《婚姻法》期末作业
姓名：欧美学院
专业：10级法本2班
学号：9011100236
案例简介：
七月份央视《法律讲堂》播出一期节目《代孕还债>>.故事大概是这样的，徐世杰和蒋敏是一对夫妇，两人均是公司白领，可是结婚几年仍然没有攒够买房子的钱，随着年龄越来越大，他们打算要孩子了，蒋敏认为没有房子就没有一个家，没家就没法儿生孩子，最后他们决定借高利贷买房,还没从搬进新居的兴奋里回过神,就被债权人逼债、银行按揭款催缴压得喘不过气来。这时,妻子蒋敏从网上看到一则富翁征未婚代孕者的启事。迫于无奈徐世杰最终答应了妻子去代孕，于是蒋敏找到了这个富商——刘刚，双方签订了代孕协议，协议规定蒋敏代孕酬劳为50万，签订协议当日刘刚付给蒋敏15万，剩下的35万等蒋敏生下孩子再付清。渴望摆脱尴尬处境的蒋敏,在刘刚许诺的高额酬金和浪漫攻势面前迷失了心智,和刘刚发生了性关系并成功怀孕。为让自己符合\"未婚\"要求,说通丈夫办了“假离婚”手续,摇身变成了单身女人。蒋敏和徐世杰假离婚后和他的联系越来越少，于是丈夫徐世杰就去找蒋敏，这才知道原来和蒋敏的假离婚是真离婚，蒋敏看上了刘刚的钱，想过富裕的日子，在拉扯中，蒋敏摔倒在地，由于是高龄产妇，孩子不但流产，蒋敏还做了子宫切除的手术。徐世杰离他而去，孩子没了，蒋敏还能要回当初约定的35万吗？ 究竟蒋敏与刘刚签订的代孕协议是否有效？如果孩子安全出生，小孩的抚养权究竟归谁？法律上对代孕各方的当事人有没有禁止性、惩罚性的规定？
作为一种新技术，代孕技术打破了传统的生育观念和生育秩序，如同一把双刃剑，给众多不能孕育孩子的家庭带来欢声笑语的同时，也带来了诸多的法律和伦理问题。关于代孕所引发的法律问题，我就针对其带来的婚姻家庭法上的几个问题谈谈自己的观点。
一、.关于代孕的概念、行为问题
代孕，就是人们通常所说的“借腹生子”，目前一般有三种形式：一是将不孕不育夫妻的精子卵子取出后在实验室进行人工培育成胚胎，就是所谓的试管婴儿技术，再放入另一有正常生育能力（代孕母亲）的子宫里，怀胎10月后生下宝宝，这个宝宝与代孕母亲没有任何血缘关系，小孩抚养权归提供精子与卵子的一方，第二种是不孕夫妻中的男方将精子取出后经过洗涤、挑选后直接放入代孕母亲的子宫里，这种情况生下来的宝宝跟代孕母亲有血缘关系。第三种形式是由委托夫妻的男方与代孕者发生直接的性关系，直至代孕女方怀孕，小孩出生后归委托的夫妻,但这种形式风险比较高，男方与代孕者很容易发生感情，妻子一方一般不愿意接受。
2、由于中国不孕不育率已经达到了12%，所以很多没有孩子的有钱人都会选择找个代孕母亲为自己生育，代孕中介行业应时而生，为不能生育的夫妻和家庭困难的妇女搭建一个平等交易的平台，解决了双方的困难。目前，代孕这种行为越来越受到很多人的青睐，特别是一些有钱而没有小孩的富贵人家，或者是一些思想比较前卫一方面自己想要小孩，另一方面又怕影响身材、害怕生小孩痛楚的女人，他们都会感觉找人代孕是最好的途径。如今甚至被一些网站打着“爱心”的旗帜，“明码标价”，走向半公开化的交易程度，只要你上网搜索一下相关的代孕字眼，马上可以找到具体的“交易”情况。
二、代孕协议的法律效力问题
1、我国目前的法律确认和保护的生育权主体应当只限于缔结了婚姻关系的夫妻。虽然从有关的法律或政策的表面上看，我国的生育权主体的范围看似广泛，如《妇女权益保障法》第41条中规定：“妇女有按照国家规定生育子女的权利，也有不生育的自由”，《人口与计划生育法》第17条中规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任”，以及《中国人权事业的进展》指出：“国家尊重妇女的生育权，保护妇女的生育健康”和《中华人民共和国人口与发展报告》中重申了我国对1994年《国际人口与发展大会行动纲领》的承诺：“个人和夫妇自由地、负责地决定其生育子女数、生育间隔以及适当的避孕方法的基本人权必须受到尊重”，即生育权的主体从“妇女”到“公民”、“个人”，貌似广泛，但相随的计划生育法律、政策却对公民的生育权进行诸多的限制，如宪法第49条规定“夫妻双方有实行计划生育的义务”，《人口与计划生育法》第18条规定：“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女”，因此无论是从“夫妻”一词的表述中还是“晚婚晚育”的表述中均可得出结论生育是以婚姻为前提的，且必须按照国家的计划行使该权利。