行政诉讼被告制度的反思与重构
一、摘要：
1989年4月4日第七届全国人大第二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》于1990年10月1日起施行，它标志着我国行政诉讼法律制度正式确立。在其颁行后的二十年间，随着我国行政图景的重大变化，现行《行政诉讼法》的诸多制度设计开始显得有些捉襟见肘了，这其中就包括行政诉讼被告认定规则。行政诉讼被告作为行政诉讼当事人之一，由于当今《行政诉讼法》对其认定规则设计的不合理，在司法实践中已变的复杂不堪：“法律、法规、规章授权的组织”概念不规范导致司法实务界对其理解有异，现有行政诉讼被告认定规则坚持权力来源标准，导致出现争议行为做出者与行政诉讼被告割裂的怪异现象，使得行政诉讼被告的认定愈加扑朔迷离；理论界坚持将行政主体与行政诉讼被告进行“包办婚姻”，更是使得本已复杂不堪的行政诉讼被告认定规则雪上加霜。总之，现有行政诉讼被告认定规则纵有司法解释加以阐释发展，法官为之殚精竭虑，面对当下日益复杂的行政实践图景，也还是疲于应付。当下的行政诉讼被告认定规则需要加以变革已无法避免。
[关键词]：法律、法规授权的组织 行政主体 行政诉讼 行政诉讼被告 谁行为，谁被告
April 4, 1989 the second meeting of the Seventh National People\'s Congre adopted the \"PRC Administrative Procedure Law\" on October 1, 1990 shall come into force, it marks our official establishment of the legal system of administrative litigation.In the two decades after enactment, with the picture of the major changes in China\'s administrative, Current \"Administrative Procedure Law,\" the number of system design started a bit stretched, including administrative proceedings that the defendant recognized rules。Administrative proceedings administrative proceedings the defendant as one of the parties,
1 as today\'s \"Administrative Procedure Law,\" designed its rules found unreasonable, In judicial practice, the complex has become unbearable: \"laws, regulations, rules and regulations authorized by the organization,\" the concept of non-standard result of their understanding of judicial practice are different, Existing rules adhere to administrative proceedings the defendant identified the source of power standards, leading to acts of dispute and administrative litigation, the defendant who made the strange phenomenon of fragmentation, Identification of the defendant making the administrative proceedings even more confusing; theorists insisted that the administrative body and administrative litigation, the defendant \"arranged marriage\", but also complicate an already determined the rules of administrative proceedings the defendant worse.In short, the existing rules of administrative proceedings even if we have found the defendant to explain the development of judicial interpretation, the judge whom great care, in the face of increasingly complex administrative practice of the present picture, still struggling to cope.Immediate administrative proceedings identified the defendant has been unable to change the rules need to be avoided.