中国反垄断政策实施面临的挑战与对策
摘要：反垄断政策是市场经济国家为保护和促进市场竞争、限制个人、企业或政府部门的垄断行为而实施的一项基本经济政策。我国反垄断法，是一部维护市场竞争秩序的“经济宪法”。然而现阶段我国经济性垄断、行政垄断和跨国公司垄断交织的局面，加之反垄断法还缺乏相应的立法细则或司法解释，导致反垄断法在实施过程中会遇到严重的挑战。本文就反垄断执法机构独立性、行政垄断及反垄断政策与产业政策协调等问题进行了探讨。
关键词：垄断；反垄断政策；市场竞争
竞争是市场经济有效运行的前提和基础，没有竞争也就无法实现资源的合理配置。然而，市场竞争机制并不总是能有效发挥资源配置的作用，市场机制本身的某些缺陷会导致市场失灵，市场竞争的参与者通过各种策略性行为制造进入或退出壁垒，使资源难以有效利用，竞争功能无法有效发挥。这就需要国家权力机构通过法律或政策等手段对市场进行干预，从而导致了反垄断法或反垄断政策的产生。无论是反垄断法还是反垄断政策，都是国家权力机构为了达到保护竞争的目标而制定的某种规则或规定，都具有某种程度的强制性。二者的不同之外在于，法律的刚性较强，并由专门的立法机构制定和执法机关执行，一旦制定和颁布就较难更改；相比之下，政策则刚性较弱，由行政机构制定和执行，它能够根据情况的变化进行调整。虽然狭义上的政策与法律是不同的概念，但是如果二者具有相同的目标，广义的政策可以将法律包括在内。现实中，有些国家的反垄断政策主要是以法律形式体现的，虽然具体名称不尽相同。例如，在美国反垄断政策主要以反托拉斯法体现，在日本则是禁止垄断法。
（一） 反垄断政策的定义
反垄断作为一项政策，在1890年写进法律，到现在已经一个多世纪之久。在这一个多世纪的时间里，美国反垄断的实践随着经济理论的变化而不断变化。从最初谢尔曼法颁布时，大多数经济学家仍然坚定地相信市场竞争，到20世纪30年代以后哈佛学派的SCP范式占据统治地位，经济学家开始相信政府有必要为纠正市场失灵而进行强有力的干预。但这一时期保护竞争的目标被法院解释为维持有效竞争的市场结构及保护竞争者。直到七十年代，以芝加哥学派为代表的效率目标逐渐被法院接受，美国的反托拉斯政策也从严厉的结构主义向效率目标转化。然而九十年代以后，新产业组织理论对于企业策略性行为的研究不仅进一步完善了哈佛学派的SCP范式，而且也对芝加哥学派的效率学说及其所提倡的宽松的反托拉斯政策提出了挑战，从而“将被芝加哥学派关上了的反托拉斯大门重新开启”(Baker，2002)。
从美国反垄断实践的发展可以看出，反垄断是一种不断地被锤炼和不断地被
重新定义的政策：它来源于在政治上和经济上对市场制度的信仰，也来源于关于竞争性市场不一定是自我维持和自我纠错的假设。反垄断政策还来源于如下担忧：通过勾结或排它性策略行为来创造垄断的努力可能会成功，因此政府干预符合公共利益。
依照WTO的贸易与竞争专家组及多数成员方的观点，“反垄断政策”是“反垄断法律与措施”的统称，其体现可以是综合反垄断法、含反垄断规则的部门法规或私有化政策等。关于反垄断政策的典型规定是为处理各种反竞争惯例（包括固定价格、瓜分市场或共享市场、串通投标与其他卡特尔安排、滥用支配地位、限制竞争的合并、排除新竞争者进入市场的供应商与分销商之间的纵向协议以及虚假广告等）提供救济。绝大多数的WTO成员方认为，反垄断政策的基础是通过约束各种反竞争的企业行为以保护和促进竞争性的市场结构与行为，从而使市场机制功能最大化；反垄断政策的核心目的则是在竞争者之间提供平等的竞争机会和竞争条件，改善资源分配，促进经济效率和提高消费者福利。一些日本学者认为所谓反垄断政策，是指为了有效促进作为市场经济基本原则的自由竞争，政府以规制垄断、卡特尔、不公正交易等为目的采取的政策总称。①禁止垄断法作为旨在促进企业间竞争，提高产业竞争程度的产业组织政策手段，属于限制性的“大棒”政策，即对企业的违法行为予以法律和行政制裁。通常的制裁措施包括罚金、限制、解散、撤销等等。国内有学者认为反垄断政策是产业组织政策的组成部分（江小涓，1996）。
本文认为，反垄断政策是市场经济国家为保护和促进市场竞争、限制个人、企业或政府部门的垄断行为而实施的一项基本经济政策。其核心目标是通过保护和促进市场竞争，确保市场竞争机制作用的正常发挥，从而提高生产效率和资源配置效率，增进消费者福利。反垄断政策是竞争政策的核心内容，是狭义的竞争政策，它作为对竞争结果的“事后调节”措施，通常以法律形式出现。广义的竞争政策则是指由政府制定的旨在调整市场结构、规范市场行为，维护市场公平的一系列规则和措施，包括反垄断政策、政府对国有企业的私有化政策、放松规制、政府削减对企业的补贴、减少不利于外国产品和外国生产者的政策等，而狭义的竞争政策仅指反垄断政策。
（二） 我国反垄断政策的主要内容
自从中国将社会主义市场经济体制确定为中国经济体制改革的目标，市场机制在资源配置中日益发挥着基础性的作用。在绝大多数领域，包括国有经济仍然占主导地位的电信、电力、航空运输等领域，已经初步形成了竞争机制，但我国仍然存在着大量的垄断现象。与西方发达国家不同，现阶段中国市场上的垄断势力并非主要源自私人部门的限制竞争行为，更多的是来自于政府部门滥用行政权 2
