22201000建设工程法律法规制度
建设工程法律制度是规范工程建设活动的法律、法规及规章的集合。纵向涵盖了建设工程项目的全过程管理，横向包含了项目管理的主要内容。这些与工程建设相关的法律、法规既是参与主体进行工程建设的行为准则，也是其维护自身合法权益，以获得最大经济利益和社会效益的有力武器。为能依法进行工程建设，有效运用法律武器维护建筑企业的权益，应深入理解以下内容：
(1)建造师管理制度；(2)法律体系和法的形式； (3)民法；(4)建筑法；(5)招标投标法；(6)安全生产法；(7)建设工程安全生产管理条例(8)安全生产许可证条例；(9)建设工程质量管理条例；(10)标准化法；(11)环境保护法；(12)节约能源法；(13)消防法；(14)劳动法；(15)档案法； (16)税法； (17)建设工程法律责任。 22201010建造师管理制度
建造师执业资格制度起源于1834年的英国，至今已有170多年的历史。目前，世界上许多国家均建立起这项制度，建造师执业资格证书已经逐渐被越来越多的国家视为从事建设工程管理工作的必备条件。 人事部、建设部于2002年12月5日联合发布了《关于印发的通知》，对建设工程项目总承包及施工管理的专业技术人员实行建造师执业资格制度。该《暂行规定》为我国推行建造师制度提供了法律保障，成为我国确立建造师制度的标志。2007年3月1日起施行的《注册建造师管理规定》，为注册建造师的注册、执业、继续教育和监督管理提出了具体的规定。建造师分为一级建造师和二级建造师。本书主要介绍关于二级建造师的注册、管理执业的有关规定。
22201011掌握注册管理 注册建造师，是指通过考核认定或考试合格取得中华人民共和国建造师资格证书(以下简称资格证书)，并按照本规定注册，取得中华人民共和国注册建造师注册执业证书(以下简称注册证书)和执业印章，担任施工单位项目负责人及从事相关活动的专业技术人员。
未取得注册证书和执业印章的，不得担任大中型建设工程项目的施工单位项目负责人，不得以注册建造师的名义从事相关活动。
一、注册申请
取得二级建造师资格证书的人员申请注册，由省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门负责受理和审批，具体审批程序由省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门依法确定。对批准注册的，核发由国务院建设主管部门统一样式的《中华人民共和国二级建造师注册证书》和执业印章，并在核发证书后30 H内报国务院建设主管部门备案。 1．初始注册
申请初始注册时应当具备以下条件：
(1)经考核认定或考试合格取得资格证书； (2)受聘于一个相关单位； (3)达到继续教育要求；
(4)没有明确规定不予注册的情形。 初始注册者，可自资格证书签发之日起3年内提出申请业继续教育的要求后方可申请初始注册。 申请初始注册需要提交下列材料： (1)注册建造师初始注册申请表； (2)资格证书、学历证书和身份证明复印件；逾期未申请者，须符合本专
(3)申请人与聘用单位签订的聘用劳动合同复印件或其他有效证明文件；
(4)逾期申请初始注册的，应当提供达到继续教育要求的证明材料。 2．延续注册
注册有效期满需继续执业的，应当在注册有效期届满30 H前，按照规定申请延续注册。延续注册的，有效期为3年。 申请延续注册的，应当提交下列材料： (1)注册建造师延续注册申请表； (2)原注册证书；
(3)申请人与聘用单位签订的聘用劳动合同复印件或其他有效证明文件；
(4)申请人注册有效期内达到继续教育要求的证明材料。3．变更注册 在注册有效期内，注册建造师变更执业单位，应当与原聘用单位解除劳动关系照规定办理变更注册手续，变更注册后仍延续原注册有效期。
322201000建设工程法律制度
申请变更注册的，应当提交下列材料： (1)注册建造师变更注册申请表； (2)注册证书和执业印章；
(3)申请人与新聘用单位签订的聘用合同复印件或有效证明文件；
(4)工作调动证明(与原聘用单位解除聘用合同或聘用合同到期的证明文件、退休人员的退休证明)。4．增项注册
注册建造师需要增加执业专业的，应当按照规定申请专业增项注册，并提供相应的资格证明。
二、不予注册的情形
申请人有下列情形之一的，不予注册： 1．不具有完全民事行为能力的；
2．申请在两个或者两个以上单位注册的； 3．未达到注册建造师继续教育要求的．；
4．受到刑事处罚，刑事处罚尚未执行完毕的；
5．因执业活动受到刑事处罚，自刑事处罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满5年的；
6．因前项规定以外的原因受到刑事处罚，自处罚决定之日起至申请注册之日止不满3年
7．被吊销注册证书，自处罚决定之日起至申请注册之日止不满2年的；，
8．在申请注册之日前3年内担任项目经理期间，所负责项目发生过重大质量和安全事故的；9．申请人的聘用单位不符合注册单位要求的； 10．年龄超过65周岁的；
11．法律、法规规定不予注册的其他情形。
三、注册证书和执业印章失效的情形注册建造师有下列情形之一的，其注册证书和执业印章失效：
1、聘用单位破产的；
2．聘用单位被吊销营业执照的；
3．聘用单位被吊销或者撤回资质证书的； 4．已与聘用单位解除聘用合同关系的； 5．注册有效期满且未延续注册的； 6．年龄超过65周岁的；
7．死亡或不具有完全民事行为能力的； 8．其他导致注册失效的情形。
四、收回注册证书和执业印章的情形 有下列情形之一的，由注册机关办理注销手续，收回注册证书和执业印章或者公告其注册证书和执业印章作废：
1、有本规定的印章失效情形发生的；2．依法被撤销注册的；3．依法被吊销注册证书的；4．受到刑事处罚的；5．法律、法规规定应当注销注册的其他情形。 22201012掌握执业管理
一、执业范围 (一)原则性规定 建造师经注册后，有权以建造师名义担任建设工程项目施工的项目经理及从事其他施
工活动的管理。根据《建造师执业资格制度暂行规定》，建造师的执业范围包括：
(1)担任建设工程项目施工的项目经理； (2)从事其他施工活动的管理工作；
(3)法律、行政法规或国务院建设行政主管部门规定的其他业务。
按照建设部颁布的《建筑业企业资质等级标准》，一级建造师可以担任特级、一级建筑业企业资质的建设工程项目施工的项目经理；二级建造师可以担任二级及以下建筑业企业资质的建设工程项目施工的项目经理。
(二)具体规定注册建造师管理规定》对建造师执业范围作出了进一步规定： (1)对受聘单位的规定
取得资格证书的人员应当受聘于一个具有建设工程勘察、设计、施工、监理、招标代理、造价咨询等一项或者多项资质的单位，经注册后方可从事相应的执业活动。担任施工单位项目负责人的，应受聘并注册于一个具有施工资质的企业。 (2)对岗位的规定
注册建造师不得同时在两个及两个以上的建设工程项目上担任施工单位项目负责人。
注册建造师可以从事建设工程项目总承包管理或施工管理，建设工程项目管理服务， 建设工程技术经济咨询，以及法律、行政法规和国务院建设主管部门规定的其他业务。
建设工程施工活动中形成的有关工程施工管理文件，应当由注册建造师签字并加盖执业印章。施工单位签署质量合格的文件上，必须有注册建造师的签字盖章。《注册建造师管理规定》第21条同时指出，注册建造师的具体执业范围按照《注册建造师执业工程规模标准》执行。
二、权利与义务 (一)权利
注册建造师享有下列权利：
1．使用注册建造师名称； 2．在规定范围内从事执业活动；3．在本人执业活动中形成的文件上签字并加盖执业印章；4．保管和使用本人注册证书、执业印章； 5．对本人执业活动进行解释和辩护； 6．接受继续教育；7．获得相应的劳动报酬；8．对侵犯本人权利的行为进行申述。 (二)义务
注册建造师应当履行下列义务：
1、遵守法律、法规和有关管理规定，恪守职业道德； 2．执行技术标准、规范和规程；
3．保证执业成果的质量，并承担相应责任； 4．接受继续教育，努力提高执业水准；
5．保守在执业中知悉的国家秘密和他人的商业 6．与当事人有利害关系的，应当主动回避； 7．协助注册管理机关完成相关工作。 注册建造师不得有下列行为： 1．不履行注册建造师义务；
2在执业过程中，索贿、受贿或者谋取合同约定费用外的其他利
3．在执业过程中实施商业贿赂； 4．签署有虚假记载等不合格的文件；
5．允许他人以自己的名义从事执业活动；
6．同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业；
7．涂改、倒卖、出租、出借、复制或以其他形式非法转让资格证书、注册证书和执 业印章；
8．超出执业范围和聘用单位业务范围内从事执业活动； 9．法律、法规、规章禁止的其他行为。 22201013掌握执业工程规模标准 2003年2月27日，《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》(国发[2003]5号)规定：“取消建筑施工企业项目经理资质核准，由注册建造师代替，并设立过渡期”。2003年4月23日，建设部发布了《关于建筑业企业项目经理资质管理制度向建造师执业资格制度过渡有关问题的通知》，确定了建筑业企业项目经理资质管理制度向建造师执业资格制度过渡的时间定为5年，即从国发[2003]5号文印发之日起至2008年2月27日止。过渡期满后，大、中型工程项目施工的项目经理必须由取得建造师注册证书的人员担任。《注册建造师执业工程规模标准》以不同专业为标准分为：房屋建筑工程、公路工程、铁路工程、通信与广电工程、民航机场工程、港口与航道工程、水利水电工程、电力工程、矿山工程、冶炼工程、石油化工工程、市政公用工程、机电安装工程、装饰装修工程共14个专业的工程规模标准。这些专业又分别分为了数目不等的工程类别。
不同的工程类别又进一步细分为不同的项目。这些项目依据相应的、不同的计量单位分为大型、中型、小型项目。对于这14个专业工程规模标准的具体划分，参见《注册建造师执业工程规模标准》
622201000建设工程法律制度 22201014掌握监督管理
一、管理部门
