理人士慎用逮捕”、“司法应该服从大局”、“司法应该服务经济发展需要”等言论表述，从中可以嗅到当中的倾向性味道。
受儒家学说的影响，在中国，形成了“对法律的一般规则以及各种形式司法裁判的怀疑主义传统（p512）。”这种传统在中华人民共和国的法律上一直存在着影响。1949年，中华人民共和国诞生，废除了国民党统治时期的所有立法，但是，除了1950年的婚姻法外，法律领域里却无新的建树。在50年代的开明时期曾开始了许多法律的起草，然而只有到了*后，改革开放，引入市场经济，编纂法典的工作才生机勃勃地开始（p513）。中国的法制⑦祝和军：《读国学 用国学》，新世界出版社2009年5月版，第1页。
建设走的就是这样一个从无到有的法治建设过程，伴随的是“社会生活首先应当由客观的法律规则而不是仅由习俗、伦理或道德的规则来调整。（p507）”这个现代法制理念的建立。然而，司法的政治化，却动摇了法治理念的根基。当衡量司法的标准除了法律之外还有政治上的意识形态，司法的判决没有一个明确的规定，而最终要屈服于虚无的政治要求；集体权利的维护变成司法的最高标准，这无疑是法治建设的倒退。
马克思主义中，“法律完全是由它的政治功能所决定的，„„马克思主义拒绝接受法律的目的可能在于实现其他某些独立价值的观点，这类独立价值或者是由上帝赐予的自然法所确立，或者是由某种正义观念或者某些特定文化的特殊法律信条所确立。马克思主义尤其反对法律可以通过保障公民享受不受政府控制（即使根据政治和社会的要求和需求来看这种控制似乎是正当）的某些自由领域而对政治行为设置限制的观点”（p428）。以马克思主义建国的苏联和与苏联的法律制度有亲缘关系的中国政治体系，或多或少地继承了这一理念，从而在体制内部存在着以法律为政治工具的司法政治化张力。这种张力随着中国实行改革开放，推进市场经济而有所减弱，但却随时有着加强的可能。
苏联的解体，已经从根本上判定了僵化的社会主义（教条主义）的破产，计划经济不符合人类发展的规律要求；而中国的强大发展，恰恰说明了马克思主义的新理解的成功和市场经济强大的生命力。可以肯定的是，中国的社会发展得益于市场经济的成功，得益于意识形态的开放。司法政治化的强化，将削弱了市场经济赖以确立的法制基础，从而危害到市场经济的发展；而法律规章外的标准，将使民众对司法公正的质疑更趋剧烈，司法公信力更难以确立，而这一切，都违背了现时社会发展的规律要求。
五、结语
不能占有大量的材料，不足以对《比较法总论》一书的观点进行甄别和更正，只能从阅读中认为正确的部分，对当前的司法改革进程进行一些思考，而在这种背景下，这种思考也许是片面的。从总体看，新一轮司法改革坚持的原则中，比较强调“中国特色社会主义方向”和从国情出发，明确提出，要“研究和吸收借鉴人类法治文明的有益成果，又不照抄照搬外国的司法制度和司法体制”，这样一个方向，也是笔者认同的。司法改革中，建构与试错相结合，在循序渐进过程中，慢慢探索到法律制度与我国实际情况的最佳契合点，对这个最终结果的达成，笔者表示乐观。
参考文献
1、德k·次威格特 H·克次：《比较法总论》，法律出版社，2003年1月第一版。
2、祝和军：《读国学 用国学》，新世界出版社2009年5月版。
3、贺卫方：《不走回头路》，经济观察报，2008年7月12日。
4、左卫民，《十字路口的中国司法改革：反思与前瞻》，载《现代法学》2008年第6期