力形成的进入壁垒和市场分割（陈东琪，银温泉，2002）。随着对外开放的日益深入，中国已连续多年成为吸引外资最多的国家之一，拥有资金、技术、市场优势的跨国公司滥用市场地位限制竞争的现象日益突出。为了维护公平竞争的市场秩序，中国建立和完善反垄断政策势在必行。
1980年国务院颁布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》中，首次提出了反垄断的任务。1993年，第八届全国人大常委会就通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》，自此中国结束了没有竞争法的历史。此后，中国也陆续颁布了一系列旨在促进竞争、控制和消除某些限制竞争行为的法律和政府规章，如1997年通过的《中华人民共和国价格法》和1999年通过的《中华人民共和国招标投标法》中就有保护竞争、防止垄断的条款。部分省市也制定了规范不正当竞争行为的地方性法规。此外，针对经济生活中大量存在的以地方封锁和部门保护为目的的反竞争行为，2001年国务院公布了《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》，以打击地方保护主义，整顿和规范市场经济秩序。②
自2001年中国加入世界贸易组织以来，中国融入经济全球化进程的步伐加快。而且，为了应对日趋激烈的国内外竞争，中国政府越来越注重反垄断政策和竞争法规的制定与完善。2007年8月30日，第十届全国人大常委会第二十九次会议通过了被誉为“市场经济宪法”的《反垄断法》，这部法律从1994年就列入全国人大立法计划，在酝酿了13年之后终于出台。《反垄断法》从2008年8月1日起正式施行，该法具有很强的规范经济行为的效力，将进一步促进公平竞争，
③是中国维护市场竞争秩序最为重要的一部法律。归纳起来，经过20多年的发展，中国的反垄断政策主要包括以下几方面的内容：
（1）禁止垄断协议
中国《反垄断法》第13条规定：禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：固定或者变更商品价格；限制商品的生产数量或者销售数量；分割销售市场或者原材料采购市场；限制购买新技术、新设备或者开发新技术、新产品；联合抵制交易；国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。第14条规定禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（1）固定向第三人转售商品的价格；（2）限定向第三人转售商品的最低价格；（3）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。④
（2）禁止滥用市场支配地位
市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。中国《反垄断法》规定，经营者有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配 3
地位：（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的；（2）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3的；（3）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4的。同时规定，被推定具有市场支配地位的经营者，如果有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。⑤
该法规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易，或者只能与其指定的经营者进行交易；没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。
（3）控制企业合并
经营者集中是指经营者合并、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权，或经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权，或者能够对其他经营者施加决定性的影响。中国《反垄断法》规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。反垄断法第28条规定，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当做出禁止经营者集中的决定。第29条规定对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照《反垄断法》的规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。⑥
（4）禁止行政垄断