国务院建设主管部门对全国注册建造师的注册、执业活动实施统一监督管理；国务院铁路、交通、水利、信息产业、民航等有关部门按照国务院规定的职责分工，对全国有关专业工程注册建造师的执业活动实施监督管理。县级以上地方人民政府建设主管部门对本行政区域内的注册建造师的注册、执业活动实施监督管理；县级以上地方人民政府交通、水利、通信等有关部门在各自职责范围内，对本行政区域内有关专业工程注册建造师的执业活动实施监督管理。国务院建设主管部门应当将注册建造师注册信息告知省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门。省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门应当将注册建造师注册信息告知本行政区 域内市、县、市辖区人民政府建设主管部门。县级以上人民政府建设主管部门和有关部门履行监督检查职责时，有权采取下列措施：
1.要求被检查人员出示注册证书；
2.要求被检查人员所在聘用单位提供有关人员签署的文件及相关业务文档；
3.就有关问题询问签署文件的人员； 4.纠正违反有关法律、法规、本规定及工程标准规范的行为。
二、管理措施 (一)撤销注册
注册建造师违法从事相关活动的，违法行为发生地县级以上地方人民政府建设主管部门或者其他有关部门应当依法查处，并将违法事实、处理结果告知该注册建造师的注册机关。 依法应当撤销注册的，违法行为发生地县级以上地方人民政府建设主管部门或者其他有关部门应当将违法事实、处理建议及有关材料及时报告该注册建造师的注册机关。 有下列情形之一的，注册机关依据职权或者根据利害关系人的请求，可以撤销注册建造师的注册：
1．注册机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予注册许可的；
2．超越法定职权作出准予注册许可的； 3．违反法定程序作出准予注册许可的； 4．对不符合法定条件的申请人颁发注册证书和执业印章的； 5．依法可以撤销注册的其他情形。申请人以欺骗、贿赂等不正当手段获准注册的，应当予以撤销。 (二)建造师信用档案管理
注册建造师及其聘用单位应当按照要求，向注册机关提供真实、准确、完整的注册建造师信用档案信息。注册建造师信用档案应当包括注册建造师的基本情况、业绩、良好行为、不良行为等内容。违法违规行为、被投诉举报处理、行政处罚等情况应当作为注册建造师的不良行为记人其信用档案。注册建造师信用档案信息按照有关规定向社会公示，公众有权查阅。
72201020法律体系和法的形式与工程建设相关的法律有很多，这些法律尽管有着各自的主要调整范围，但是也经常互相发生作用。因此，在学习建设法规之前需要掌握我国的法律体系，以便形成规范工程建设行为的整体法律框架。
广义上的法律不局限于全国人大及其常委会制定的规范性文件，还包括行政法规、地方性法规、部门规章等。不同法律的效力是不同的，掌握其相对效力的高低将有助于当事人正确选择适用的法律。 22201021掌握法律体系
法律体系(也称为部门法体系)，是指一国的全部现行法律规范，按照则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。我国的法律体系通常包括下列部门：
一、宪法
宪法是整个法律体系的基础，主要表现形式是《中华人民共和国宪法》。此外，宪法部门还包括主要国家机关组织法、选举法、民族区域自治法、特别行政区基本法、授权法、立法法、国籍法等附属的低层次的法律。
二、民法
民法是调整作为平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律，主要由《中华人民共和国民法通则》(下称《民法通则》)和单行民事法律组成，单行法律主要包括合同法、担保法、专利法、商标法、著作权法、婚姻法等。
三、商法
商法是调整平等主体之间的商事关系或商事行为的法律，主要包括公司法、证券法、保险法、票据法、企业破产法、海商法等。我国实行“民商合一”的原则，商法虽然是一个相对独立的法律部门，但民法的许多概念、规则和原则也通用于商法。
四、经济法
经济法是调整国家在经济管理中发生的经济关系的法律，包括建筑法、招标投标法、反不正当竞争法、税法等。
五、行政法
行政法是调整国家行政管理活动中各种社会关系的法律规范的总和。主要包括行政处罚法、行政复议法、行政监察法、治安管理处罚法等。
六、劳动法与社会保障法
劳动法是调整劳动关系的法律，主要包括《中华人民共和国劳动法》；社会保障法是调整有关社会保障、社会福利的法律，包括安全生产法、消防法等。
七、自然资源与环境保护法’
自然资源与环境保护法是关于保护环境和自然资源、防治污染和其他公害的法律。自然资源法主要包括土地管理法、节约能源法等；环境保护方面的法律主要包括环境保护法、环境影响评价法、噪声污染环境防治法等。
822201000建设工程法律制度 刑法是规定犯罪和刑罚的法律，主要是《中华人民共和国刑法》。一些单行法律、法规的有关条款也可能规定刑法规范。诉讼法（又称诉讼程序法）是有关各种诉讼活动的法律，其作用在于从程序上保证实体法律的正确实施。诉讼法主要包括民事诉讼法、行政诉讼法。仲裁法、律师法、法官法、检察官法等法律的内容也大体属于该法律部门。 22201022熟悉法的形式
根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国立法法》(下称《立法法》)及有关规定，我国法的形式主要包括：
一、宪法
当代中国法的渊源是主要以宪法为核心的各种制定法。宪法是每一个民主国家最根本的法的渊源，其法律地位和效力是最高的。我国的宪法是由我国的最高权力机关——全国人民代表大会制定和修改的，一切法律、行政法规和地方性法规都不得与宪法相抵触。
二、法律
法律包括广义的法律和狭义的法律。 广义上的法律，泛指《立法法》调整的各类法的规范性文件；狭义上的法律，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。在这里，我们仅指狭义上的法律。法律的效力低于宪法，但高于其他的法。
三、行政法规
行政法规是最高国家行政机关即国务院制定的规范性文件，如《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《安全生产许可证条例》和《建设项目环境保护管理条例》等。行政法规的效力低于宪法和法律。
四、地方性法规
地方性法规是指省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会，在其法定权限内制定的法律规范性文件，苎《黑龙江省建筑市场管理条例》、《内蒙古自治区建筑市场管理条例》、《北京市招标投标条例》、《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》等。地方性法规具有地方性，只在本辖区内有效，其效力低于法律和行政法规。
五、行政规章
行政规章是由国家行政机关制定的法律规范性文件，包括部门规章和地方政府规章。部门规章是由国务院各部、委制定的法律规范性文件，如《工程建设项目施I招标投标办法》(2003年3月8日国家发改委等7部委30号令)、《评标委员会和评标方法暂行规定》(2001年7月5日国家发改委等7部委令第12号发布)、《建筑业企业资质管理规定》(2001年4月18日建设部令第87号发布)等。部门规章的效力低于法律、行政法规。地方政府规章是由省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府所制定的法律规范性文件。地方政府规章的效力低于法律、行政法规，低于同级或上级地方性法规。
六、最高人民法院司法解释规范性文件
最高人民法院对于法律的系统性解释文件和对法律适用的说明，对法院审判有约束力，具有法律规范的性质，在司法实践中具有重要的地位和作用。在民事领域，最高人民法院制定的司法解释文件有很多，例如：《关于贯彻执行{中华人民共和国民法通则}若干问题的意见(试行)》、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等。
七、国际条约
国际条约是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件，如《建筑业安全卫生公约》等。国际条约是我国法的一种形式，对所有国家机关、社会组织和公民都具有法律效力。此外，自治条例和单行条例、特别行政区法律等，也属于我国法的形式。 22201030民法
民法，是我国法律体系中最基本和最重要的法律部门之一。民法包括的范围很广，此处仅主要介绍《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》、《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)、《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)、《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)、《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)的部分内容。《民法通则》于1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过，1987年1月1日起施行。《民法通则》的立法目的在于保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系。《民法通则》共分为9章，156条。本书仅就与工程建设密切相关的部分内容进行介绍。 《物权法》于2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过，2007年10月1日起施行。《物权法》的立法目的是维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权。《物权法》共分为19章247条。 本书仅就与工程建设密切相关的部分内容进行介绍。《著作权法》、《专利法》、《商标法》是保护知识产权的三部主要法律。本书仅就其与工程建设密切相关的部分内容进行介绍。
22201031掌握民事法律关系
一、民事法律关系的构成
民事法律关系是由民法规范调整的以权利义务为内容的社会关系，包括人身关系和财产关系。法律关系都是由法律关系主体、法律关系客体和法律关系内容三个要素构成，缺少其中一个要素就不能构成法律关系。由于三要素的内涵不同，则组成不同的法律关系，诸如民事法律关系、行政法律关系、劳动法律关系、经济法律关系等。 (一)民事法律关系主体