[Keywords]: Laws and regulations authorized by the organization Administrative body Administrative proceedings Administrative proceedings the defendant Who acts, who accused
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目 录
一、我国对行政诉讼被告的法律规定„„„„„„„„„„„„1-2
二、当下中国行政诉讼被告资格认定规则之反思„„„„„„„„„2
（一）我国对行政诉讼被告法律规定的合理性„„„„„„„„„2-3
（二）行政诉讼被告限定为行政主体的消极影响„„„„„„„„3-5
（三）最具争议性的规则——关于“法律、法规、规章授权的组织”„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5-7
三、行政诉讼被告认定规则的重构„„„„„„„„„„„„„„„7 (一）行政诉讼被告资格需要确立新标准及其确立原则„„„„„„7 (二）以行政争议的行为者为行政诉讼被告，即“谁行为，谁被告”„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„7-8
四、结语„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„9 参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„9
诚信声明
本人郑重声明：本人所呈交的毕业论文，是在指导教师 周文茂 指导下独立完成的。毕业论文中凡引用他人已经发表的成果、数据、3 观点等，均已明确注明出处。除文中已注明引用的内容外，不包含任何其他个人或集体已发表的论文。若有抄袭，愿承担法律责任。
特此声明
考生签名：XXX 2012年 4 月12日
我国行政诉讼被告制度的反思与重构
一、我国对行政诉讼被告的法律规定
行政诉讼的被告是指其实施的具体行政行为被原告认为侵犯其行政法上的权益，由人民法院通知而参加到诉讼中的行政机关或组织。 4 行政诉讼的被告一般由原告提出，由法院确定。
《中华人民共和国行政诉讼法》第 25 条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第 19 条至第 23 条规定了几种情形下被告的确定标准，行政诉讼被告一般有以下七种情形：1．以作出具体行政行为的行政机关为被告。《行政诉讼法》第 25条第 1 款、第 2 款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行业的行政机关是被告。”“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告。”《若干解释》第 22 条规定：“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告。”2．以复议机关为被告。《行政诉讼法》第 25 条第 2 款规定：“经复议的案件， 复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”3．以两个以上行政机关为共同被告。《行政诉讼法》第 25 条第 3款规定：“两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。”4．以法律、法规、规章授权的机构、组织为被告。《行政诉讼法》第25 条第 4 款规定：“由法律、法规授权的组织所作出的具体行政行为，该组织是被告。”《若干解释》第 21 条第 3 款规定：“法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机关或者组织为被告。”5．以委托的行政机关为被告。《行政诉讼法》第 25 条第 4 款规定：“由行政机关委托的组织所作出的具体行政行为，委托的行政机关是被告。”因为，在委托的情况下，与行政相对人发生行政法律关系是委托的行政机关，而不是受委托的组织，即行政主体是行政机关，当然，诉讼就应当以行政机关为被告。《若干解释》第 2 条的第 1 款、第2 款和第 21 条作了补充规定：(1)行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。(2) 行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出