行政垄断是行政机关及其所属机构滥用行政权力实施的一种禁止、限制、排斥或妨碍市场竞争的行为。我国《反垄断法》规定，行政机关和法律、法规授权的拥有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品；不得妨碍商品在地区之间的自由流通。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动；不得滥用行政权力，通过采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构；制定含有排除、限制竞争内容的规定。⑦
另外，我国反垄断法还规定了适用除外，指出经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产 4
权，排除、限制竞争的行为，适用本法；农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。
（三） 我国反垄断政策实施面临的挑战与对策
我国反垄断法的制定和实施将对国家经济生活、企业的市场行为和消费者产生重要的影响，是一部规范国家经济秩序和市场竞争秩序的基本法律政策。但是，由于中国经济转型的任务尚未完成，再加上反垄断法本身存在这样或那样的不完善之处，因此在反垄断法在实施过程中会遇到严重的挑战。
我国反垄断法实施面临的首要问题就是反垄断执法机构的独立性和权威性问题。我国反垄断法从中国实际出发，明确规定了统分结合、虚实互补的双层反垄断执法体制：国务院反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作，保证反垄断法的统一实施。其主要职责是：研究拟定有关竞争政策；组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；制定、发布反垄断指南；协调反垄断行政执法工作等。多个国务院反垄断执法机构依照各自的职责和法律规定，负责反垄断执法工作。其中，国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的反垄断执法（价格垄断协议除外）等方面的工作；国家发改委价格司、价格监督检查司负责依法查处价格垄断协议行为；商务部负责经营者集中行为的反垄断审查工作。这种双层执法体制既维持了分散执法的现有格局，又具有一定的前瞻性，为今后的机构改革和职能调整留有余地，同时也弥补了法律条文对于执法权限划分模糊、重叠的不足。⑧
但这种双层执法体制也带来了一系列问题。首先，国务院反垄断委员会作为一个高层议事协调机构应该有一个具体的工作承担部门。这种多头执法与单一机构相比，必然导致执法成本高而效率低，各个执法机构之间不可避免的要产生管辖权的冲突。因此，在统一的反垄断执法机构建立之前，我国反垄断执法工作需要多家机构的有效合作和相互配合，建立资源共享、案件横向通报和征求意见制度，在具体认定标准的把握、处罚尺度的掌握、处罚程序的规范等方面进行有效协调，避免出现不同执法机构就同一问题得出相互矛盾的结论；其次，由于我国反垄断执法机构均附属于国务院各部委下面，因此缺乏权威性。尤其是国家发改委是制定和执行国家宏观经济政策的主要机构，作为其下属机构的价格司就很难保持其独立性。实际上，现在除美国因历史原因设立了司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会等两个并行执行反托拉斯法的联邦机构，各国反垄断法一般只有一个行政执法机关，如德国联邦卡特尔局、日本和韩国的公平交易委员会等。这些机关都是准司法机构，它们像法院一样，有自己的执法程序包括做出裁决的程序。如果当事人对反垄断执法机构的裁决不服，可以得到司法救济；最后，反垄断执 5
法机构与行业监管部门之间的关系也难以协调。如果在反垄断问题上，各监管机构在其各自监管的行业都享有排他性的管辖权，反垄断执法机构将会成为一个摆设。因为现实经济生活中的垄断行为相当多地来自这些被监管的行业。它们在被监管企业和消费者的争议中往往站在被监管者的立场上，成为被监管者的“保护伞”或者“俘虏”。在我国，被监管的企业基本都是大型国有企业，这就更有理由怀疑监管者能否在被监管者和消费者的争议中保持中立和独立的态度。现在，世界各国反垄断执法机构一般都有权处理被监管行业的限制竞争问题，我国也应该做出类似规定。至少应在反垄断法中规定，有关部门或者监管机构调查处理限制竞争案件时，应征求反垄断法执法机构的意见。
为了有效执行反垄断法，我国应建立一个直属国务院的反垄断委员会，把现有商务部、发改委和国家工商总局的反垄断职能统一整合到反垄断委员会，使其不仅具有协调权，还具有实质性的执法权。事实上，这个机构除了执行反垄断法，还可执行反不正当竞争法，因为二者都属于反垄断政策。此外，反垄断执法机构作为隶属于国务院的行政机关，不应当拥有终局效力，但也不能过多地依赖于法院的最终裁决，这有悖于反垄断执法机构的准司法性。可以规定对于地方反垄断执法机构的裁决不服的，可以向中央反垄断执法机构申请复议。而对于中央反垄断执法机构直接裁定和复议裁定的案件不服的，可向人民法院起诉。也就是说，复议是提起诉讼的必经程序。
