福鼎市法院民一庭关于道路事故人身损害赔偿若干问题的解答意见
编者按：《中华人民共和国侵权责任法》已于2010年7月1日开始实施。鉴于我是交通事故还赔偿案件在侵权案件中所占比例较大，审判实践中不断出现新情况新问题，两级法院在审理道路交通事故损害赔偿案件中遇到很多新问题、疑难问题。为此，我院民一庭在收集了两级法院相关民事审判疑难问题的基础上，形成了一些解决问题的意见和建议。先将这些意见整理归类，供我市法院民一庭忽然人民法庭审判人员参考，有不同意见请来函。
一：误工时间根据治疗的医疗机构出具的证明确定或者计算值定残日前一天，误工时间如何认定？支持残疾赔偿金后是否还需支付之后的误工费？恶意挂床行为任何处理？
答：误工费的及算在实践中较为混乱，提出以下参考标准：
1、仅门诊治疗的，一般按照门诊时间天数计算误工时间；
2、经住院治疗，医疗机构或司法鉴定机构为出具建议休息意见的，一般计算住院期间的误工费；医疗机构或司法鉴定机构有出具建议休息意见的可以医疗机构过司法鉴定机构建休得期限计算误工费；
3、一次治疗终结出院，受害人经司法鉴定构成伤残等级的，误工期限根据上述
1、2点标准确定的误工期限为准，但最长不宜超过从事故发生之日起至定残日前一天止的期间；一次治疗未终结出院，根据上述
1、2点标准分阶段确定误工时间；
4、已支付残疾赔偿金后，一般不再支付定残日之后的误工费；
5、“挂床”：医院实际义务治疗方案，但患者由于自身故意不办理出院手续，或者由于或者未缴清费用而医院不予办理出院手续的，即所谓“挂床”的情况，应结合病历、长短期医嘱单的治疗方案，合理认定住院期间；
6、首次伤残鉴定的结论经再次鉴定被推翻，而后一份鉴定的结论仍然为构成伤残的，误工期限的计算应上述1-4点为准 ，其截止日期一般不超过第一次鉴定前一日。
二：如何认定受害人有固定收入的误工费？如何计算无固定收入人员的误工费？
答：有固定收入的举证责任由受害人承担，但审判实践中对证明标准要求不一，我们认为，一般应当有受害人提供以下证据：
1、所在职单位的营业执照，
2、事故前三个月或六个月的工资单，
3、病休期间有无发放工资或其他收入的证明，以证实其实际减少的收入，无法提供以上证据的，一般认定为无固定收入，可以参照福建省相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费。无法认定行业的，一般参考农林牧渔业（农业人口）或者职工平均工资（城镇人口）确定误工费。但是，受害人自行认可的工资标准低于法定标准的，按照受害人自行认可的标准计算误工费。日平均工资标准=年平均工资标准÷12个月÷21.75天/月 三：如何认定已退休人员的误工费？特别是单位出具证明退休人员仅上班一个月既发生事故后就未再上班以及财会人员或执业医师资格证退休后在多个单位上班领取多发工资的情形？
答：误工费的赔偿依据受害者举证实际收入是否减少来确定，对受害者的年龄没有作出特别的规定。我们认为，在计算受害者误工费时，应视案件具体情况，根据当事人提供的与受害人的健康状况，退休后的实际工作情况等有关的证据确定是否存在误工费损失。但在审查已退休受害者提供的证据时应严格审查证据的真实性及证明力等，对特殊行业多处务工的从业人员一般应按照行业职工的平均工资标准确定赔偿上限。
四、如何计算护理费? 答：护理人员无固定工作或雇佣护工，按照当地护工同等级护理劳务报酬标准计算，实践中各法院确定当地护工同等级护理劳务报酬标准不一。我们认为，
1、无固定收入的护理人员或者雇佣护工的，住院期间护理费标准按50—80元/日掌握，在市区住院的可以就高，在县城或农村住院的就低。住院期间需特别护理，护理费支出有医院盖章出具证明的，可以支持。出院后有医院证明需要继续护理的，一般在50元/日标准以下酌情认定护理费。
2、按福建省居民服务和其他服务职工平均工资/ 365天认定日平均工资，应以日平均工资标准乘以护理天数，其中护理天数应按实际天数计算，即既包括休息日，也包括法定节假日。