民事法律关系主体(简称民事主体)，是指民事法律关系中享受权利，承担义务的当事人和参与者，包括自然人、法人和其他组织。 1．自然人
自然人是依自然规律出生而取得民事主体资格的人。本来民法上只有人的概念，亦即指自然人，后来团体的法律地位被民法确认，产生了法人。为了区分人与法律拟制的“人”，遂出现了“自然人”这一称谓。所以，自然人是与法人相对应的概念。自然人包括公民、外国人和无国籍的人。自然人作为民事主体的一种，能否通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务，取决于其是否具有民事行为能力。所谓民事行为能力，是指民事主体通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能
力、无民事行为能力三种。
（1）全民事行为能力完全民事行为能力人包括两种： 1)18周岁以上的公民是成年人，是完全民事行为能力人。具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动， 2)16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
(2)限制民事行为能力限制民事行为能力人包括两种： 1) 10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人。这种人可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。2)不能完全辨认自己行为的精神病人。这种人可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 (3)无民事行为能力
无民事行为能力人包括两种：
1)不满10周岁的未成年人。这种人由他的法定代理人代理民事活动。
2)不能辨认自己行为的精神病人。这种人也由他的法定代理人代理民事活动。 2．法人
法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
根据《民法通则》第37条的规定，法人应当具备4个条件： (1)依法成立；(2)有必要的财产和经费；(3)有自己的名称、组织机构和场所；(4)能够独立承担民事责任。 法人也具有行为能力，法人的民事行为能力是法律赋予法人独立进行民事活动的能力，其行为能力总是有限的，由其成立的宗旨和业务范围所决定。法人的行为能力始于法人的成立而止于法人的撤销。 3．其他组织
根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)及相关法律的规定，法人以外的其他组织也可以成为民事法律关系的主体，称为非法人组织。 (二)民事法律关系客体 22201030民法 民事法律关系客体，是指民事法律关系之间权利和义务所指向的对象。法律关系客体的种类包括： 1．财
财一般指资金及各种有价证券。在建设法律关系中表现为财的客体主要是建设资金，如基本建设贷款合同的标的，即一定数量的货币。 2．物
物是指法律关系主体支配的、在生产上和生活上所需要的客观实体。例如，施工--中使用的各种建筑材料、施工机械就都属于物的范围。 3．行为
作为法律关系客体的行为是指义务人所要完成的能满足权利人要求的结果。这种结果表现为两种：物化的结果与非物化的结果。
物化的结果指的是义务人的行为凝结于一定的物体，产生一定的物化产品。例如，房屋、道路等建设工程项目。非物化的结果即义务人的行为没有转化为物化实体，而仅表现为一定的行为过程，最终产生了权利人所期望的法律效果。例如，企业对员工的培训行为。 4．智力成果
智力成果是指通过某种物体或大脑记载下来并加以流传的思维成果。例如，文学作品就是这种智力成果。智力成果属于非物质财富，也称为精神产品。 (三)民事法律关系内容.民事法律关系内容，是指法律关系主体之间的法律权利和法律义务。这种法律权利和法律义务的来源可以分为法定的权利、义务和约定的权利、义务。
二、民事法律关系的变更
构成法律关系的三个要素如果发生变化，就会导致这个特定的法律关系发生变化，所以，法律关系的变更分为主体变更、客体变更和内容变更。 (一)主体变更
主体变更有两种表现形式： 1．主体数目发生变化
主体数目发生变化表现为主体的数目增加或者减少。例如总承包商将所承揽的工程进行了分包，就导致了主体数目的增加。
2．主体的改变
主体改变也称为合同转让，由另一个新主体代替了原主体享有权利、承担义务。 (二)客体变更
客体变更也有两种表现形式： 1．客体范围的变更
客体范围的变更表现为客体的规模、数量发生了变化。例如，由于设计变更，将某分项工程的工程量由1000m3混凝土增加到了2000m3。
2．客体性质的变更
客体性质的变更表现为原有的客体已经不复存在而由新的客体代替了原来的客体。例如，由于设计变更，将原合同中的小桥改成了涵洞 (三)内容变更
内容变更也有两种表现形式： 1．权利增加
一方的权利增加，也就意味着另一方的义务的增加。例如，建设单位与施工单位之间经过协商修改了原合同，由施工单位提供工程师的办公场所。 2．权利减少
一方的权利减少，也就意味着另一方义务的减少。例如，建设单位与施工单位之间经运协商约定，将原合同中的“定时支付工程款”修改为“达到一定工程量的前提下，定时支付工程款”。这就导致了施工单位请求工程款的权利减少。
三、民事法律关系的终止 民事法律关系的终止，是指民事法律关系主体之间的权利义务不复存在，彼此丧失了约束力。法律关系的终止可以分为自然终止、协议终止和违约终止。 (一)自然终止
民事法律关系自然终止，是指某类民事法律关系所规范的权利义务顺利得到履行，取得了各自的利益，从而使该法律关系达到完结。例如，施工单位按时竣工，建设单位也依合同支付了工程款，他们的法律关系就终止 了。这就是自然终止。(二)协议终止
民事法律关系协议终止，是指民事法律关系主体之间协商解除某类建设法律关系规范的权利义务，致使该法律关系归于消灭。协议终止有两种表现形式： 1．即时协商
这种协议终止指的是当事人双方就终止法律关系事宜即时协商，达成了一致意见后终止了他们的法律关系。 2．约定终止条件
这种协议终止指的是双方当事人在签订合同的时候就约定了终半的条件，条件时，不需要与另一方当事人协商，一方当事人即可终止其法律关系。(三)违约终止
民事法律关系违约终止，是指民事法律关系主体一方违约，或发生不可抗力，致使某类民事法律关系规范的权利不能实现。
掌握民事法律行为的成立要件
一、民事法律行为的概念
民事法律行为，是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。
二、要式法律行为和不要式法律行为 (一)要式法律行为
要式法律行为指法律规定应当采用特定形式的民事法律行为。《民法通则》第56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定是特定形式的，应当依照法律规定。”例如，根据《合同法》第270条的规定，建设工程合同应当采用书面形式。因此，订立建设工程合同的行为，属于要式法律行为。 (二)不要式法律行为
不要式法律行为指法律没有规定特定形式，采用书面、口头或其他任何形式均可成立的民事法律行为。《合同法》第197条规定：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。”这个条款规定了自然人之间的借款属于不要式法律行为，有没有书面形式的合同均可。而非自然人之间的借款则属于要式法律行为，必须采用书面形式。
三、民事法律行为的成立要件
根据《民法通则》第55条、第56条的规定，民事法律行为应当具备下列条件：
1．法律行为主体具有相应的民事权利能力和行为能力民事权利能力是法律确认的自然人享有民事权利、承担民事义务的资格。自然人只有具备了民事权利能力，才能参加民事活动。《民法通则》第九条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”具有民事权利能力，是自然人获得参与民事活动的资格，但能不能运用这一资格，还受自然人的理智、认识能力等主观条件制约。有民事权利能力者，不一定具有民事行为能力。 2．行为人意思表示真实
意思表示真实指的是行为人内心的效果意思与表示意思一致。也即不存在认识错误、欺诈、胁迫等外在因素而使得表示意思与效果意思不一致。 但是，意思表示不真实的行为也不是必然的无效行为，因其导致意思不真实的原因不同，可能会发生无效或者被撤销的法律后果。
3．行为内容合法
根据《民法通则》的规定，行为内容合法表现为不违反法律和社会公共利益、社会公德。行为内容合法首先不得与法律、行政法规的强制性或禁止性规范相抵触。其次，行为内容合法还包括行为人实施的民事行为不得违背社会公德，不得损害社会公共利益。 4．行为形式合法
民事法律行为的形式也就是行为人进行意思表示的形式。凡属要式的民事法律行为，必须采用法律规定的特定形式才为合法，而不要式民事法律行为，则当事人在法律允许范围选择口头形式、书面形式或其他形式作为民事法律行为的形式皆为合法。
一、代理的含义
代理是代理人于代理权限内，以被代理人的名义向第三人为意思表示或受领意思表示，该意思表示直接对本人生效的民事法律行为。 公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。代理涉及三方当事人，分别是被代理人、代理人和代理关系的第三人。
二、代理的种类
根据《民法通则》第64条第1款的规定，代理包括委托代理、法定代理和指定代理。 (一)委托代理
委托代理是代理人根据被代理人授权而进行的代理。 民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明下列事项： 1．代理人的姓名或者名称；2．代理事项、权限和期间；3．委托人签名或者盖章。 (二)法定代理
法定代理是根据法律的直接规定而产生的代理。法定代理主要是为了维护限制民事行为能力人或者无民事行为能力人的
合法权益而设计的。法定代理不同于委托代理，属于全权代理，法定代理人原则上应代理被代理人的有关财产方面的一切民事法律行为和其他允许代理的行为。 (三)指定代理，
指定代理是根据人民法院或者有关机关的指定而产生的代理。例如，根据最高人民法院《关于适用
三、代理人与被代理人的责任承担 (一)授权不明确的责任承担
