浅析离婚损害赔偿制度
摘要：2001年进行的婚姻法修订首次将离婚损害赔偿制度载入了我国《婚姻法》，为制裁有过错方的违法行为，保障无过错方的合法权益提供了法律依据；同时也给中国的婚姻家庭法律制度融入了更深刻的人性因素，意味着一个崭新维权时代的开始。但该制度在我国的司法实践中适用频率低、操作可行性差，且学界对该制度存在的众多问题的争议也从未因具体法规的出台而停息过。基于此，本文对该制度的相关缺陷进行了反思，对相关争议进行了澄清，以求对该制度的完善有一个宏观方向性的认识。
关键词：离婚损害请求赔偿；立法缺陷； 侵权
一、离婚损害赔偿制度概述
（一）离婚损害赔偿制度的设立原因及立法现状
离婚损害赔偿制度是一项古老的离婚救济方式，早在实行离婚过错主义的1804年《法国民法典》第266条就规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下。该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。”而离婚损害赔偿制度的率先确立是在1907年瑞士的民法典中，其后法国、日本等国也在其民法典中作了类似规定。我国台湾地区《民法典》第1056条也规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。”可以说，设立离婚损害赔偿制度是现代婚姻家庭立法的大势所趋。特别是随着时代的发展、人们观念的变化，离婚的理由日益多样化。在实践当中，由于一方过错而导致家庭破裂的离婚案件中，无过错方不仅身心受到极大伤害，而且由此引发了不少关联恶性案件，增加了社会的不稳定因素，因此，法律在保障离婚自由的同时，若不对因过错方造成的损害给予无过错方相应的救济，则显失公平。因此离婚损害赔偿制度的设立具有历史性与必要性。
2001年4月28日，我国在新修改的《婚姻法》中第46条中规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
（一）重婚的；
（二）有配偶者与他人同居的；
（三）实施家庭暴力的；
（四）虐待、遗弃家庭成员的。从而首次确立了离婚损害赔偿制度。
在最高人民法院于2001年12月24日出台的《关于适用婚姻法若干问题的司法解释
（一）》（以下简称《解释
（一）》）中有五条法律涉及到离婚损害赔偿制度，这五条法律规定了三方面内容：其一，明确了“家庭暴力”“虐待”“有配偶者与他人同居”的含义；其二，确定了“损害赔偿”的范围，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿；其三，规定了离婚损害赔偿请求的提出时间以及离婚损害赔偿的责任主体。
1 于2003年12月25日出台的《关于适用婚姻法若干问题的司法解释
（二）》中有两条法律涉及到离婚损害赔偿制度，明确了当事人起诉请求解除同居关系的案件，如果属于《婚姻法》第46条规定的“有配偶者与他人同居”的，人民法院应该受理并依法解除，并对协议离婚后提出离婚损害赔偿请求的处理也做了规定。
另外，最新出台的《婚姻法司法解释
（三）》也有两条法律涉及到离婚损害赔偿制度，这两条法律是关于不可以提出离婚损害赔偿的两种情况。
（二）离婚损害赔偿的性质分析
根据《婚姻法》第46条可知，离婚损害赔偿制度是指因为配偶一方的过错而给他方造成物质或精神上的损害，在离婚时，有过错的一方应对受害方受到的损害予以赔偿的民事法律制度1。关于离婚损害赔偿的性质，《婚姻法》并无明文规定，因而在一定时期内学者有不同的主张。不少学者主张离婚损害赔偿的性质是一种契约责任，“是契约一方不能完全履行义务（婚姻义务）而致使对方契约权利（婚姻权利）收到损失的法律后果”2。我国台湾地区1966年台上字第2053号判例也采此主张3。事实上，讨论一国的具体法律制度的性质如何更应该建立在实然的基础上，即法律条文究竟是如何规定的，而不应该仅仅局限于应然的层面。因而，对该问题的回答我们还是应该建立在对法律条文具体分析的基础上。笔者认为，根据我国离婚损害赔偿制度相关法律规定可推知我国损害赔偿请求的性质为侵权，如《解释
（一）》第28条明确规定，离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。很明显的就可以看出立法把该损害赔偿请求定位于侵权责任，因为违约责任是不存在精神损害赔偿的。可见在我国，离婚损害赔偿属于侵权责任范畴，应以侵权责任为其理论依据。
（三）离婚损害赔偿制度的功能
设立离婚损害赔偿制度，将产生如下功能：
1.补偿。在因配偶一方的过错导致的离婚案件中，若因一方存在法定过错而致另一方遭到物质损害与（或）精神损害，受害方就可要求补偿。这样通过补偿损失可以实现权益最大限度的恢复，实现损害赔偿填补受害配偶的基本功能。
2.惩罚。通过对离婚中过错方的过错行为进行惩罚，责令其对因自己所实施的侵权行为所引起的损害后果承担赔偿责任，来实现离婚损害赔偿这一民事责任的应有之义。
3.预防。离婚损害赔偿制度在发挥惩罚功能的同时对尚存的婚姻侵权行为人及其他有可能发生侵权行为的人亦起着警戒和预防的作用，通过惩罚功能迫使他们停止自己的婚姻侵权 12 参见巫昌祯、夏吟兰主编《婚姻家庭法》，中国政法大学出版社，2007年8月第一版第233页。
于东辉.离婚损害赔偿制度研究【J】.政法论丛，2002（3）：34.3 王泽鉴.民法学说与判例研究（第一册）【M】.中国政法大学出版社，1998.45.