故此，代孕的双方即代孕需求者和代孕母亲之间没有法律规定的婚姻关系，是《婚姻法》与《计划生育法》所不允许的。
2、代孕行为涉嫌违反计划生育法，破坏我国的婚姻制度。首先，如果代孕者是未婚的生育，这本身就违反政策；而如果是已婚未生育的代孕者，给别人代孕后就不能再为自己生育；还有生育过的已婚妇女代孕更是涉嫌违反计划生育法规。其次，“代孕”现象之后的“纳妾”现象。有的人可能借“代孕”的名义，给代孕者置备房产，供养生活，实际上就是旧社会“纳妾”的重现，他们不仅破坏了一夫一妻的婚姻制度，而且因重婚而触犯刑律，这都是我国法律所不允许的。
3、2001年2月20日，卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》，该办法第3条对代孕作了明确的规定，“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”， 根据该办法的相关规定，行政规章禁止实行代孕技术，只允许采用人类辅助生殖技术通过妻子的子宫进行怀孕。
4、代孕产生亲属关系的混乱，不可避免地引起社会伦理关系、继承关系、抚养关系的混乱，带来其他法律问题。我国《婚姻法》、《继承法》对子女划分为婚生子女、非婚生子女、继子女、养子女。对生子女的母亲的认定很明确，即以自然出生为标准，而代孕究竟谁是孩子法律上的母亲？一方反悔怎么办？随之而来的还有抚养义务、父母年迈后的赡养义务等，都会引起相当多的社会问题。
因此，代孕协议看似严谨，但其行为因与民事法律行为遵守公序良俗的原则相违背，并损害了社会的公共利益，违反法律规定，应属无效合同。
（二）代孕与亲子身份认定，及对于孩子的归属问题
1.亲子认定的含义
在亲属法上，父母子女关系也称亲子关系，它因出生的事实或法律拟制而发生，是最近的直系血亲关系。[13]这里的亲，指的是父母，子指的是子女。我国现行婚姻法中，父母子女关系可分为以下两大类：一类是自然血亲的父母子女关系。它基于子女出生这一自然事实而发生的父母子女关系。另一类是法律拟制的父母子女关系，即指本无该种血亲应具有的血缘关系，但法律上确认其与自然血亲具有同等的权利义务关系的亲子关系，所以这是一种人为设定而法律加以确认的亲子关系。这种父母子女关系包括养父母子女关系和形成扶养关系的继父母子女关系。
认定亲子关系，主要是为了确定亲子间的权利义务关系。一般情况下，婚生子女可直接根据生母怀胎、分娩的事实和生父母婚姻关系存在的客观状况加以确认。但是，要证明子女的血缘来自具有合法配偶身份的男女双方比较困难。[14]各国有不同标准，一般情况下，有婚姻关系的夫妻双方在婚姻关系存续期间，妻受胎所生子女或婚姻关系存续期间受胎在婚姻关系终止后所生子女，推定夫为父。
2.代孕引发亲子认定难题
代孕在很大程度上解决了人们生育的烦恼，然而，于此同时，却带来了亲子关系认定的难题。在代孕行为下，传统的民法婚姻家庭体系被打破，人们不得不重新思考通过代孕出生的子女及其父母的法律地位以及相应产生的民事法律关系。代孕致使传统的只由夫妻参与的生育过程出现分化，原本只是夫妻之间的任务由多人参与。在此情况下，不可避免的出现了几个父亲与母亲。然而，无论是现实还是法律，最终能被社会接受的父母有且只有两个。如何认定代孕方式出生的子女的法律地位是代孕引发的最重大的法律问题之一，不确定其法律地位就无法明确其与父母子女间的权利义务关系，甚至可能引发纠纷，造成对子女监护权的争夺或推诿，影响父母子女之间权利的享有和义务的履行。