委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任 (二)无权代理的责任承担代理人负连带责任。没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。 (三)代理人不履行职责的责任承担
代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
(四)代理事项违法的责任承担代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。 (五)转托他人代理的责任承担委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。
四、代理的终止
(一)委托代理的终止
有下列情形之一的，委托代理终止： 1．代理期间届满或者代理事务完成；
2．被代理人取消委托或者代理人辞去委托； 3．代理人死亡；
4．代理人丧失民事行为能力；
5．作为被代理人或者代理人的法人终止。 (二)法定代理或指定代理的终止
有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止： 1．被代理人取得或者恢复民事行为能力； 2．被代理人或者代理人死亡； 3．代理人丧失民事行为能力；
4．指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；
5．由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭
22201034掌握财产权制度 财产权体系包括三个部分：以所有权为核心的有体财产权制度，以知识产权为主体的无体财产权制度，以债权、继承权等为内容的其他财产权制度。本文主要讲述债权、物权和知识产权三部分内容。
一、债权
(一)债的概念
根据《民法通则》的规定，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。例如，在建设工程合同关系中，承包人有请求发包人按照合同约定支付工程价款的权利，而发包人则相应地有按照合同约定向承包人支付工程价款的义务。这些都是特定当事人之间的民事法律关系，因此都是债的关系。 (二)债的发生根据
根据我国《民法通则》以及相关的法律规范的规定，能够引起债的发生的法律事实，即债的发生根据，主要有： 1．合同 合同，是指民事主体之间关于设立、变更和终止民事关系的协议。合同是引起债权债务关系发生的最主要、最普遍的根据。
当事人之间通过订立合同设立的以债权债务为内容的民事法律关系，称为合同之债。 2．侵权行为 侵权行为，是指行为人不法侵害他人的财产权或人身权的行为。因侵权行为而产生的债，在我国习惯上也称之为“致人损害之债”。 3．不当得利 不当得利，是指没有法律或合同根据，有损于他人而取得的利益。它可能表现为得利人财产的增加，致使他人不应减少的财产减少了；也可能表现为得利人应支付的费用没有支付，致使他人应当增加的财产没有增加。不当得利一旦发生，不当得利人负有返还的义务。因而，这是一种债权债务关系。 4．无因管理
无因管理，是指既未受人之托，也不负有法律规定的义务，而是自觉为他人管理事务的行为。无因管理行为一经发生，便会在管理人和其事务被管理人之间产生债权债务关系，其事务被管理者负有赔偿管理者在管理过程中所支付的合理的费用及直接损失的义务。 5．债的其他发生根据
债的发生根据除前述几种外， (三)债的消灭
遗赠、扶养、发现埋藏物等，也是债的发生根据。债，因一定的法律事实的出现而使既存的债权债务关系在客观上不复存在，叫做债的消灭。债因以下事实而消灭： 1．债因履行而消灭‘ 债务人履行了债务，债权人的利益得到了实现，债的关系也就自然消灭了。 2．债因抵销而消灭 抵销，是指同类已到履行期限的对等债务，因当事人相互抵充其债务而同时消灭。用抵销方法消灭债务应符合下列的条件：必须是对等债务；必须是同一种类的给付之债；同类的对等之债都已到履行期限。 3．债因提存而消灭
提存，是指债权人无正当理由拒绝接受履行或其下落不明，或数人就同一债权主张权利，债权人一时无法确定，致使债务人一时难以履行债务，经公证机关证明或人民法院的裁决，债务人可以将履行的标的物提交有关部门保存的行为。提存是债务履行的一种方式。如果超过法律规定的期限，债权人仍不领取提存标的物的，应收归国库所有。 4．债因混同而消灭 混同，是指某一具体之债的债权人和债务人合为一体。如两个相互订有合同的企业合并，则产生混同的法律效果。 5．债因免除而消灭 免除，是指债权人放弃债权，从而免除债务人所承担的义务。债务人的债务一经债权人解除，债的关系自行解除。 6．债因当事人死亡而解除
债因当事人死亡而解除仅指具有人身性质的合同之债，因为人身关系是不可继承和转让的，所以，凡属委托合同的受托人、出版合同的约稿人等死亡时，其所签订的合同也随之解除
二、物权
(一)物权的概念
物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，通常包括所有权、用益物权和担保物权。物主要包括动产和不动产，相应的物权包括动产物权和不动产物权。通常情况下，记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人(但有相反证据证明的除外)。 (二)物权的种类 物权的种类主要包括 1．所有权
所有权是指所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。 2．用益物权
用益物权是指用益物权人对他人所有的不动产或者动产，享有占有、使用和收益的权利，主要包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、居住权等。 3．担保物权
担保物权是指为确保债权的实现，债权人对于担保人提供的用于担保的财产享有的用于补偿缺欠债务的权利。 (三)物权的保护
物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解等途径解决，也可以依法向人民法院提起诉讼。物权的保护应当采取如下方式：
1．因物权的归属和内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。
2．被无权占有人占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物；不能返还原物或者返还原物后仍有损失的，可以请求损害赔偿。 3．造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求恢复原状；不能恢复原状或者恢复原状后仍有损失的，可以请求损害赔偿。
4．妨碍行使物权的，权利人可以请求排除妨害。
5．有可能危及行使物权的，权利人可以请求消除危险。 6．侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。
上述物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。
三、知识产权
(一)知识产权概述
知识产权是指民事主体对智力成果依法享有的专有权利。《建筑法》第4条规定：“国家扶持建筑业的发展，支持建筑科学技术研究，提高房屋建筑设计水平，鼓励’节约能源和保护环境，提倡采用先进技术、先进设备、先进工艺、新型建筑材料和现代管理方式。” 知识产权具有如下特征：
1、具有人身权和财产权的双重性质
人身权是指与民事主体的人身不可分离的，不具有直接财产内容的民事权利。人身权是财产权的对称。财产权是指民事主体所享有的具有一定物质内容并直接体现为经济利益的权利。例如，作者的署名权即是人身权，而获得稿费的权利即是财产权。 2．专有性
知识产权的权利主体依法享有独占使用智力成果的权利，他人不得侵犯。例如，未经专利权人许可不得使用其专利就表现了专利权的专有性。 3．地域性
知识产权只有在特定国家或地区的地域范围内有效，一国的知识产权要获得他国的法律保护，必须依照有关国际条约、双边协议或按互惠原则办理。 4．时间性 通常情况下，依法成立的知识产权只有在法律规定的期限内有效，超过法定保护期后，该权利将不受法律保护。 (二)著作权
著作权，又称版权，是指文学、艺术和科学作品的作者及其相关主体依法对作品所享有的人身权利和财产权利。著作权主要受《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)的调整。
1．著作权的保护对象
著作权法保护的对象是作品，即文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力成果。根据《著作权法》及其实施条例的规定，作品的种类有很多种。其中，在工程建设领域较为常见的，除文字作品外，还主要包括：
(1)美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。 (2)建筑作品，是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。
(3)图形作品，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图、以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品。
(4)模型作品，是指为展示、试验或者观测等用途，根据物体的形式和结构，按照一 定比例制成的立体作品。 2．著作权的内容
根据《著作权法》第10条的规定，著作权包括人身权和财产权。
(1)人身权
著作人身权包括：
1)发表权；2)署名权；3)修改权；4)保护作品完整权。(2)财产权
著作财产权包括：
1)使用权，是指以复制发行、出租、展览、放映、广播、信息网络传播、摄制、改编、翻译、汇编以及其他方式使用作品的权利。
2)许可使用权，是指著作权人可以许可他人使用著作财产权，并依法获得报酬的权利。
3)转让权，是指著作权人可以全部或者部分转让著作财产权，并依法获得报酬的权利。 4)获得报酬权，是指著作权人依法享有的因作品的使用或转让而获得报酬的权利。 3．著作权的侵权及保护 著作权的侵权行为，是指既未取得著作权人同意，又无法律根据，违法使用他人作品或行使著作权人专有权的行为，包括但不限于：未经著作权人许可发表其作品；歪曲、篡改、剽窃他人作品；使用他人作品，应当支付报酬而未支付等。 有著作权侵权行为的，应当根据具体情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；对于损害公共利益或情节严重的侵权行为，可以由著作权行政管理部门依法追究其行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 (三)专利权