2 行为或放弃侵权念头，从而有效地预防违法与犯罪的发生。
（四）离婚损害赔偿的构成要件
根据《婚姻法》第46条和《解释
（一）》第29条的规定，离婚损害赔偿是以过错作为责任构成的必要要件，因而属于一般侵权的民事责任；但由于离婚损害赔偿的赔偿主体是特定的，并且是以离婚为前提的，因此它与一般的侵权损害赔偿又有所区别，其构成要件有其特殊性。
离婚损害赔偿应符合如下构成要件：
1.主观过错。即配偶一方的行为具有主观上的故意或过失。该“过错”必须是导致离婚的过错。此外若双方均无过错则无需承担赔偿责任。
2.法定违法行为。即过错一方实施了违反婚姻法规定的违法行为。根据《婚姻法》第46条可知，导致离婚损害赔偿的法定行为有四种：重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力及虐待、遗弃家庭成员。
3.损害事实。即享有离婚损害赔偿请求权的一方当事人必须有损害事实。根据《解释
（一）》第28条的规定，损害事实包括物质损害事实和精神损害事实。
4.因果关系。即过错一方的违法行为与无过错一方的损害事实存在法律上的因果关系。若一方的损害事实系第三方的过错造成而与另一方无关则不能产生离婚损害赔偿。
5.受害方无过错。即受害方请求离婚损害赔偿必须没有主观过错，不存在四种法定过错行为。若受害方对导致离婚也有过错，则依过错相抵原则，则不能请求损害赔偿。
6．离婚的发生。即除了具备上述条件之外，如果没有离婚的发生就不存在离婚损害赔偿。这是离婚损害赔偿构成要件的特殊性所在。根据《解释
（一）》第29条第2款的规定可知，离婚损害赔偿请求的发生不但要求存在法定过错情形，还须该情形导致了离婚发生。此外请求离婚损害赔偿的客体只能是合法有效的婚姻，无效婚姻和可撤销婚姻不适用该制度。
二、离婚损害赔偿制度的提起
从离婚损害赔偿请求权的权利主体看，目前大多数国家的立法仅限于离婚的无过错配偶。而我国《婚姻法》第46条也规定规定只有无过错方有权请求损害赔偿。可见,离婚损害赔偿的提起限定在离婚的无过错方，并且是基于配偶一方的过错导致离婚而提起。那么,损害赔偿应何时提起呢？《解释
（一）》第30条针对不同情况进行了如下区分：
1.无过错方作为原告时：若其在离婚诉讼中向人民法院提起损害赔偿请求的,必须在离婚诉讼的同时提出,原告不同时提出的,则视为放弃损害赔偿请求权。这样规定主要考虑到如果在离婚后单独提出,造成举证困难、认证不便,而且在离婚后,即使可以提出,由于财产在离婚
3 时都已分割完毕,事后难以掌握,使得判决很容易落空。
2.无过错方作为被告时：（1）若其在诉讼中不同意离婚也不依法提出离婚损害损害赔偿请求,则可以在离婚后1 年内单独提出。（2）若其在诉讼中于一审时未依法提出离婚损害赔偿请求而在二审期间提出,在人民法院调解不成的情况下,其可以在离婚后1 年内通过另行起诉。
三、离婚损害赔偿制度的范围及适用
根据《婚姻法》第46条的规定可知，离婚损害赔偿制度的过错范围被界定在有重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力及虐待、遗弃家庭成员四种行为上，其他导致离婚的过错行为并不适用此制度。具体而言，所谓“重婚”是指有配偶而与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为，包括有配偶者与他人以夫妻名义同居生活4。而根据《解释
（一）》第二条可知“有配偶者与他人同居”是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同生活。他人同居和重婚的区别在于是否以夫妻名义共同生活。根据《解释