五、住院伙食补助费标准如何确定？
答：住院伙食补助费系因受害人住院治疗，伙食费支出超过其原在家标准，对超过部分予以补助，补助标准参照当地国家机关一般工作人员的出差标准确定。我们认为，参考《福建省省直行政机关和事业单位差旅费管理办法》的相关规定，建议受害人到住所地所在直辖区以外地区住院的，伙食补助费标准为50元/天为宜，在市、是市辖县、农村当地住院标准为15元/天为宜。
六、交通事故致残的当事人应当在什么时候提出伤残 评定申请？ 答：当事人应交通事故致残的，应当在治疗终结后，由具有资质的伤残鉴定机构评定伤残等级。评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗中介为准。有的受害人病情未稳定、或未进行二次手术情况下，自行委托鉴定机构作出伤残等级评定；有的受害人在一次治疗终结或者二次手术出院后，半年甚至
一、两年才进行伤残等级评定，对伤残评定时机的程序设置，审判实践中标准不一。我们认为，在赔偿义务人对受害人申请鉴定时间提出异议时，确定一个相对合理申请鉴定期限是必要的。受害人一次治疗终结，无需进行二次手术并无特殊事由的一般在三个月期限内提出鉴定申请较为合理，超出三个月才申请鉴定的，应由当事人就延后申请鉴定作出合理解释，无法作出合理解释的，误工费计算一般不超过出院后的三个月；一次治疗未终结需要二次手术的，在二次手术前已申请鉴定并作出伤残等级评定，赔偿义务人认为评定时机未成熟，不认可评定结果的，可以采纳该鉴定结论，影响鉴定结果的，对鉴定结论不宜采纳，以实际的误工时间来确定误工费，并告知其二次手术出院后尽早申请鉴定。误工期限计算至定残日前一天的前提是构成“持续误工”，而是否构成“持续误工”，应根据案件情况具体分析。特殊病情的结合实际情况确定申请鉴定的合理期限。
七、如何结合残疾器具配置机构出具的意见认定残疾生活辅助具费赔偿的问题？
答：目前，未有残疾辅助器具的更换周期和赔偿期限明确的规定，残疾辅助器具的配置领域亦现有有资质的鉴定部门，实践中一般按照配置机构的配置意见来认定相关事实。但配置部门为了部门利益出具更换周期和期间的意见比较随意，造成多数法院对赔偿年限判决不一，有的仅判决一个更换周期，有的判决两个实际年龄认定期限，只是赔偿数额差距很大。我们认为，判决周期过短，会导致受害人权益无法得到保障，判决周期过长，客观上使赔偿义务人陷入债务危机，福建省人力资源和社会保障厅于2009年颁布的《福建省工伤职工配置辅助器具管理办法（试行）（闽人社文【2009】76号），对因工伤引起的辅助器具配置项目和指导价目作出了价格限额指导，执行期限自2010年1月1日起至2010年12月31日止。我们建议，审判中可以结合配置机构的配置意见并参考该指导中对残疾配具的价格限额
使用年限的意见，结合受害人的年龄、赔偿义务人的赔偿能力等因素，酌定支持2-3次更换周期，其他可能发生的费用待实际发生后另行解决。
八、《道路交通安全法》第七十六条以及《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定中未对诉讼费用的承担问题作出规定，但机动车交通事故责任强制保险条款中又规定了保险公司不承担诉讼费，故保险公司是否应当承担一审诉讼费？
答：依据国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条关于：“本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险”的规定，机动车交通事故的受害人人身伤亡、财产损失承担保险限额的赔偿责任，一般应理解为不包括被保险人的因肇事事故所产生的其他损失。保监会统一制定《机动车交通事故责任强制保险条例》第十条第