5 具体行政行为，当事人不服提起诉讼时，也应当以行政机关为被告。(3)行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使职权的，视为委托。当事人对内设机构派出机构或者其他组织行使行政职权的行为不服提起诉讼的，也应当以该行政机关为被告。6．以署名的行政机关为被告。《行政诉讼法》对此没有作出规定。《若干解释》第 19条作出了补充：“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”7．行政机关被撤销情形下被告的确定。《行政诉讼法》第 25 条第5 款规定：“行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告”。
二、当下中国行政诉讼被告资格认定规则之反思
（一）我国对行政诉讼被告法律规定的合理性
1989年《中华人民共和国行政诉讼法》的颁行，不仅是我国社会主义法制建设的一件大事,也是我国社会主义政治建设的一个重要步骤，其中对于被告资格方面的法律规定体现在该法第25条，再加上《若干解释》第 19条至23条作出的补充规定，使人们在实际应用中能更准确的确定行政被告，维护行政相对人的合法权益，促使行政机关在行使行政职权时依法行政。
1.我国对行政诉讼被告认定的七种情形，基本上涵盖了现实生活中的方方面面。绝大多数行政诉讼案件，都能在进入诉讼程序后尽快的得以审理进行。大部分行政案件的审理结果都切实有效的维护了权益受损的行政相对人，这也使我国公民、法人或者其他组织在工作生活、经济发展中能依法合理、积极有序的进行。
2.通过对行政诉讼被告资格的法律规定，也促使行政机关在履行行政职权时，能够审时度势、分清利弊后，再作出某一具体行政行为。行政机关工作人员特别是其责任人员也更会知法学法，力求其所在行政机关作出的具体行政行为合法，此即依法行政。
（二）行政诉讼被告限定为行政主体的消极影响
姜明安教授是这样总结行政诉讼被告的法定条件的：一是具有行政主体资格；二是实施了原告认为侵犯其合法权益的具体行政行为；
6 三是人民法院通知其应诉。这是行政诉讼法第25条第一款的规定，也是我们普遍通用的确定行政诉讼被告的标准。但是这个标准是否真的有利于行政诉讼原告权利的实现，是否有助于确定行政诉讼被告？在行政诉讼中，人民法院对于认定被告是否有行政主体资格起着决定的作用，并掌握着该行政诉讼案件是否可被受理的决定权。但是在许多行政诉讼案件中，“被告不适格”成为法院驳回原告诉讼的法宝，只要不符合上述三个条件的，就不予受理。这使得大批合法权益被公权力侵害的行政相对人被挡在了法院的大门外，权利救济成为空谈。所以，我国行政诉讼被告资格的确认是存在很大弊端的。行政诉讼被告限定于行政主体的消极影响主要表现在：
1.对受害者的权益保护不全面。现行规则对行政诉讼被告仅限于行政主体的规定，将难以保护受到非行政主体做出的行政行为损害的受害者的权益。在现实生活中，绝大部分的行政行为是由行政主体实施的，但是在现实生活中非行政主体也可以实施行政行为。例如，中国足协作为一个体育协会，显然不是行政主体。但是，足协又能够对违规的球队作出处罚决定。根据我国《体育法》第31条关于：“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理”的规定，中国足协是法律授权的管理全国足球竞赛的组织。因此中国足协属“由法律、法规授权的组织”，其作出的处罚行为具有单方强制性，也得到法律的认可。很显然，中国足协作出的处罚行为具备行政性，是应当属于行政行为的。但当球队向法院起诉时，如果作为行政诉讼，被告足协又不是行政主体；如果作为民事诉讼，显然对于原告非常不公平，因为被告实施的是行政行为，原告处于弱势地位，如果享受不到行政诉讼中对于弱者的特殊保护，而是以表面平等的民事诉讼来处理，显然既不公平，也不合理的。
2.造成大量的资源浪费。参加诉讼的组织与作出行为的组织不同，造成大量资源的浪费。行政诉讼审理的对象是争议的具体行政行为的合法性，即对作出具体行政行为所依据的事实和内容的合法性进行审查。不论是依职权主动作出的具体行政行为，还是依申请而作出的具体行政行为，在行为作出之前，行政执法人员必须对相关事实进行调
7 查核实，只有充分掌握了事实真相后，才能依据有关法律作出具体行政行为。在行政机关授权行政而作出的具体行政行为起诉到人民法院，依照法律规定授权的行政机关是被告。为了出庭参加诉讼，授权行政机关不得不要求被授权机构或者组织向其汇报行政行为的作出情况，但汇报也只能建立在仅有的书面材料之上，如果需要知道作出行政行为的具体情形和有关真相以及作出行政行为的程序，授权机关就需要进行调查，相当于行政机关又重新作出一个行政行为。这样一来造成行政资源的浪费和诉讼的拖延。