1．专利权的主体
专利权主体即专利权人，是指依法享有专利权并承担相应义务的人。根据《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)及其实施细则，专利权主体主要包括以下几种：· (1)发明人或设计人发明人或设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。 (2)发明人或者设计人的单位 对于职务发明创造，专利权的主体是发明人或者设计人所在的单位。根据《专利法》第6条第1款的规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。但是，根据《专利法》第6条第3款的规定，利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。 (3)受让人
受让人是指依法通过合同或其他合法方式而取得专利权的单位或个人。
2．专利权的保护对象 专利权的保护对象，是指依法应授予专利的发明创造。根据《著作权法》及其实施细则的规定，包括发明、实用新型和外观设计。
(1)发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
(2)实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于使用的新的技术方案。
(3)外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
发明专利权的期限是20年，实用新型和外观设计专利权的期限是10年，均自申请日起计算。专利权期限届满后，专利权终止。
3．专利权的客体 专利权的客体，即专利权的保护对象，是指依法应授予专利的发明创造。根据《著作权法》及其实施细则的规定，包括发明、实用新型和外观设计。
(1)发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
(2)实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于使用的新的技术方案。
(3)外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
发明专利权的期限是20年，实用新型和外观设计专利权的期限是10年，均自申请日起计算。专利权期限届满后，专利权终止。
4．专利权的侵权及保护
根据《著作权法》及其实施细则的有关规定，专利权的侵权行为主要表现为：
(1)未经专利权人许可，实施其专利；(2)假冒他人专利；(3)以非专利产品冒充专利产品；(4)侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权和其他相关合法权益尸生专利权侵权行为的，行为人应当依法承担相应的民事责任、行政责任或刑事责任。 (四)商标权
根据《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第3条第1款的规定，经商标局核准注册的商标为注册商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。
根据《商标法》第52条的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
1．未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的； 2．销售侵犯注册商标专用权的商品的；
3．伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
4．未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；5．给他人的注册商标专用权造成其他损害的。发生侵犯巳注册商标专用权的，行为人应当依法承担相应的民事责任、行政责任或刑事责任。
22201035掌握诉讼时效制度 诉讼时效，是指权利人在法定期间内，未向人民法院提起诉讼请求保护其权利时，法律规定消灭其胜诉权的制度。
一、超过诉讼时效期间的法律后果 (一)胜诉权消灭
胜诉权就是向人民法院请求保护民事权利的权利，胜诉权的存在，可以使得当事人的民事权利得到保护。而超过了诉讼时效期间，法律消灭了当事人的胜诉权，就意味着当事人的民事权利已经得不到法律的保护了。 (二)实体权利不消灭
《民法通则》第138条规定：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。”实体权利并不因超过了诉讼时效而消灭，如果债务人在超过了诉讼时效的前提下自愿履行，债权人依然可以受领。债务人履行义务后，不得要求返还。
二、诉讼时效期间的种类
根据我国《民法通则》及有关法律的规定，诉讼时效期间通常可划分为四类。 (一)普通诉讼时效
向人民法院请求保护民事权利的期间。普通诉讼时效期间通常为2年。普通诉讼时效是相对于不普通的诉讼时效而言的，去除短期诉讼时效和特殊诉讼时效，余下的就都是普通诉讼时效了。
(二)短期诉讼时效
下列诉讼时效期间为1年：身体受到伤害要求赔偿的；延付或拒付租金的出售质量不合格的商品未声明的；寄存财物被丢失或损毁的。 (三)特殊诉讼时效
特殊诉讼时效不是由民法规定的，而是由特别法规定的诉讼时效。例如,《合同法》第129条规定涉外合同期间为4年。《海商法》第257条规定，就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为1年。 (四)权利的最长保护期限
诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。
三、诉讼时效的中止和中断 (一)诉讼时效中止 《民法通则》第139条规定，在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。中止诉讼时效的法定事由必须是发生在诉讼时效期间的最后6个月才能导致诉讼时效中止，法定事由如果发生在诉讼时效期间的最后6个月之前，只有该事件持续到最后6个月内才产生中止时效的效果。 (二)诉讼时效中断 《民法通则》第140条规定，诉讼时效因提起诉讼行当事人一方提出要求或者同意履义务而
中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。
重新计算的时间点可以依照下列不同的情形确定： 1．因提起诉讼而中断的情形
虽然诉讼的本意是由法院代表国家行使审判权解决民事争议的方式，但是此处的诉讼应作广义的理解，还应该包括仲裁。
因提起诉讼或仲裁中断时效的，应于诉讼终结或法院作出裁判时重新计算；权利人申请执行程序的，应以执行程序完毕之时重新计算。
2．因提出要求而中断的情形
提出要求即债权人表达出了请求债务人履行义务的要求。书面通知的，应以书面通知到达相对人时重新开始；口头通知的，应以相对人了解通知内容时重新开始。请求的相对人包括义务人、义务人的代理人、主债务的保证人。 3．同意履行义务而中断的情形
同意履行义务是指义务人向权利人表示同意履行义务的意思。同意的方式，法律没有限制。同意履行义务而导致诉讼时效中断的，书面形式同意的，应以书面通知到达债权人时重新开始；口头形式同意的，应以债权人了解通知内容时重新开始。 同意的相对人包括权利人、权利人的代理人。 22201040建筑法
《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)于1997年11月1日由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过，于1997年11月1日发布，自1998年3月1日起施行。 《建筑法》的立法目的在于加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展。《建筑法》共包括85条，分别从建筑许可、建筑工程发包与承包、建筑工程监理、建筑安全生产管理、建筑工程质量管理等方面作出了规定。
由于根据《建筑法》制定的《建设工程安全生产管理条例》、《建设工程质量管理条例》已经分别对安全和质量做出了更详细的规定，这里就不再重复介绍了，仅就建筑许可、建筑工程发包与承包、建筑工程监理的内容进行阐述。 22201041掌握施工许可制度 《建筑法》第7条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。”这个规定确立了我国I程建设的施工许可制度。
一、申请施工许可证的条件 依据《建筑法》第8条，申请施工许可证应当具备以下条件： (一)已经办理该建筑工程用地批准手续
根据《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)的有关规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用土地。其中需要使用国有建设用地的，应当向有批准权的土地行政主管部门申请，经其审查，报本级人民政府批准。如果没有办理用地批准手续，意味着将没有合法的土地使用权，自然是无法开工的，因此，不能颁发施工许可证。
(二)在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证
根据《中华人民共和国城市规划法》(以下简称《城市规划法》)的有关规定，在城市规划区内进行建设需要申请用地的，建设单位在依法办理用地批准手续之前，必须先取得该工程的建设用地规划许可证；建设单位在申请办理开工手续前，还必须取得建设工程规划许可证件。 如果没有取得规划许可证，意味着拟建的工程属于违章建筑。这种情况下，自然不能颁发施工许可证。
(三)需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求 很多工程都涉及拆迁，如果拆迁工作进展不顺利，就意味着后续工作无法进行。因此，开始修建工程之前，必须首先解决拆迁的问题。但是，解决拆迁的问题并不意味着必须要拆迁完毕才能施工，只要拆迁的进度能够满足后续施工的要求就可以了。这样可以形成拆迁与施工的流水作业，缩短总工期。
