新三板中挂牌的实质条件探究
摘要： 2001 年，股权代办转让系统开设，称为“旧三板”；2006 年，中关村科技园区非上市股份公司进入代办转让系统进行股份报价转让，称为“新三板”；2012 年，经国务院批准，决定扩大非上市股份公司股份转让试点；2013 年12月15日，新三板方案突破试点国家高新区限制，扩容至所有符合新三板条件的企业；国家不断出台优惠政策，同时新三板的发展速度也不容小觑。新三板的上市给公司带来很多好处，很多中小企业纷纷跃向新三板，新三板挂牌须出具法律意见书，其中的实质条件是非常重要的，《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》中仅有一个法律条文涉及，其实它包含很多内容，本文通过对比典型案例重点阐述新三板挂牌的具体内容，认为整个第三版的法律意见书其实是围绕《业务规则》第2.1条之规定的六项内容展开具体阐述，对第三版中挂牌实质条件的探究对于做好扩展律师业务、加深法律职业素养都有重要的意义。
关键词:新三板 上市 实质条件 法律意见书
一、“新三板”市场的出现及其发展
（一）发展历程
2001年6月12日，中国证券业协会发布《证券公司代办股份转让服务业务试点办法》，指定申银万国等6家证券公司代办原STAQ1和NET2系统挂牌公司的股份转让业务。2001年7月16日代办股份转让系统正式开办。代办股份转让系统的设立是为解决原NET、STAQ系统挂牌公司流通股份等历史遗留问题以及主板退市问题提供的流通渠道，俗称“老三板”。但是老三板既不能提供融资渠道，又难以再次转板，股票质量较低，长期被冷落。
为了改变我国资本市场柜台交易落后局面，同时为更多高科技成长型企业提供股份流动的机会，2006年初北京中关村科技园区建立新的股份转让系统，因为挂牌企业均为高科技企业而不同于原转让系统内的退市企业及原STAQ、NET系统挂牌公司，故称为“中关村试点”。 2009年7月《证券公司代办股份转让系统中关村科技园区非上市股份有限公司报价转让试点办法》正式实施，为后来新三板3市场格局的形成奠定了基础。
经中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）批准，2013年2月28日，《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》（以下简称“《业务规则》”）由全国中小企业股份转让系统有限责任公司（以下简称“全国股份转让系统公司”）发布并实施，全国股份转让系统公司一同发布的配套文件包括五个通知、四个细则、四个暂行办法及四个指引等配套文件。上述《业务规则》及配套文件随同中国证监会2012年9月28日发布的《非上市公众公司监督管理办法》（以下简称“《管理办法》”）及其三个配套指引规则，2013年1月31日发布的《全国中小企业股份转让系统有限责任公司管理暂行办法》共同构成了全国场外市场运行管 1 STAQ 系统全称为全国证券交易自主报价系统（Scurities Trading Automated Quotations System，简称为 STAQ） 2 NET 系统全称为全国电子交易系统（National Electronic Trading System,简称为 NET），STAQ 和NET 分别由中国证券市场研究中心和中国证券交易系统有限公司先后在北京开办，前者于 1992 年 7月开始运行，后者于 1993 年 4 月开始试运行。两者都以为非上市的法人股提供流转交易的场所，因此，也被称为“法人股流通市场” 3 三板市场就是指证券公司代办股票转让的市场。由于它是主板和二板（创业板）之后的一种顺延， 故称为三板市场 理的基本制度框架，为中国多层次资本市场的建立搭建了全新的业务规则体系。
2013年12月15日，国务院《关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》（下称《决定》）提出，“全国股份转让系统是经国务院批准，依据证券法设立的全国性证券交易场所”。全国中小企业股份转让系统，即俗称的“新三板”从此突破试点国家高新区限制正式扩容至全国，挂牌公司数量迅速增长。
2014年年初，国务院出台了关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见，明确提出要进一步促进资本市场的健康发展，健全多层次资本市场体系。其中，尤其提到了加快完善全国股转系统，建立小额便捷灵活多元的投融资机制。
2014年8月，新三板做市商系统上线，深刻改变了市场参与机制和定价机制，市场流动性得到改善。4
2014 年 11 月 6 日实现了电子化报送项目的反馈意见及反馈意见回复公开。至此，全国股份转让系统挂牌审查从流程、标准到进度、过程均已实现公开5透明。提高了市场的公信力，接受市场的监督。