（四）项约定，因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用，交通事故责任强制险不负赔偿和垫付。因此，我们认为保险公司因承担承保交通事故责任强制险而参加的诉讼，保险公司所承担的赔偿额时在限额范围内先行偿付，在判决保险公司承担交通事故责任强制险责任后，不宜判决保险公司承担依法应由被保险人负担的诉讼费用。但保险公司怠于履行或拒绝履行因承保交通事故责任强制险，可以按照诉讼收费管理办法的规定，判决其在败诉的范围内负担相应的诉讼费用。
判决保险公司承担一审的诉讼费，参考一下情形：
1、被保险人或受害人已备齐理赔资料向保险公司提出请求遭拒。
2、公安机关交通管理部门已依法通知保险部门垫付，但保险公司拒绝垫付引起的诉讼。
3、保险公司一审抗辩认为不应当承担交强险范围内的赔偿责任。
九、未按照国家法律规定投保机动车第三者责任强制保险，发生交通事故造成损害的，应当先由机动车所有人在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿，由实际侵权人承担连带赔偿责任；还是应当由实际侵权人承担赔偿责任，由机动车所有人在机动车强制保险责任限额内应承担连带 赔偿责任？
答：根据国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》规定，投保第三者责任强制险时车主的法定义务，车主未投该保险，存在过错，应当承担相应的责任。实际侵权人因侵权造成他人损害应当承担损害赔偿责任，机动车所有人因违反法定义务应当承担连带赔偿责任。事故双方均为机动车，且均未按规定投保交强险的，直接按照道路交通安全法七十六条第一款第
（一）项的规定承担赔偿责任。
十、交通事故中，肇事者所垫付赔偿款已超过其应承担的赔偿限额，而受害者起诉标的已将垫付款扣除，应如何处理？
答：我们认为，肇事者所垫付赔偿款超过其应承担的赔偿数额，肇事者要求返还的，因保险公司对交强险责任限额内的损失均应赔偿，肇事者代保险公司先行垫付赔偿款，保险公司均应返还。我们认为，肇事者因其侵权行为先行电负赔偿款，垫付的赔偿款可基于保险合同向保险公司或向受害人另行主张权利，审理涉及该问题案件时，可以在判决中查明该事实并告知，保险公司或受害人同意同案处理的，可一并处理。
十一、机动车肇事者被追究刑事责任后，应否对单独提起民事诉讼的受害人赔偿精神损害赔偿金？
答：关于该问题目前实践中存在两种观点。第一种观点认为，根据最高人民法院2002年《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》精神，肇事者已被追究刑事责任的，受害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。因此，对受害人单独提起精神损害赔偿民事诉讼的，依法不予受理，已经受理的，应当裁定 驳回该项起诉。第二种观点认为，2004年最高人民法院《关于审理人民法院是否受理刑事案件被告人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》失去法律效力，且自《关于人身损害赔偿若干问题的解释》施行后，全国各地法院已有在受害人另行提起的民事诉讼案件中对已被追究刑事责任的加害人判决其承担精神损害赔偿的案例。故可根据肇事者的过错程度、受害人遭受的损害及当地的平均生活水平，判决已被追究刑事责任的肇事者赔偿相应的精神损害抚慰金。我们认为i，福建省高级人民法院（2010）闽民申字第102号民事裁定书裁定，对于受害人在刑事案件审结后另行提起净胜损害 赔偿民事诉讼的情况，应当严格适用《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神帅 赔偿民事诉讼问题的批复的规定，不予受理。 十