三、对于孩子的归属问题
1、对于代孕所生的孩子的归属问题，各国的判例和法律规定并不完全一致，主要有三种，一是生者为母，如瑞典和澳大利亚等；二是以遗传学为根据确立亲子关系，婴儿就提供精子卵子来源的男女所有。如英国；三是按照契约确定亲子关系，即订立合同的委托一方为代孕婴儿的父母，这以美国为代表。
2、在我国，缺乏代孕相应的法律，与此相关的只有最高人民法院(91)民他字第12号函中认为：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意人工授精，所生子女视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务适用《婚姻法》的有关规定。”这一复函表明了我国最高司法机关对人工授精生育子女法律地位所持的态度，但对代孕所生的孩子的归属问题还是没有明确的规定，所以一直存在争议。
3、笔者认为婴儿应该属于卵子和精子的提供者可能比较合理。因为委托代孕夫妻双方的受精卵植入代孕者身体而生育的孩子，其遗传基因是委托代孕夫妻双方的，与委托代孕夫妻双方有着必然的血缘关系，且代孕母亲同意且实施代为怀孕分娩的行为，其本意并非要与所生子女发生母子女关系，应视为其放弃了认定所生子女为己之子女的权利，故二者间不发生母
子女关系，另外同时还要尊重、考虑双方代孕协议的真实意思表示。
四、关于代孕行为的处理 毕业论文网 论文网
1、按上述分析，代孕行为具有严重的社会危害性，会引发道德、法律和社会的一系列问题，比如有因为医学检查不严导致疾病的传染；由于法律没有规定导致孩子监护权产生混乱；违反计划生育政策；别有用心者通过代孕行为进行淫乱活动；还有的代孕行为产生家庭不稳定因素等等。因此，国家制定相关代孕的规定相当有社会意义！
2、虽然我国在2001年2月20日，卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》，但该办法只针医疗机构和医务人员违反该办法时如何处罚，但对“代孕”的各方的处罚、子女的归属并没有相关的规定，而《婚姻法》、《人口与计划生育法》在这方面也没有规定，可见我国目前对“代孕”各方处罚、子女的归属的法律规定，依然是空白的。
3、鉴于我国目前“代孕”问题的普遍存在，本律师认为可以通过立法对代孕行为进行规范。
1、在技术管理方面，可以采取制订技术规范、明确技术实施的对象和范围，对技术使用实行严格的准入许可制度，制定出医疗单位被批准开展此项技术的条件，对提供人类辅助生殖技术的技术机构和技术人员实行严格的管理，加强技术使用质量监测和建立技术使用资料的申报制度等。
2、还应对代孕的实质要件和形式要件进行较为具体的规定。在实质要件方面可对委托双方的条件，委托形式(代孕协议应由国家公证机关进行公证)等做详细规定，委托夫妻必须存在合法的婚姻关系，委托妻子患有不育症，委托丈夫和代母不患有法定禁婚疾病，且为非直系血亲和三代以内旁系血亲，具有抚养孩子的基本条件等。形式要件方面可采用登记制(建立代孕的联网登记)，以便于管理。防止一人多次代孕的情况发生。避免近亲结婚，更好的贯彻计划生育。
3、对于违反规定实施代孕的行为作出严格的惩罚制度。对于没有资格的技术机构和技术人员犯法进行辅助生殖技术的，将给予一定数额的经济、行政处罚，直至刑事处理；对于不符合条件的委托双方和代孕者进行代孕行为的应当承担相应的刑事责任。
总之，“代孕”问题给我们的思考实在是太多了，在现阶段，我国还缺乏完善的法律规制和系统的社会管理，还不具备适宜“代孕”发展的环境，因此我国目前对于代孕行为应当尽快立法明确，对违法代孕的行为应处以严格的惩罚，否则，因此而引发的矛盾会越来越多。