（二）发展规模
2007年12月31日，新三板有24家北京中关村挂牌公司，而且数量在不断的增长中，将扩展到武汉，上海，西安等全国各高新科技园区。2011年新三板挂牌公司发展到92家。
去年年底新三板挂牌企业 356 家，现在有 1217 家；去年年底的融资总量是 10 亿元，今年是 100 亿元；去年年底市值 960 亿元，现在是 3300 亿元。” 在已经挂牌的 1217 家公司当中，中小微企业占了 95%以上，民营企业占 95%以上；营业收入 5000 万的公司占比 48.8%，净利润 500 万公司占比 56.8%，没有盈利和亏损的企业 20%；代表新型行业和新型业态的信息传输软件服务业的比例 27%，高新技术产业占比 80%。杨晓嘉表示，一批农村信用社、私募基金等不可能在主板上市的金融企业纷纷登陆新三板，高端、信息技术等各类新型业态
6都在新三板找到了与资本对接的接口。
二、上市好处
新三板发展得如此火热，那么它到底能给企业带来什么好处？ 首先，挂牌新三板为那些有进入资本市场意愿但不符合主板、中小板或创业板条件，或虽符合条件但不愿意漫长等待的企业提供了进入资本市场的机会。
其次，挂牌新三板使企业获得资金支持的能力大大提高。企业可享受园区及政府补贴。挂牌新三板后，企业可通过发行股票进行股权融资。符合条件的企业还可以发行中小企业私募债进行债权融资。此外，还存在企业挂牌成功后即获银行增加授信额度或主动免担保授信的情况。
再次，挂牌新三板为企业提供了新的宣传点和宣传途径。全国股份转让系统平台的信息披露、媒体的报道和政府的支持，可以有效提升企业的品牌影响力和价值。
第四，挂牌新三板的过程也是企业自身规范的过程。那些希望借助资本市场做大做强的企业通过挂牌新三板，规范了企业的经营管理，为企业的长远发展打下了坚实基础。
第五，挂牌新三板还可以增加股份的流动性，这不仅能够促进原始股份的转 45 参见《新三板挂牌数年底将突破 1500 家》，载于《上海证券报》2014 年10 月27 日第 010 版 参见《新三板昨起挂牌审查业务全公开》，载于《证券日报》2014 年11 月7 日第 A02 版 6 参见《新三板：一个不容小觑的草根“选秀场”》，载于《中国经济时报》2014 年10 月31 日第 003 版 让，实现流动性溢价，还便于投资机构进入与退出，股份抵押贷款也更易为贷款机构认可。另外，未来转板机制的设计，也为新三板挂牌公司上市提供了一条绿色通道。
以博锐尚格节能技术股份有限公司为例，这家成立不到 6 年的技术创业型中小企业，主营业务是做建筑能源管理系统。在登陆新三板以前，为了解决融资的困境，公司把房产抵押给银行才获得了 450 万元银行贷款。今年5月30日，博锐尚格节能技术股份有限公司成功在新三板市场挂牌，股份代码为830766，登陆新三板后，公司获得了来自银行的 1350 万元贷款，而且基本上都是信用贷款，这表明银行对公司资信的评价比以前有了一个质的飞跃。公司在 2013 年获得来自政府类的科技扶持资金仅为 43 万元，在新三板挂牌以后我们获得了 294 万元的政府扶持资金，比去年增长了将近600%。在挂牌前，公司前曾参与和港资开发商的谈判，虽然对方对技术认可，但却一直质疑公司的持续经营能力，理由是一家小公司没准什么时候就被市场淘汰了，而这种质疑也制约了公司的品牌发展。当在新三板挂牌后，客户对品牌的实际认可度有了明显提升。7
三、挂牌的实质条件
在关于新三板挂牌的法律意见书中,挂牌的实质条件是必须要说明的环节,其中以《中银律师事务所关于北京世纪阿姆斯生物技术有限公司在代办股份转让系统挂牌报价转让的法律意见书》较为典型，其第三部分讲到了法律意见书，通过总结从此案例及相关法律法规的规定，新三板挂牌的实质条件主要包括以下内容
（一）新三板挂牌的法定条件：
根据《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》第2.1条之规定，股份有限公司申请股票在全国股份转让系统（以下简称为新三板）挂牌条件为：
（1）依法设立且存续满两年。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算；
（2）业务明确，具有持续经营能力；
（3）公司治理机制健全，合法规范经营；
（4）股权明晰，股票发行和转让行为合法合规； （5）主办券商推荐并持续督导；
（6）全国股份转让系统公司要求的其他条件。
《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》：业务明确、产权清晰、依法规范经营、公司治理健全，可以尚未盈利。
（二）对挂牌公司的具体要求