二、受害人未在举证期限规定的时间内增加诉讼请求，但在一审庭审时当庭增加诉讼请求，该请求又是判决可能支持的，对方当事人不同意该诉讼请求的变更，如何处理? 答：实践中，我省上一年度统计数据一般在本年度的第一季度后才公布，导致当事人在起诉时只能依据上一年度标准提出诉讼请求，已经发现很多当事人未在法庭辩论终结前明确增加、变更诉讼请求的情形下，一审法院自行调整赔偿标准导致当事人上诉案件。我们认为，在当事人未增加、变更诉讼请求时法院自行调整赔偿标准并不妥当，但从有利受害人利益出发，可以在法庭之前或开庭时做好引导，告知当事人可以变更诉讼请求，并同意其增加诉讼请求，同时征询另一方当事人是否要求合理举证期间。当事人在开庭前要求增加与损害赔偿项目的可参考以上处理方式。
十三、一起交通事故致多人受伤，其中一人先行起诉，其他受害人尚未起诉，对保险公司赔偿责任如何处理？
答：对同一事故多人受害的案件，建议可按如下程序处理：
1、部分受害人起诉时，只要其起诉符合受理条件 ，即可以受理，而无需等待其他受害人起诉。
2、审理部分受害人起诉的案件时，可以根据事故认定书上受害人的名单，向其他受害人或其近亲属发出限期起诉通知书，等待限定期限届满后再行开庭审理。
3、限期期满后，可以把所有早期限内起诉的案件合并为一个案件开庭、调解或判决。根据各受害人的损失，公平的按比例确定保险公司对已起诉的各受害人应赔偿额数额。
4、保险公司承担责任后尚有余额，逾期起诉的各受害人仍可以要求保险公司在余额的范围内承担责任。对逾期起诉的各受害人不再合并处理。
十四、受害人可根据2009年10月1日起施行《中华人民共和国保险法》第六十五条关于 “保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任时确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者配查了那个保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权究其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金“的规定直接要求被告保险公司在商业险范围内承担责任？
答：我们倾向仅审理交强险，超过交强险部分判决由侵权人承担赔偿责任。《保险法》并未完全推翻合同的相对性，直接赋予受害人在商业第三者责任险项下赔偿时，应举证证明由特别约定或被保险人怠于向吧唧哦现任索赔的证据。因此，不宜全盘受理受害人在商业险下对保险公司提出的索赔，应当审查受害人是否有《保险法》规定的起诉资格，符合法定情形的，可以一并受理交强险和商业险。在投保人和保险人一方同意，并由保险公司保险理赔数额确定后，可以一并受理。
十五、一起交通事故存在多个保险公司均应在责任强制险限额内承担赔偿责任，如何分配各保险公司的责任? 答：我们认为，根据《道路交通安全阀》第七十六条规定，保险公司承担的是法定责任，因此，在多个车辆致人损害时，保险公司在保险限额内承担赔偿责任，但保险公司的责任并不以被保险人的过错责任大小为依据。因此，对赔偿金额未达到各保险公司在强制险限额范围内应承担赔偿数额之和的，由各保险公司平均承担赔偿责任；对赔偿金超过各保险公司在强制险限额范围内应承担赔偿数额之和的，则各保险公司分别在强制险限额范围内承担赔偿责任。在无责方保险公司和有责方保险公司之间却又赔偿数额时，注意区别强制险限额的不同。 十
六、发回重审案件，应当按照第一次庭审辩论终结时的计算标准还是按照最后一次庭审辩论止的标准计算相关赔偿数额？
答：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款的规定：“‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。” 我们认为，受害人的伤残情况或者死亡原因经常经历多次鉴定、多次开庭，或者经发回重审，导致案件审理时间长达几年以上。此类案件应按照原告第一次起诉时一审法庭辩论终结时的上一年度的有关标准计算相关赔偿金。