(四)已经确定建筑施工企业 只有确定了建筑施工企业，才具有了开工的可能。如果建筑施工企业尚未确定，显然就是没有满足开工的条件，自然不能颁发给施工许可证。
(五)有满足施工需要的施工图纸及技术资料 施工单位的责任是按图施工，如果没有满足施工需要的施工图纸和技术资料，施工单位显然是无法施工的。 《建筑工程施工许可管理办法》第4条进一步规定，建设单位在申请领取施工许可证时，除了应当“有满足施工需要的施工图纸及技术资料”，还应满足“施工图设计文件已按规定进行了审查”。
(六)有保证工程质量和安全的具体措施《建设工程安全生产管理条例》第10条第1款也规定：“建设单位在领取施工许可证时，应当提供建设工程有关安全施工措施的资料。”第42条第1款规定：“建设行政主管部门在审核发放施工许可证时，应当对建设工程是否有安全措施进行审查，对没有安全施工措施的，不得颁发施工许可证。”由于工程监理单位接受建设单位的委托代表建设单位去进行项目管理，因此，可以说委托监理单位去进行监理本身就是建设单位保证质量和安全的一项具体措施。同时，监理单位在监理过程中也是很多具体保证质量和安全措施的执行者，因此，《建筑工程施工许可管理办法》对于申请施工许可证的条件又在《建筑法》的基础上进一步延伸，规定了“按照规定应该委托监理的工程已委托监理。”这也是发给施工许可证的一个限制性条件。
(七)建设资金已经落实
建筑活动需要较多的资金投入，建设单位在建筑工程施工过程中必须拥有足够的建设资金。这是预防拖欠工程款，保证施工顺利进行的基本经济保障。对此，《建筑：工程施工许可管理办法》第4条进一步具体规定为：
1．建设工期不足一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的50％，建设工期超过一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的30％。
2．建设单位应当提供银行出具的到位资金证明，有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保。为推进建设领域担保制度建设，2005年5月11日建设部制定了《工程担保合同示范文本》为签订工程担保合同提供了可供参考的模板，将有利于促进我国工程担保制度的健康发展。 (八)法律、行政法规规定的其他条件 建筑工程申请领取施工许可证，除了应当具备以上七项条件外，还应当具备其他法律、行政法规规定的有关建筑工程开工的条件。这样规定的目的是为了同其他法律、行政法规的规定相衔接。例如，根据《中华人民共和国消防法》(以下简称《消防法》)，对于按规定需要进行消防设计的建筑工程，建设单位应当将其消防设计图纸报送公安消防机构审核；未经审核或者经审核不合格的，建设行政主管部门不得发给施工许可证，建设单位不得施工。
二、未取得施工许可证擅自开工的后果 《建筑法》第64条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”2001年7月4日施行的修改后的《建筑工程施工许可管理办法》第10条规定：“对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令改正，对于不符合开工条件的责令停止施工，并对建设单位和施工单位分别处以罚款。” 对这两条规定进行分析，我们可以对未取得施工许可证擅自开工的建设项目得出下面的结论：
(一)都将被责令改正，也就是要去申请施工许可证。 (二)对于不符合开工条件的，都要停工。至于是否要对建设单位或者施工单位进行罚款，《建筑法》并没有作出强制性规定，而是“可以予以处罚”。《建筑工程施工许可管理办法》则做出了强制性规定，“并对建设单位和施工单位分别处以罚款。”但是，由于《建筑工程施工许可管理办法》有自己的适用范围，其第16条规定：“本办法关于施工许可管理的规定适用于其他专业建筑工程。有关法律、行政法规有明确规定的，从其规定。”
(三)对于符合开工条件的，《建筑法》与《建筑工程施工许可管理办法》都没有做出明确规定，我们可以根据存在的条款推断就不需要停工，也不可以对建设单位或者施工单位处以罚款。
三、不需要申请施工许可证的工程类型
在我国并不是所有的工程在开工前都需要办理施工许可证，有六类工程不需要办理：
(一)国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程 根据2001年?月4日建设部发布的《建筑工程施工许可管理办法》第2条，所谓的限额以下的小型工程指的是：工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程。同时，该《办法》也进一步作出了说明，省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院建设行政主管部门备案。 (二)作为文物保护的建筑工程
建筑法》第83条规定：“依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行。”
(三)抢险救灾工程由于此类工程的特殊性，《建筑法》明确规定此类工程开工前不需要申请施工许可证。 (四)临时性建筑
工程建设中经常会出现临时性建筑，例如工人的宿舍、食堂等。这些临时性建筑由于其生命周期短，《建筑法》也明确规定此类工程不需要申请施工许可证。 (五)军用房屋建筑
由于此类工程涉及到军事秘密，不宜过多公开信息，《建筑法》第84条明确规定：“军用房屋建筑：F程建筑活动的具体管理办法，由国务院、中央军事委员会依据本法制定。” (六)按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑于程
此类工程开工的前提是已经有经批准的开工报告，而不是施工许可证，因此，此类工程自然是不需要申请施：工许可证的。
四、施工许可证的管理
(一)施工许可证废止的条件
建设单位应当自领取施于许可证之日起3个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过3个月。既不开工又不申请延期或者超过时限的，施下许可证自行废止。 (二)重新核验施工许可证的条件 在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施丁之日起一个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。 建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满设单位应当报发证机关核验施工许可证。 (三)重新办理开工告的条件
按照国务院规定办理开工报告的工程是施工许可制度的特殊情况。对于这类工程的管理，《建筑法》第11条规定：“按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过6个月的，应当重新办理开工：报告的批准手续。”
22201042掌握企业资质等级许可制度
一、建设工程企业的必备条件 从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑：f程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
二、建设工程企业的资质管理 (一)建设工程企业资质管理机关
国务院建设行政主管部门负责全国建筑业企业资质、建设工程勘察、设计资质、工程监理企业资质的归口管理工作，国务院铁道、交通、水利、信息产业、民航等有关部门配合国务院建设行政主管部门实施相关资质类别和相应行业企业资质的管理工作。 新设立的企业，应到工商行政管理部门登记注册手续并取得企业法人营业执照后，方可到建设行政主管部门办理资质申请手续。任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让企业资质证书，不得非法扣押、没收资质证书。 (二)建设工程企业资质分类管理 1．建筑业企业资质
根据《建筑业企业资质管理规定》(2001年4月18日建设部令第87号发布)，我国建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。这三类建筑业企业按照各自工程性质和技术特点，分别划分为若干资质类别。其中，施工总承包企业划分为12个类别，专业承包企业划分为60个类别，劳务分包企业划分为13个类别。
各资质类别按照各自规定的条件划分为若干等级。例如：房屋建筑工程施工总承包企业资质分为特级、一级、二级、三级；地基与基础工程专业承包企业资质分为一级、二级、三级；木工作业分包企业资质分为一级、二级。 2．工程勘察、设计企业资质
根据《建设工程勘察设计企业资质管理规定》(2001年7月25日建设部令第93号发布)，我国建设工程勘察、设计资质分为工程勘察资质、工程设计资质。 (1)工程勘察企业资质
工程勘察资质分为工程勘察综合资质、工程勘察专业资质、工程勘察劳务资质。工程勘察综合资质只设甲级；工程勘察专业资质根据工程性质和技术特点设立类别和级别；工程勘察劳务资质不分级别。
取得工程勘察综合资质的企业，承接工程勘察业务范围不受限制；取得工程勘察专业资质的企业，可以承接同级别相应专业的工程勘察业务；取得工程勘察劳务资质的企业，可以承接岩土工程治理、工程钻探、凿井工程勘察劳务工作。 (2)工程设计企业资质
工程设计资质分为工程设计综合资质、工程设计行业资质、工程设计专项资质。 工程设计综合资质只设甲级；工程设计行业资质和工程设计专项资质根据工程性质和技术特点设立类别和级别。取得工程设计综合资质的企业，其承接工程设计业务范围不受限制；取得工程设计行业资质的企业，可以承接同级别相应行业的工程设计业务；取得工程设计专项资质的企业，可以承接同级别相应的专项工程设计业务。取得工程设计行业资质的企业，可以承接本行业范围内同级别的相应专项工程设计业务，不需再单独领取工程设计专项资质。 3．工程监理企业资质
根据《工程监理企业资质管理规定》(2001年8月29日建设部令第102号发布)，工程监理企业的资质等级分为甲级、乙级和丙级，并按照工程性质和技术特点划分为若干工程类别。甲级工程监理企业可以监理经核定的工程类别中
一、
二、三等工程；乙级工程监理企业可以监理经核定的工程类别中