结合相关案例阐述挂牌公司的上市条件
1、存续满两年的股份有限公司。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续期间可以从有限责任公司成立之日起计算。《中银律师事务所关于北京世纪阿姆斯生物技术有限公司在代办股份转让系统挂牌报价转让的法律意见书》案例中，提到了公司是按照账面净资产值这股整体变更的及公司成立的时间，8从而得出结论符合试点办法关于存续时间的规定。其实公司还应当满足“依法”这一实质条件
78引自《新三板：开启新一轮资本掘金的盛宴》，载于《中国经济导报》，2014 年11 月6 日第 B05 版
载于《中银律师事务所关于北京世纪阿姆斯生物技术有限公司在代办股份转让系统挂牌报价转让的法律意见书》第5页 （1）公司设立的主体、程序合法、合规：国有企业需提供相应的国有资产监督管理机构或国务院、地方政府授权的其他部门、机构关于国有股权设置的批复文件。外商投资企业须提供商务主管部门出具的设立批复文件。《公司法》前设立的股份公司，须取得国务院授权部门或者省级人民政府的批准文件。国有股、外资股的设置必须由有权部门出具批复，券商、律师应确认出具批复的部门有权出具该类文件
（2）公司股东的出资合法、合规，出资方式及比例应符合《公司法》相关规定。以实物、知识产权、土地使用权等非货币财产出资的，应当评估作价，核实财产，明确权属，财产权转移手续办理完毕。以国有资产出资的，应遵守有关国有资产评估的规定。公司注册资本缴足，不存在出资不实情形。
存续两年是指存续两个完整的会计年度，即1月1日起至12月31日止。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算。整体变更不应改变历史成本计价原则，不应根据资产评估结果进行账务调整，应以改制基准日经审计的净资产额为依据折合为股份有限公司股本。申报财务报表最近一期截止日不得早于改制基准日
2、业务明确，具有持续经营能力。关于本条，原来的《证券公司代办股份转让系统中关村科技园区非上市股份有限公司股份报价转让试点办法（暂行）》（已废止）中规定是主营业务突出，主营业务突出与业务明确来比，应该说老的规则对公司提出了更高的要求，但在股转系统新挂牌规则的修订过程中，把此标准相对降低了。（1）业务明确，是指公司能够明确、具体地阐述其经营的业务、产品或服务、用途及其商业模式等信息。（2）公司可同时经营一种或多种业务，每种业务应具有相应的关键资源要素，该要素组成应具有投入、处理和产出能力，能够与商业合同、收入或成本费用等相匹配。（3）公司业务如需主管部门审批，应取得相应的资质、许可或特许经营权等。（4）公司业务须遵守法律、行政法规和规章的规定，符合国家产业政策以及环保、质量、安全等要求。
在《中银律师事务所关于北京世纪阿姆斯生物技术有限公司在代办股份转让系统挂牌报价转让的法律意见书》中表述的是“主营业务突出”，9因为这一法律意见书是2011年12月发布的，而《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》于2013年2月8日发布，并在2013年12月30日修改的，在此法律意见书中运用审计报告来分析其营业能力、不存在终止经营的状况。同时在《意见书》中第八章详细介绍了公司的业务，包括公司范围、分支机构、在境外的业务、主营业务、最近两年未发生变化、不存在影响持续经营的法律障碍等方面，进而得出结论，通过此法律意见书及相关法律法规可知，持续经营能力，是指公司基于报告期内的生产经营状况，在可预见的将来，有能力按照既定目标持续经营下去。 （1）公司业务在报告期内应有持续的营运记录，不应仅存在偶发性交易或事项。营运记录包括现金流量、营业收入、交易客户、研发费用支出等。如企业只有偶发性交易事项则不适合挂牌。
（2）公司应按照《企业会计准则》的规定编制并披露报告期内的财务报表，公司不存在《中国注册会计师审计准则第1324号》中列举的影响其持续经营能力的相关事项，并由具有证券期货相关业务资格的会计师事务所出具标准无保留意见的审计报告。
（3）公司不存在依据《公司法》规定解散的情形，或法院依法受理重整、和 9 《中银律师事务所关于北京世纪阿姆斯生物技术有限公司在代办股份转让系统挂牌报价转让的法律意见书》第6页 解或者破产申请。
3、公司治理机制健全，合法规范经营
案例中第15部分讲到公司议事规则。第9部分对同业竞争做了比较详细的规定。这些都对公司治理机制进行了完整的介绍。
（1）公司治理机制健全，是指公司按规定建立股东大会、董事会、监事会和高级管理层（以下简称“三会一层”）组成的公司治理架构，制定相应的公司治理制度，并能证明有效运行，保护股东权益。