十七、如何掌握额“暂时达到一年以上及主要经济来源于城镇”判断标准？ 答：在司法实践中，损害赔偿案件不能简单地以受害人户籍所在地判断适用“农村居民”还是“城镇居民”赔偿标准，应当从经常居住地、工作地或者薪酬获取地，生活消费地等方面进行研究，并结合户籍情况综合考虑。我们一般掌握的标准时，在城市经商、务工，且在城镇暂住达到一年以上的，应当按照当地城镇居民的有关标准计算人身赔偿金。对于暂住达到一年以上及主要经济来源于城镇的判断标准，可以结合以下几个标准掌握：当事人提供下列证据之一的，可以认为交通事故受害人在发生交通事故时已在城镇居住一年以上：(1)两份以上时间相继、时间相加在一年以上，且其中一张尚在有效期内的暂住证；（2）经常居住地的派出所出具的暂住时间达一年以上的书面证明；（3）经常居住地居民委员会出具的暂住时间达一年以上的书面证明且有相应房屋租凭或其他相应的证明材料；（4）受害人为产权人的城镇房屋产权证明文件或虽未获得产权证但入住城镇房屋已达一年以上证明。（5）其他可以证明受害人已在城镇居住一年以上的证据。当事人提供下列证据之一的，可以认为交通事故受害人在发生交通事故时主要经济来源于城镇：（1）与住所地在城镇的用人单位签订的劳动合同及用人单位合法证明文件；(2)受害人在城镇从事合法经营的工商登记证件；（3）其他证明材料。
另外，随着城市化、工业化的进程，农村大量土地被征用，产生户口性质未变更登记的大量失地农民，在审理此类案件时，既要审查受害人的户籍登记情况，又要结合土地被征用的证据及在土地征用后所从事工作等情况，合理认定是否适用城镇居民标准。
十八、如何认定“城镇“？
答：人身损害赔偿解释中“城镇居民”如何界定在实践中存有争议。一般来说，“城镇居民”是指在一定时间里，在城镇居民的相对稳定的，而且其经济收入、生活与居住地密切联系的人。 城镇指的时什么？国家统计局即将开始全国城镇住户调查，调查范围为居住在城镇区域范围内的常住户，城镇 包括国务院批复的《统计上划分城乡的规定》中得城区和镇区。城区指在市辖区和不设区的市，区|市政府驻地的实际建设连接到的居委会和其他区域。镇区是指城区以外的县人民政府驻地和其他镇、政府驻地的实际建设连接到的居民委员会和其他区域。与政府驻地的实际建设不连接，且常住人口在3000人以上的独立工矿区、开发区、科研单位、大专院校等特殊区域及农场、林场的场部驻地也视为镇区。
审判中所使用的上一年度损害赔偿有关数据均根据福建省统计局每年发布的《附件统计摘要》的相关数据认定，因此，审理实践可以参考国家统计局认定城镇的标准。008 十
九、交强险案件中保险公司在交强险范围内承担赔偿责任，判决主文应当如何表述？
答：目前，此类案件判决主要有两种 表述方法：
1、认为保险公司依照《交通事故安全法》第七识六条的规定，在交强险限额内直接判决保险公司承担赔偿责任；
2、判决赔偿义务人承当赔偿责任， 保险公司在较强范围内承担赔偿责任。我们认为，根据《道路交通安全法》第七十六条的规定，保险公司对第三人的责任时一种法定责任，当事人对保险公司可以行使直接请求权，因此，在当事人列保险公司为共同被告的情形下，可直接判决保险公司在交强险责任范围内承担赔偿责任，但要注意根据交强险条款列明的各项赔偿项目，分项计算赔偿数额。如：本判决生效后××日内，某保险公司给付受害人死亡伤残赔偿金（根据案件情况确定具体赔偿项目）×××元、医疗费用赔偿金×××元、财产损失赔偿金×××元，共计×××元。
二
十、根据最高院（【2008】民他字第25号复函）“精神损害赔偿与物质损害赔偿在强制责任 保险限额中赔偿中的赔偿次序，请求权人有权进行选择。请求权人选择优先赔偿精神损害，对物质损害赔偿不足部分有商业第三者责任险赔偿”，实践中受害人诉请赔偿总额超过交强险金额时，诉讼请求一般未明确精神损害抚慰金是否在交强险范围内赔偿，仅要求保险公司在交强险氛围内承担连带赔偿责任，但对投保人而言精神损害抚慰金是否在交强险范围内赔偿具有极大的意义，要求在判决主文明确交强险赔偿的范围，如何处理该问题？ 答：我们认为，根据最高院的复函精神，强制责任保险赔偿物质损害和精神损害的次序应当由请求权人选择行使，审理此类型案件，可由法官主动告知请求权人该项法律规定，由其选择是否行使;请求权人未明确要求的，投保人要求明确精神损害抚慰金在交强险范围内承担，目前没有明确的法律依据。