二、三等工程；丙级工程监理企业可以监理经核定的工程类别中三等工程。
掌握专业人员执业资格制度 《建筑法》第14条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”·
一、建筑业专业人员执业资格制度的含义
建筑业专业人员执业资格制度指的是我国的建筑业专业人员在各自的专业范围内参加全国或行业组织的统一考试，获得相应的执业资格证书，经注册后在资格许可范围内执业的制度。建筑业专业人员执业资格制度是我国强化市场准人制度、提高项目管理水平的重要举措。
二、目前我国主要的建筑业专业技术人员执业资格种类 我国目前有多种建筑业专业执业资格，其中主要有：
1．注册建筑师；2．注册结构工程师； 3．注册造价工程师； 4．注册土木(岩土)工程师；5．注册房地产估价师；6．注册监理工程师； 7．注册建造师。
三、建筑业专业技术人员执业资格的共同点 这些不同岗位的执业资格存在许多共同点，这些共同点正是我国建筑业专业技术人员执业资格的核心内容。 (一)均需要参加统一考试
跨行业、跨区域执业的，就要参加全国统一考试；只在本行业内部执业的，要参加本行业统一考试；只在本区域内部执业的，要参加本区域统一考试。 (二)均需要注册
只有经过注册后才能成为注册执业人员。没有注册的，即使通过了统一考试，也不能执业。每个不同的执业资格的注册办法均由相应的法规或者规章规定。 (三)均有各自的执业范围
每个执业资格证书都限定了一定的执业范围，其范围也均由相应的法规或者规章所界定。注册执业人员不得超越范围执业。
(四)均须接受继续教育 由于知识在不断更新，每一位注册执业人员都必须要及时更新知识，因此都必须要接受继续教育。接受继续教育的频率和形式由相应的法规或者规章规定。
上面这些相同点是宏观范围上的相同点，它们还有许多微观范围的相同点，例如，不得同时应聘于两家不同的单位等，具体的相同点在此就不予以归纳了。这些具体的相同点在相应的法规或者办法中都有详细的规定。 2201044掌握工程发包制度
一、建设工程发包方式
建设工程的发包方式主要有两种：招标发包和直接发包。《建筑法》第19条规定：“建筑工程依法实行招标发包，对不适用于招标发包的可以直接发包。” 建筑工程实行公开招标的，发包单位应当依照法定程序和方式，在具备相应资质条件的投标者中，择优选定中标者。建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。
二、提倡实行工程总承包
我国提倡对建筑工程实行总承包。《建筑法》第24条第2款规定，“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑：工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位”。
三、禁止将建设工程肢解发包和违法采购 (一)禁止发包单位将建设工程肢解发包
肢解发包指的是建设单位将应当由一个承包单位完成的建设：r程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。 肢解发包的弊端在于：
1．肢解发包可能导致发包人变相规避招标
发包人可能会将大的工程项目肢解成若干小的工：程项目，使得每一个小的千程项日都不满足关于招标规模和标准的规定，从而达到了变相规避招标的效果。
2．肢解发包会不利于投资和进度目标的控制
肢解发包意味着本来应该由一家承包商完成的项目，现在由两家或者两家以上的承包商完成了。这就会使得一些岗位出现重复设置的人员，也不利于各飞--序的协调，难以形成流水作业。这些弊端的结果就是不利于投资和进度目标的控制。 3．肢解发包也会增加发包的成本 肢解发包必然会使得发包的次数增加，这就必然会导致发包的费用增加。
4．肢解发包增加了发包人管理的成本 肢解发包会导致合同数增加，这就必然会导致发包人在管理上会增加难度，进一步导发包人在合同管理上会增加成本。 由于肢解发包存在上面这些弊端，所以，《建筑法》第24条规定，“禁止将建筑飞：程肢解发包，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几承包单位”。 (二)禁止违法采购 工程建设项目不符合《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(原国家计委令第3号)规定的范围和标准的小规模的建筑材料、建筑构配件和设备的采购主要有二种形式：
(1) 由建设单位负责采购；(2)由承包商负责采购；(3)由双方约定的供应商供应。
按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由：厂程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购人用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。 2201045掌握工程承包制度
一、资质管理
(一)关于资质管理的规定
承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 (二)关于资质管理纠纷的处理
2005年1月1日开始实行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第(5)项的规定，认定无效：
1．承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 2．没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
3．建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。” 上面的三种情形违反了《建筑法》关于发承包的规定，依据《合同法》第52条属于无效的合同。对该合同按照以下办法处理：
1．建设工程施工合同无效，但建没工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定
支付程价款的，应予支持。
2．建设丁程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理。
●修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人担修复费用的，应予支持。
●修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
3．承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施：厂合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
二、联合承包《建筑法》第27条规定：“大型建筑：正程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。”
(一)联合体中各成员单位的责任承担 1．内部责任
组成联合体的成员单位投标之前必须要签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。依据《工程建设项目施工招标投标办法》，联合体投标未附联合体各方共同投标协议的，由评标委员会初审后按废标处理。 2．外部责任 《建筑法》第27条同时规定：“共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”
负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。 (案例]
四海建筑公司与强大建筑公司组成了一个联合体去投标，他们在共同投标协议中约如果在施工的过程中出现质量问题而遭遇建设单位的索赔，各自承担索赔额的50％。后来在施工的过程中果然由于四海建筑公司的施工技术问题出现了质量问题并因此遭到了建设单位的索赔，索赔额是10万元。但是，建设单位却仅仅要求强大建筑公司赔付着比索赔款。强大建筑公司拒绝了建设单位的请求，其理由有两点：
1．质量事故的出现是四海建筑公司的技术原因，应该由四海建筑公司承担责任。
2．共同投标协议中约定了各自承担50％的责任，即使不由四海建筑公司独自承担，起码四海建筑公司也应该承担50％的比例，不应该由自己拿出这笔钱。 你认为强大建筑公司的理由成立吗? (分析]理由不成立。 依据《建筑法》，联合体中共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。也就是说，建设单位可以要求四海建筑公司承担赔偿责任，也可以要求强大建筑公司承担赔偿责任。已经承担责任的一方，可以就超出自己应该承担的部分向对方追偿。但是却不可以拒绝先行赔付。 (二)联合体资质的认定
联合体作为投标人也要符合资质管理的规定，因此，也必须要对联合体确定资质等级。《建筑法》对如何认定联合体资质作出了原则性规定：两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级较低的单位的业务许可范围承揽工程。《招标投标法》及其相关规定对“联合体投标”问题作出了更具体规定。参见22201053。
三、转包转包指的是承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”这里的违法所得，依照相关司法解释，应理解为“扣除成本后的获利部分”。
四、法律责任1．超越资质承揽工程的法律责任发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。或者违反本法规定将建筑
超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。
未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。 以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 2．转让、出借资质证书的法律责任 建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并
处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