（一）》第一条可知“实施家庭暴力”则是指行为人实施以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。这些暴力可以是单独的,也可以是混合的,而且大多表现为混合暴力。所谓“虐待、遗弃家庭成员”中的虐待也是家庭暴力的一种,是指持续性、经常性地对家庭成员在肉体上或精神上恶意、暴力对待的行为。而遗弃则是指对需要赡养、抚养、扶养的家庭成员,应当履行赡养、抚养、扶养义务而不履行义务,致使对方合法权益受到侵害的行为。
离婚损害赔偿制度既可适用于诉讼离婚，也可适用于协议离婚。由于离婚赔偿是基于过错方的行为提出的，因此只要过错方的行为引起了离婚的法律后果，给受害方造成了损害，则不论是协议离婚还是诉讼离婚，是调解离婚还是判决离婚，无过错方均可要求离婚损害赔偿。诉讼离婚中，如前所述，既可与离婚诉讼同时提起，也可在离婚判决生效后一年内提起，逾期则视为放弃。而在协议离婚中，若存在四种法定过错情形，无过错方也有权利要去赔偿，具体可由双方协商赔偿数额，协商不一致可诉诸法院予以解决。
四、完善我国离婚损害赔偿制度的若干建议
自2001年《婚姻法》将“赔偿”引人法条，增设离婚损害赔偿制度以来，该制度作为婚姻立法上的新突破逐渐成为审判实践当中处理离婚纠纷的最现实、最实际的公平做法之一。它的适用不仅强化了婚姻法的法律精神，完善了婚姻立法体制，而且赋予了当事人明确的可寻救济的法律依据。但作为一项新制度，该制度尚且存在一些不足之处，有一些问题尚需进 4 参见高铭暄、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年1月第三版第551页。
4 一步明确与完善。
1.应适当扩大离婚损害赔偿制度的过错范围。目前我国《婚姻法》所规定离婚损害赔偿的过错范围仅限于四种法定过错行为，并不适用于导致离婚的各种情况，尤其是现实生活其他导致离婚的严重过错行为如配偶一方存在严重欺诈行为、犯有强奸罪被科以刑罚及经常实施赌博、吸毒、卖淫、嫖娼或长期与别人通奸甚至通奸育有子女等。这些行为对另一方配偶造成的损害并不亚于四种法定过错行为所造成的损害。一旦这些行为给无过错方造成了损害事实并导致了婚姻关系的破裂，若无过错方对此不能请求损害赔偿则显失公平。因此应适当扩大离婚损害赔偿的过错范围，才能充分保障离婚无过错方的合法权益。具体可以在立法上采取列举性规定与概括性规定相结合的方式，即在四种法定情形之后增加一个兜底规定：“其他导致离婚的重大过错。”何谓重大过错可由法官根据过错情节、伤害大小及后果等确定。
2.适当放宽无过错方举证责任的条件，在特定情况下适用举证责任倒置的规则。在追究过错责任时一般要遵循“谁主张谁举证”的证据规则，但少数取证特别困难的案件应适当降低其证据要求才能保证当事人的合法权益，离婚损害赔偿案件就属于此类。在一些婚姻过错行为尤其涉及第三者情况时多具有隐蔽性，有时采集证据颇有难度，即使采集到也不是很充足。而且在离婚诉讼中通过跟踪、拍照、捉奸等方法掌握一些证据和线索，但往往因其证据的合法性等原因而难以被法庭认定和采纳。此时若实行举证责任倒置许多问题就可能迎刃而解。因此，在离婚损害赔偿诉讼中应适当放宽无过错方举证责任的条件，只要无过错方提供的证据达到了较高的证明标准，法院就应予以认定，从而支持其诉讼请求，使其得到赔偿。另外，还有学者因为离婚损害赔偿请求举证责任的困难而提出全面放弃离婚损害赔偿请求责任，而采用可以考虑由离婚后的扶养制度来取代6也具有相当的价值性。