3.不利于对违法行政的监督和促进行政执法水平的提高。监督行政机关及其工作人员依法行政是我国行政诉讼法的目的之一。当具体行政行为被起诉到人民法院，法官对行政行为的内容、程序和作出行政行为的法律依据的合法性进行审查，使行政机关能很清楚地认识到作出行政行为的不合法处。从目前的行政执法的实际来看，行政机关授权其派出机构或其他组织行使行政职权大量的是经常性授权，也就是说被授权的机构或其他组织一般不是一次性的行使被授予的权力，而是在一段时间内拥有其权力。如果在这种情况下，授权的行政机关作为被告出庭参加诉讼活动，而不是被授权的机构或者其他组织作为被告参加诉讼活动，切身在法庭体会行政行为的不合法之处。诉讼的效果最多只能是保护了相对人的合法权利，对于促进行政机关和工作人员依法行政和提高行政执法水平作用甚微。
4.规则的确立忽略了行政诉讼自身的价值。诉讼法除了具有工具性价值外，还具有其自身的价值，即目的性价值，正当法律程序或者程序正义成为诉讼法自身的重要的价值。一般认为，诉讼法的内在价值包括程序自由、程序公正和效益价值。通过“程序的正当化”，用程序来吸收当事人的不满是诉讼程序的价值所在。由于行政行为的实施方和被实施方处于不平等的地位，因此，要实现诉讼的内在价值——体现公正和效益，就应当在程序上给予弱者更多的保护，减轻弱者的举证责任。现行规则简单地将行政诉讼的被告限定于行政主体，显然是站在程序工具论的立场上，从方便诉讼的角度作出的设定，这一设定大大缩小了行政诉讼被告的范围，忽略了对于应当列入行政诉讼的
8 一部分公民、法人和其它组织合法权益的保护。
（三）最具争议性的规则——关于“法律、法规、规章授权的组织”
“法律、法规授权的组织”是指依据具体法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家行政机关组织。如基层群众性自治组织、行业组织、共青妇等社会团体、事业与企业组织、行政机关的内设机构和派出机构。《若干解释》第 21 条第 3 款规定：“法律、法规或者规章授权行使„„”，将《行政诉讼法》第25条关于法律、法规授权组织的规定，外延到含行政“规章”的授权。
1.虽然“法律、法规、规章授权的组织”取得了法律术语的身份，但是《行政诉讼法》以及司法解释并没有对其加以定义。现有行政法学教材关于“法律、法规授权的组织”的认识也仅满足于一种描述性的列举，无法赋之以确切的定义 ,成了一个模糊的法律概念。在现实生活中，向组织授权的法律规定形式多种多样，用词也各具特色，有的是规定某组织的职责，如《证券法》第 176 条规定：“证券业协会履行下列职责„„”；有的则是规定某组织的职权，如《治安管理处罚法》第 91 条规定：“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定” 。凡此种种，更是加剧了通过“法律、法规、规章授权的组织”这一法律概念对行政诉讼被告加以识别的难度。
2.“法律、法规、规章授权的组织”这一法律概念有着诸多疑问之处，我国的行政诉讼被告认定规则却坚持将其作为行政诉讼被告识别判断工具， “法律、法规、规章授权”与否是甄别某组织能否成为行政诉讼被告的重要标准。那么，这所导致的结果就是，某组织能否成为行政诉讼被告，主要从权力来源这一形式标准出发加以甄别，但凡某一组织有法律、法规、规章授权即可成为行政诉讼适格被告，无法律、法规、规章授权，虽有行使公权力之举，该组织也不能以行政诉讼被告对待。按照权力来源这一形式标准，有无法律、法规、规章授权会使行政机构的身份产生天壤之别。当今中国，存在众多的非政府公共组织（至少形式上如此），在非政府公共组织中存在着服务行政与秩序行政之分，前者如行业协会对会员信息之发布、风险规避之指
9 导，而秩序行政最明显的莫过于非政府公共组织的内部惩戒权，如《律师协会会员违规行为处分规则》第11条规定：“惩戒委员会对个人、团体会员违规行为作出的行业处分种类有：(一)训诫; (二)通报批评; (三)公开谴责; (四)取消个人、团体会员资格。”若非政府公共组织的秩序行政虽有法律、法规的概括授权，然而做出的争议行为乃是直接根据章程、规约，甚至有时非政府公共组织并无法律、法规授权，争议行为乃直接依据内部章程、规约做出的，此种情况下，若按照现有行政诉讼被告的权力来源标准规定，以该非政府公共组织为行政诉讼的被告，则疑义甚大。若弃行政诉讼而求诸民事诉讼更非适宜之举。
3．无论是“法律、法规授权的组织”抑或是“法律、法规、规章授权的组织”，背后隐藏的一条逻辑路径就是职权法定原则。职权法定原则要求行政机关所行使的行政职权须有法律上的依据。职权法定无疑是符合法治精神的，任何对公民权益存在侵害可能性的权力都应当受到法律的控制，体现了依法治国及民主思想。然而，在现今中国，由于行政组织法的滞后和混乱，一个机关或组织之职权除来自于法律、法规、规章授予外，事实上尚存在其他职权来源依据，如政府的“三定方案”就是对包括职权在内的重大内容的确定，这种现象是普遍的也是有效的。另外机构改制当中的文件，也在确定行政机关的职责权限，地方政府及其职能部门临时组建机构、内设机构、派出机构行使相应的行政职权，它们的职权或者职能依据很可能就是一纸红头文件、一个政府会议纪要而已。因此，过于严苛的追求职权法定，只会使行政诉讼被告认定规则复杂化，出现争议行为作出者不是被告，未作出争议行为者反而是行政诉讼被告的怪异现象。