二十一、审判实践中，具体如何把握精神损害赔偿抚慰金的标准？ 答：根据省院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件疑难问题的解答》：根据我省的经济发展状况和生活水平，并结合审判实践经验，一般情况下，可以参照以下标准：
（一） 受害人遭受轻微伤害请求精神损害抚慰金的，人民法院不予支持；
（二） 受害人遭受一般伤害未构成伤残等级的，精神损害赔偿抚慰金在1000元至5000元之间酌定；
受害人遭受的伤害已构成伤残等级的，精神损害抚慰金在5000元至80000元之间酌定：
（四）受害人死亡的精神损害抚慰金在50000至80000之间酌定。
个别案情较为特殊的案件，精神损害抚慰金数额，可以不受是那个数标准限制。
同时考虑以下因素：
（一） 侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二） 侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三） 侵权行为所造成的后果；
（四） 侵权人的获利情况；
（五） 侵权人承担责任的经济能力；
（六） 受诉法院所在地平均生活水平
受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任，但不能按责任比例承担。
二十二、在《侵权法》中未规定被抚养人，是否计算，如何计算？受害人语气被抚养人得住所地（或经常居住地，下同）不同，以为城镇，以为农村是，被抚养人生活费应以何为标准？
答：最高院《关于适用若干问题的通知》第四条：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》地二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。我们认为，被抚养生活费应按照规定计算后并入残疾赔偿金或者死亡赔偿金，不论受害者是伤残还是死亡，“被抚养人生活费”都是受害人伤残或死亡后导致的收入损失，而非被抚养人的直接损失，故判断被抚养生活费时，不论被抚养人得住所地在何处，均应以受害人的住所地为标准。
二十三、多处伤残时的残疾赔偿金应如何计算？
答：伤残实际赔偿总额=伤残赔偿总额×赔偿责任系数×（几个伤残等级中最高一处伤残赔偿指数﹢第二处伤残赔偿附加指数﹢第三处伤残赔偿附加指数﹢„„最后一处伤残赔偿附加指数）
1、伤残等级与伤残赔偿指数的对应关系为：
一级：100%；二级：90%；三级：80%；四级：70%；五级：60%；六级：50%；七级：40%；八级：30%；九级：20%；十级：10%；
2、伤残等级与伤残赔偿附加指数的对应关系为：
一级：0；二级：10%；三级：9%；四级：8%；五级：7%；六级：6%；七级：5;八级：4%；九级：3%；十级：2%；
三处以上（含三处）伤残时的赔偿附加指数不得超过10%，对累加超过10%的只能按10%计算。
二十四、对于醉酒、无证驾驶等违法驾驶行为，保险公司是是否较强险内承担赔偿责任？
答：根据省院民一庭《保险公司对驾驶人醉酒驾驶造成的第三人身伤害是否应承担交强险赔偿责任》的意见，我们认为，对于醉酒、无证驾驶等违法驾驶行为，由保险公司在机动车第三责任强制保险则热限额范围内予以赔偿，保险热播自向第三者赔偿之日起，有权交通事故责任人追偿，保险公司的赔偿限额可以比照《侵权责任法》地五十三条“机动车驾驶人发生交通事故后逃逸，该机动车参加强制保险的，有保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿”执行，即“财产损失赔偿限额”之外的项目范围--“死亡伤残赔偿限额，医疗费用赔偿限额“。
（三）