3．发承包中行贿、受贿的法律责任
在工程发包与承包中索贿、受贿、行贿，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，分别处以罚款，没收贿赂的财物，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。对在工程承包中行贿的承包单位，除依照前款规定处罚外，可以责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。 22201046掌握工程分包制度
一、分包的含义 分包，是指总承包单位将其所承包工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他承包单位完成的活动。分包分为专业工程分包和劳务作业分包。 专业工程分包，是指总承包单位将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他承包单位完成的活动。劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。
二、分包的资质管理 《建筑法》第29条规定，“建筑工程总承包单位可以将承包：工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。”例如，对于建筑业企业依据下列原则承揽工程：
(一)施工总承包企业获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。 (二)专业承包企业
获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业：工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。 (三)劳务分包企业获得劳务分包资质的企业，可以承接施32,总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。
三、对分包单位的认可
《建筑法》第29条进一步规定“除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”这条规定实际上赋予了建设单位对分包商的否决权。即没有经过建设单位认可的分包商是违法的分包商。尽管《建筑法》将认可的范围局限于“总承包合同中约定的分包单位”以外的分包商。但是，由于总承包合同中的分包单位已经在合同中得到了建设单位的认可，所以，实质上需要建设单位认可的分包单位的范围包含了所有的分包单位。然而，认可分包单位与指定分包单位是不同的。认可是在总承包单位已经作出选择的基础上进行确认，而指定则是首先由建设单位作出选择。在国外，可以存在指定分包商，例如《FIDIC施工合同条件》中就有指定分包商。但是，指定分包商在国内是违法的。《工程建设项目施工招标投标办法》第66条也规定：“招标人不得直接指定分包人。”
四、违法分包 《建筑法》禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。也禁止分包单位将其承包的工程再分包。依据《建筑法》，《建设工程质量管理条例》更进一步将违法分包的情形界定为：，
1．总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； 2．建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； 3施工总承包单位将建设工程主体结构的施：正分包给其他单位
4．分包单位将其承包的建设工程再分包的。
五、总承包单位与分包单位的连带责任 《建筑法》第29条第2款规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”
2．囚转包或者违法分包影响工程质量的法律责任 承包连带责任既可以依合同约定产生，也可以依法律规定产生。建设单位虽然和分包单位之间没有合同关系，但是当分包工程发生质量、安全、进度等方面问题给建设单位造成损失时，建设单位既可以根据总承包合同向总承包单位追究违约责任，也可以根据法律规定直接要求分包单位承担损害赔偿责任，分包单位不得拒绝。总承包单位和分包单位之间的责任划分．应当根据双方的合同约定或者各自过错大小确定；——方向建设单位承担的责任超过其应承担份额的，有权向另一方追偿。
六、法律责任
1．转包或者违法分包的法律责任 承包单位将承包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失．与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
一、工程监理的含义 建设工程监理是指：工程监理单位接受建设单位的委托，代表建设单位进行项目管理的过程。
根据《建筑法》的有关规定，建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托合同。 工程监理单位应当根据建设单位的委托，客观、公正地执行监理业务。建设单位和工程监理单位之间是一种委托代理关系，适用《民法通则》有关代理的法律规定。
二、实行强制监理的建设工程范围 并不是所有的工程都需要实行监理。国家推行建筑工程监理制度。国务院可以规定实行强制监理的建筑：工程的范围。2000年1月30日施行的《建设工程质量管理条例》第12条
规定了必须实行监理的建设’厂程范围。在此基础上，《建设工程监理范围和规模标准规定》(2001年1月17日建设部令第86号发布)则对必须实行监理的建设工程作出了更具体的规定。
(一)国家重点建设项目国家重点建设项目是指依据《国家重点建设项目管理办法》所确定的对国民经济和社会发展有重大影响的骨干项目。 (二)大中型公用事业工程
大中型公用事业工程是指项目总投资额在3000万元以上的下列工程项目：1．供水、供电、供气、供热等市政工程项目； 2．科技、教育、文化等项目；3．体育、旅游、商业等项目； 4．卫生、社会福利等项目；5．其他公用事业项目。
(三)成片开发建设的住宅小区工程建筑面积在5万平方米以上的住宅建设工程必须实行监理；5万平方米以下的住宅建设工程，可以实行监理，具体范围和规模标准，由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门规定。
(四)利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程 1．使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；
2．使用国外政府及其机构贷款资金的项目；
3．使用国际组织或者国外政府援助资金的项目。 (五)国家规定必须实行监理的其他工程 1．项目总投资额在3000万元以上关系社会公共利益、公众安全的下列基础设施项目：
(1)煤炭、石油、化工、天然气、电力、新能源等项目；(2)铁路、公路、管道、水运、民航以及其他交通运输业等项目；（3）电信枢纽、通信、信息网络等项目；(4)防洪、灌溉、排涝、发电、引(供)水、滩涂治理、水资源保护、水土保持等水利建设项目；(5)道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市基础设施项目；(6)生态环境保护项目；(7)其他基础设施项目。 2．学校、影剧院、体育场馆项目。
三、工程监理的依据、内容和权限 (一)工程监理的依据 根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》的有关规定，工程监理的依据包括： 1．法律、法规
施工单位的建设行为是受很多法律、法规制约的。例如，不可偷工：减料等。工程监理在监理过程中首先就要监督检查施工单位是否存在违法行为，因此法律、法规是工程监理单位的依据之一。
2．有关的技术标准
技术标准分为强制性标准和推荐性标准。强制性标准是各参建单位都必须执行的标准，而推荐性标准则是可以自主决定是否采用的标准。通常情况下，建设单位如要求采用推荐性标准，应当与设计单位或施工单位在合同中予以明确约定。经合同约定采用的推荐性标准，对合同当事人同样具有法律约束力，设计或施工未达到该标准，将构成违约行为。 3．设计文件
施工单位的任务是按图施工，也就是按照施工图设计文件进行施工。如果施工单位没有按照图纸的要求去修建工程就构成违约，如果是擅自修改图纸更构成了违法。因此，设计文件就是监理单位的依据之一。 4．建设工程承包合同
建设单位和承包单位通过订立建设工程承包合同，明确双方的权利和义务。合同中约定的内容要远远大于设计文件的内容。例如，进度、工程款支付等都不是设计文件所能描述的。而这些内容也是当事人必须履行的义务。工程监理单位有权利也有义务监督检查承包单位是否按照合同约定履行这些义务。因此，建设工程承包合同也是工程监理的一个依据。 (二)工程监理的内容
工程监理在本质上是项目管理，是代表建设单位而进行的项目管理。其监理的内容自与项目管理的内容是一致的。其内容包括三控制、三管理、一协调：
1．进度控制；2．质量控制；3．成本控制；4．安全管理；5．合同管理；6．信息管理；7．沟通协调。
但是由于监理单位是接受建设单位的委托代表建设单位进行项目管理的，其权限将取决于建设单位的授权。因此，其监理的内容也将不尽相同。因此，《建筑法》第33条规定：“实施建筑工程监理前，建设单位应当将委托的工：程监理单位、监理的内容及监理权限，书面通知被监理的建筑施工企业。”
(三)工程监理的权限
《建筑法》规定了工程监理人员的监理权限和义务：
1、监理人员认为：正程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施丁企业改正。
2．工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的，应当报告建设单位要求设计单位改正。
四、工程监理任务的承接
1．不能超越资质许可范围承揽工程
工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内承担工程监理业务。
2．不得转让工程监理业务
建设工程委托监理合同通常是建立在信赖关系的基础上，具有较强的人身性。工程监理单位接受委托后，应当白行完成工程监理工作，不得转让监理业务。不得转让不仅仅指不得转包，也包括不得分包。
