有烟草批发、零售许可证仅跨区运营香烟不构成非法经营罪
非法经营罪是指违法国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。具体有以下几种情形：其一，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品。其二，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。其三，未经国家主管部门许可经营证券、期货、保险业务等。其四，其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为。由于我国《刑法》第225条规定的非法经营罪系混合罪状，该条规定中的“违反国家规定”以及第
（四）项“其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为”，属于空白罪状。为了防止该罪名在司法实践中被滥用，导致刑法打击面过大，我国的立法机关及“两高”先后出台了多个立法解释和司法解释，对非法经营罪的适用范围及主体进行限制。根据2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款的规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”从该《解释》中我们可以看出，只有无证生产、批发、零售烟草制品的三种行为，达到情节严重和程度，才以非法经营罪定罪处罚。司法解释并未将无证承运的行为纳入刑事处罚的范畴。因此，单纯的无证承运烟草制品的行为是不能构成非法经营罪的。
在最高人民法院的批复中，也明确不应将跨区经营香烟作为犯罪处理： 江苏省高级人民法院：
你院（2010）苏刑二他字第0065号《关于被告人李明华非法经营一案的请示》收悉。经研究，答复如下：
被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。
此复。
尽管跨区销售香烟不构成犯罪，但却构成违法，那么跨区销售香烟应受到什么样的惩罚呢？根据我国《烟草专卖法》及其《实施条例》的规定，没收违法所得并处罚款（5%-20%）。
认为无证运输烟草和从指定的烟草批发企业之外的渠道进货的行为构成非法经营罪的理由是：这两种行为违反了国家关于市场管理的规定，因此只要情节严重——即经营数额达到非法经营罪的追诉标准，就应定罪处罚。若按这种逻辑，非法经营罪的打击面将非常之大。我国的经济模式已向市场经济转变，但仍遗留计划经济的众多痕迹。市场秩序管理的范畴内，仍有许多需审批的事项。如个体工商户经营要许可、特种行业经营要许可、旅馆等服务业经营要许可等等。如果将所有未经许可或超越许可范围的经营行为全都纳入非法经营罪的打击对象，显然违背刑法的谦抑性原则和刑事立法的本意。笔者认为，对非法经营罪这类有混合罪状、空白罪状的规定，在司法中的适用范围应以法律、法规、司法解释的明确指引为限。没有明文规定的，不能定罪处罚。
经营有偿讨债业务不构成非法经营罪——评点《刑事审判参考》第1077号案例