4．现今的行政诉讼被告认定规则存在的问题又何止上面所涉及的，它还存在着一个无法解决的问题，即如果某机关在做出争议行为后被人大撤销，根据我国宪政理论，权力机关显然是不能视为“法律、法规授权的组织”的。一旦出现此种情况，现有的行政诉讼被告认定规则也只能“徒呼奈何”，出现有行为却无被告的诉讼窘况。总之，行政诉讼被告须是“法律、法规授权的组织”的认定规则，在司法实践中已变得乱象横生。它在应对许多行政诉讼被告资格问题上，已缺乏
10 足够的说服力。
三、行政诉讼被告认定规则的重构
（一）行政诉讼被告资格需要确立新标准及其确立原则
1.标准：行政诉讼被告资格标准的确立需要考虑如下的问题，一是有利于解决纠纷；二是便于原告起诉；三是行政诉讼被告资格应与行政主体资格分离。
2.确立原则：应该与世界通行的规则一致，即将实施了行政行为作为确认行政诉讼被告的惟一标准。行政行为是行政诉讼制度的核心和依据：行政诉讼制度里诸多的制度规定都以行政行为为核心；行政行为是原告起诉的依据；行政行为也是人民法院审查的对象，行政判决是针对行政行为做出的！正是基于行政行为在行政诉讼中的核心地位，行政诉讼被告的确认规则理应以行政行为为基准。
（二）以行政争议的行为者为行政诉讼被告，即“谁行为，谁被告” 1.如何确立“谁行为, 谁被告”
针对“谁主体, 谁被告”的局限性, 为了方便行政诉讼活动的顺利进行和行政责任的落实, 行政法界有学者提出了“谁行为, 谁被告”的观点, 由作出行政行为的组织或个人, 即由行为主体作为行政诉讼的被告。把行为主体作为行政诉讼的被告, 即是把行为主体作为行政主体和行政诉讼被告对接的纽带, 这在很大程度上能缓解目前行政主体理论与行政诉讼被告制度之间的矛盾。我们认为：在行为者所为之行为（行政争议）属于行政诉讼受案范围时，原则上行为者就是行政诉讼被告，而不是我国的《行政诉讼法》所确立的权力来源之形式标准，简单地说，就是“谁行为，谁被告”。从另一方面讲，虽然行政主体与行政诉讼被告不能等同视之，但我们也不能忽略二者之间千丝万缕的联系。只有完善我国现有的行政主体理论，从而指导构建完善的行政组织法，才能提高行政组织的法治化水平，消除当前行政机构设置的随意性，才能避免“有行为，无被告”的行政诉讼窘境出现。 我们可改变《行政诉讼法》在受案范围上概括加列举的立法模式，采概括加排除模式。在立法上明确，凡属行政上的争议原则上都属于行政诉讼受案范围，除非法律明确加以排除，这样可大大拓宽
11 行政诉讼受案范围，摆脱当今权力来源这一形式标准给行政诉讼受案范围所带来的困扰，为构建行政诉讼认定规则确立良好的前提。确立“谁行为，谁被告”的一般规则，明确凡属行政诉讼受案范围的行政争议，其行为者即是行政诉讼被告，其是否具有行政机关或者法律、法规授权的组织的身份在所不问。还可以从功能主义视角加以判别，以具有公共管理职能性质、公益性等作为考量因素。当然，根据我国传统政治文化、民族心理习惯等因素，自然人不宜作为行政诉讼的被告。
2.以“谁行为, 谁被告”规则确立行政诉讼被告的好处 首先，它可以充分实现便民的目的，毕竟民众更熟悉与其发生争议的直接相对方。其次，它可以督促相关组织做出行为时，要“三思而行”，避免非争议行为做出者莫名其妙的成为行政诉讼被告而受诉讼之累。其三，从诉讼效益的角度讲，以行政争议直接行为者为被告，可以避免行政成本的提高，因为争议行为直接做出者是对整个争议行为最熟悉的，若要由其他组织代为行政诉讼被告，不可避免要收集相关证据以证明被诉行为的合法性从而要消耗一定的行政资源，于诉讼效益不利。
3．应通盘考虑重构行政诉讼被告认定规则
“谁行为，谁被告”也许不是最好的行政诉讼被告认定规则，但我们认为，这却是当下最合适的被告认定规则。在当今传统国家行政旧影犹存，社会公行政却已破茧而出，我们应摆脱行政只是国家行政的旧观念，树立公共行政的新理念。“谁行为，谁被告”的认定规则可以让我们在行政诉讼被告认定时，摆脱形式标准所给我们带来的“山重水复疑无路”的困惑，快速及时的解决行政行为所引起的纷争。
四、结语
对行政诉权的有效保护成为各国行政诉讼制度的重要价值理念，以“谁行为，谁被告”来认定行政诉讼被告能够较好地保障相对人的诉权。行政诉讼被告认定的问题，“牵一发而动全身”，或许我们更需要做的不仅仅限于被告这一狭小范围，以行政主体理论为依托的行政组织系统的建设，行政诉讼法的受案范围的界定问题都是与之密切相
12 关的领域，必须配套改革予以推进。自我国将依法治国、保障人权写进宪法那一刻起，建设法治国家、实现行政法治是我们孜孜追求的目标，应加快我国行政诉讼制度与世界的接轨，完善我国的社会主义法律体系！
参考文献
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