我国反垄断法实施面临的第二个挑战就是行政垄断。行政垄断仍然是我国目前垄断的主要表现形式，它严重制约了经济的发展，已成为中国经济长期持续高速增长的最大的制度性瓶颈。因此，需要通过反垄断法对行政垄断行为进行限制，以便为经济主体创造平等的竞争机会。我国反垄断关于禁止行政垄断的规定虽然表明了立法者对行政垄断持坚决反对的态度。但我国反垄断法对地区性行政垄断的规定较为详细，对行业性行政垄断的规定轻描淡写，而且对行政垄断规定的违法责任轻，根据反垄断法第51条的规定，行政机关和公共组织滥用行政权力，实施排除或限制市场竞争行为的，由其上级机关责令改正。由违法者的上级机关处理行政垄断行为是不合理的，因为行政性限制竞争行为本质上是一种歧视行为，存在着保护地方企业或者保护个别国有企业的经济动机。这就使政府上级部门在其下级机构与非国有企业或者与来自其他地方的企业之间的争议中，很难保持中立态度。另外，上级政府机构既不是专门机构，也不是特定的司法机构，这些机构的工作人员一般不会有很强的反垄断意识，也不会对反垄断法有深刻理解。因此，它们一般不能对下级机构的限制竞争行为进行有效的监督和检查。
再次，如何与我国的产业政策协调也是我国反垄断法实施后必须面临的问题。由于我国处于由计划经济体制向市场经济体制的转型时期，行政管理的治理 6
惯性很容易使得产业政策而不是反垄断政策成为政府的优先选择。这也导致我国反垄断政策远远滞后于产业政策的发展。但在新的经济、制度背景下，产业政策的作用空间已经被大大压缩了。要想从根本上提高我国企业的国际竞争力，必须允许产业自由进入，避免企业的反竞争行为和政府对产业竞争的不当限制。因此，我国在反垄断法的实施过程中，必须确立反垄断政策优先的原则。但考虑到我国目前各行业集中度普遍不高和缺乏国际竞争力的现状，需要通过企业的兼并、重组来扩大生产规模，提高国际竞争力。我国反垄断法第5条规定，经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模。反垄断法第7条规定：对于国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业及依法实施专营专卖的行业，国家对这些行业的经营者的合法经营活动予以保护的同时，对它们的经营行为及其商品和服务的价格进行监管。这说明包括自然垄断行业在内的国家经营的事业也是反垄断法所规制的对象范围。因此，如何协调好反垄断执法机构与行业监管机构之间的良性合作关系就是反垄断执法中的一大难题。应该在立法与执法过程中加强反垄断执法部门与行业监管部门的协调工作，应该充分利用反垄断法适用除外和合理原则来兼顾国家的产业政策。
最后，反垄断法作为规范市场竞争秩序的“经济宪法”，还需要尽快建立相关的立法细则或司法解释。例如反垄断法第55条规定，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。但是，对于具体什么样的行为属于滥用知识产权排除、限制竞争的行为？就需要司法解释。第21条规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。新组建的国务院反垄断委员会2008年8月1号发布了首个配套规定《关于经营者集中申报标准的规定》。《规定》分两项规定了需要申报的经营者集中的标准。2010年12月29号，国家发改委制定并公布了《反价格垄断规定》和《反价格垄断行政执法程序规定》。两部规章自2011年2月1日起实施。 其中，《反价格垄断规定》共29条，对价格垄断协议、滥用市场支配地位和滥用行政权力排除限制竞争等三类价格垄断行为的表现形式和法律责任作了规定。同时还规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，不得滥用行政权力，强制经营者从事价格垄断行为，或者制定含有排除、限制价格竞争内容的规定；不得对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准或者规定歧视性价格。⑨《反价格垄断行政执法程序规定》对举报受理、调查措施、依法处理、中止调查、责任豁免以及价格主管部门的责任等，作了明确规定。⑩总之，在反垄断法的规定很原则的情况下，垄断协议、滥用市场支配地位以及控制经营者集中等各方面的规定都需要释义性的配套细则。可以预见，国务院反垄断委员会和反垄断执法机构在这些方面还有很长的路要走。
参考文献：
①大阪市立大学经济研究所,经济学辞典[M].日本岩波书店，1989:1105．
②冯晓琦，万军:中国转轨时期的产业政策与竞争政策[J].《经济问题》2005（7）, 21.③郭连成: 刁秀华,经济转轨国家竞争政策及其效用分析:以中国和俄罗斯为研究视角[J].国外社会科学，2008（4），33．
④王晓晔，中华人民共和国反垄断法详解[M].知识产权出版社，2008:314-315.⑤王晓晔，中华人民共和国反垄断法详解[M].知识产权出版社，2008:315-316.⑥王晓晔，中华人民共和国反垄断法详解[M].知识产权出版社，2008:316-317.⑦王晓晔，中华人民共和国反垄断法详解[M].知识产权出版社，2008:318-319.⑧王磊．中国反垄断法的亮点、挑战与对策[J]．中国工商管理研究．2008（4），20．
⑨张平，中华人民共和国国家发展和改革委员会令（2010年第7号）[EB/OL].中华人民共和国国家发展和改革委员会网站，http://www.daodoc.com..⑩张平，中华人民共和国国家发展和改革委员会令（2010年第8号）[EB/OL].中华人民共和国国家发展和改革委员会网站，http://www.daodoc.com..