3.适当扩大离婚损害赔偿制度的救济范围。对于因家庭暴力、虐待及遗弃家庭成员而导致的离婚损害赔偿诉讼中，因为暴力、虐待、遗弃的对象可以是配偶一方，也可能是家庭的其他成员如子女、父母等，所以遭受损害的家庭成员应有权作为第三人参加到诉讼当中请求赔偿。否则法律将有可能在这一层面上出现“真空”地带，使他们及时得到应有的救济，不利于保护他们的合法权益。因此应适当扩大离婚损害赔偿制度的救济范围，保障除了配偶中的无过错方可以享受婚姻法中的损害赔偿外，受到侵害的家庭成员也应享有。
4.应适当适用过错相抵原则。离婚损害赔偿的六个必备构成要件之一是“受害方无过错”， 若受害方也存在四种法定过错行为则依过错相抵原则，对其提出的损害赔偿请求不予支持。但若过分严格适用过错相抵原则而不分双方过错的大小、情节等将过错予以抵消，将不利于保护当事人的合法权益。在纷繁复杂的婚姻关系中，配偶一方可能因为长期饱受另一方的家庭暴力而转以对其他家庭成员实施一些较为轻微的虐待行为，若在诉讼中长期施暴者 565 参见夏吟兰《离婚救济制度之实证研究》，中国政法大学学报，2003 年12 月第21 卷第6 期第154页。
李银河、马忆南主编《婚姻法修改争论》，光明日报出版社，1999（1）第一版。
5 以对方的轻微虐待行为为抗辩而导致严重受虐一方的离婚损害赔偿请求落空的话则显失公平。因此应适当地适用过错相抵原则，当双方均有过错时，应根据过错的大小、情节等在适当范围内将过错予以抵消，抵消不足的部分仍应可以要求赔偿。这样就可以有效克服实践当中出现的过错相对较小一方丧失离婚损害赔偿请求权的不良状况进而更充分地保障当事人的合法权益。
五、关于第三者赔偿问题浅析：
我国新《婚姻法》并未明确规定承担离婚损害赔偿的主体除过错配偶外是否包括插足破坏他人婚姻的第三者，理论界对该问题的争议也很大。有的学者认为第三者应当是承担离婚损害赔偿责任的主体，应作为共同侵权人而负连带责任。这种观点认为：我国离婚过错损害赔偿制度的创设目的是对侵害婚姻关系的行为进行规制，就不应将有过错的第三方排除在赔偿义务主体之外，这样做的结果只能是给无过错方带来权利的受损与救济的错失，共同的侵权行为理当由共同的加害人一起来承担责任，因而立法应将有过错的第三者纳入离婚过错损害赔偿的义务主体。台湾地区司法实践中就将第三者纳入离婚责任主体，并适用侵权行为法的一般规定对受害配偶进行救济。也有学者认为，承担离婚损害赔偿责任的主体，只能是实施法定违法行为并导致离婚的过错配偶，不能包括插足的第三者。因为“离婚及离婚过错赔偿是配偶之间的纠纷，解决的是配偶之间民事身份及民事责任问题，不宜将对第三者的赔偿请求权和民事责任规定进来”。“对于第三者的行为，更适宜以道德来调整，只有在第三者插足严重，损害重大时才规定第三者的赔偿责任。受害人可另行提起侵权赔偿之诉7。”笔者认为第三者不应承担离婚损害赔偿责任。由于离婚损害赔偿制度设计的本质目的是为了在保护无过错配偶方的同时制裁过错配偶方的。其针对的制裁主体是“过错配偶方”8，而并非侵权第三者。当然，这并不意味着第三者插足破坏他人婚姻家庭，侵犯他人在婚姻家庭中的合法权益，对他人造成损害，就无需赔偿。事实上，根据“有损害必然有赔偿”的民法原则来看，侵权者必然要对该侵权行为造成的损害进行赔偿，但这种赔偿并不是字面意义上的“离婚损害赔偿”，不应在离婚案件中一并解决，而应根据我国《民法通则》的有关规定，对侵权第三者另行提起侵权之诉。
申冰玉 法学法硕S120200
78 杨遂全.《第三人侵害婚姻家庭的认定与处理》【M】.法律出版社，2001,89. 甘建明.中国离婚损害赔偿制度的立法现状及其反思。
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