（2）合法合规经营，是指公司及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员须依法开展经营活动，经营行为合法、合规，不存在重大违法违规行为。
（3）开展业务需主管部门许可的，应取得这类许可或资质。 （4）企业申请挂牌前36个月不能有违法发行股份的情况。
（5）公司的重大违法违规行为是指公司最近24个月内因违犯国家法律、行政法规、规章的行为，受到刑事处罚或适用重大违法违规情形的行政处罚。（以券商和律师的认定为主）。
（6）控股股东、实际控制人合法合规，最近24个月内不存在涉及以下情形的重大违法违规行为：
总的原则是：不强制要求企业在申报时提供环保、质检、安监等官方证明或核查文件，但需要企业日常经营应符合相关法律法规的要求，并做好相关信息披露工作。
（7）现任董事、监事和高级管理人员应具备和遵守《公司法》规定的任职资格和义务，不应存在最近24个月内受到中国证监会行政处罚或者被采取证券市场禁入措施的情形； （8）控股股东和实际控制人近2年不能违法。对于实际控制人变更可以有条件接受，前提是变更不影响公司业务稳定和持续经营能力。
公司报告期内不应存在股东包括控股股东、实际控制人及其关联方占用公司资金、资产或其他资源的情形。实际控制人占用公司资金的必须归还，资金占用的视具体情况进行整改或提出改进措施，但应披露信息。
公司应设有独立财务部门进行独立的财务会计核算，相关会计政策能如实反映企业财务状况、经营成果和现金流量。大额或账龄较长的备用金应专门说明，且企业要求有专门管理制度。
对于IPO的企业来讲，同业竞争是红线，不能碰；关联交易是黄线，要规范。新三板挂牌的企业当然不能像上市公司一样严苛的要求，但公司和控股股东、实际控制人之间尽量不要有同业竞争。如果有相同或相竞争的业务，就要剥离、要停止、要规范。另外，显失公平的关联交易要尽量规范和避免。但对于同业竞争和显失公平的关联交易的界定，新三板的尺度要比IPO企业放的更宽，同业竞争不搞一刀切，分具体情况，尽量整改或提出整改措施，如实在难以解决的就如实披露，并在后续持续督导过程中关注。
4、股权明晰，股票发行和转让行为合法合规
通过比较第13部分关于公司的重大资产变化及收购的内容，具体分析股权明晰的具体内容及转让股权的合法合规性。 （1）股权明晰，是指公司的股权结构清晰，权属分明，真实确定，合法合规，股东特别是控股股东、实际控制人及其关联股东或实际支配的股东持有公司的股份不存在权属争议或潜在纠纷。公司的股东之间或者股东与非股东之间不存在股权纠纷包括股东权纠纷、股权转让纠纷；申请挂牌前存在国有股权转让的情形，应遵守国资管理规定。10申请挂牌前外商投资企业的股权转让应遵守商务部门的规定。
（2）公司股票发行和转让行为合法合规，不存在下列情形：最近36个月内未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行过证券；违法行为虽然发生在36个月前，目前仍处于持续状态，但《非上市公众公司监督管理办法》实施前形成的股东超200人的股份有限公司经中国证监会确认的除外。
5、主办券商推荐并持续督导
新的挂牌规则将中介机构的作用提到一个非常高的位置上，包括，若一定期限内无主办券商为挂牌公司续督导，则将会做出终止挂牌的处理。
（1）公司须经主办券商推荐，双方签署了《推荐挂牌并持续督导协议》。 （2）主办券商应完成尽职调查和内核程序，对公司是否符合挂牌条件发表独立意见，并出具推荐报告。主办券商内核机构根据项目小组的申请召开内核会议。每次会议须七名以上内核机构成员出席，其中律师、注册会计师和行业专家至少各一名。内核会议应对是否同意推荐申请挂牌公司股票挂牌进行表决。表决应采取记名投票方式，每人一票，三分之二以上赞成且指定注册会计师、律师和行业专家均为赞成票为通过。主办券商应根据内核意见，决定是否向全国股份转让系统公司推荐申请挂牌公司股票挂牌。决定推荐的，应出具推荐报告。 结语：
法律意见书是公司挂牌第三板的必要条件,法律意见书的具体写作在《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》中第2.1条之规定虽仅有一个法律条文，但是通过分析典型案例及行业实践，笔者发现，在平均长达几十页的法律意见书中都是围绕第2.1条之规定来具体论证，进而得出相关企业是否符合条件的结论。比如，法律意见书是律师对公司的合法性进行确认,判断公司是否符合法律、行政法规和其他规范性文件的规定的新三板挂牌的条件，判断公司是否存在影响挂牌新三板的重大法律障碍和法律风险。
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《中银律师事务所关于北京世纪阿姆斯生物技术有限公司在代办股份转让系统挂牌报价转让的法律意见书》第22页
