谢晖：经验事实与制度理性（安排）
按：这是4月30号我在四川广安举办的“新时期调解创新与理论学术研讨会”上的发言。和前两天贴出的两次会议上的发言内容之间，也有某种“意义叠合与衔接”，事先没录音，仅通过记忆整理并发表在此。期待诸位的理性批评。
谢谢主席！感谢广安市委政法委和广安市司法局以及徐昕教授的邀请！
首先在这里向大家表示歉意！本来会议安排我在上节发言的，但来到圣人的家乡，不看看圣人小时的居处，感到有些遗憾，所以临时做了调整，改到这个单元发言，破坏了事先安排好的发言秩序，所以，向各位道歉！
通过上午的会议，我觉得事先准备要讲的这个题目，和今天的会议主题有些差距，不如结合我今天思考的一些问题，连同我最近一直在思考的一个问题一起，和大家交流一下。这个题目就是“经验事实与制度理性（安排）”。我讲如下几个问题：
一是经验事实与制度理性的关系。自从改革开放以来，特别是最近二十年来，我国进入一个到处有试验、从而也到处有经验的国度。各种各样的经济经验、行政经验和司法经验，经常充斥新闻、报端，几乎是县县有经验、甚至乡乡有经验。这种特别关注经验的现象，又构成了近二十年、甚至改革开放以来的一种独特的文化现象。它和“摸着石头过河”、“不论白猫黑猫、抓住老鼠的就是好猫”这种经验理性的倡导有很大关联。即使在人民调解领域，也照样产生了一系列经验。除了今天令我颇有收获的广安经验之外，我还记得在山东工作时，该省司法厅曾推出过著名的凌县调解经验。我甚至曾经跟踪观察过这一经验。这种经验事实的不断创生，对我国的各项改革事业而言自然受益非浅，但如果一个国家总是满足于这种经验事实，而不想方设法把这种经验事实上升为制度理性和安排，就不足以表现人的反思性、能动性和主体性。对经验事实的制度提升，我想，这和早上於兴中教授所讲的对它的学理提升一样重要，并且在一定意义上具有同样的思维过程。
具体到广安经验，既然这一经验在实践中具有如此好的效用，那么，就需要把它从经验事实转化为制度理性和安排。在目前我国的制度上，像广安这样的城市是没有地方立法权的，这不同于联邦制国家和地方自治权很大的一些单一制国家，所以，要将广安经验这类比较成熟的经验事实上升到制度理性和安排，就需要要么走国家立法的路子，显然，这种情形很不容易，毕竟国家立法的启动是一件复杂且耗时的作业。要么是在四川省内立法，我想，这显然是一个可以考虑的问题。正像早上徐昕教授所建议的，我也建议在座的四川省有关部门的领导同志们，在四川地方立法中能充分考虑把包括广安经验在内的一些成熟经验，表达为一省范围内的制度理性和制度安排。
与此相关我还想讲第二点，那就是行政扩权与行政受制的关系问题。人民调解，本来是公民面对纠纷，所自愿选择的纠纷解决之路。但是，现在，各个地方政府、特别是地方司法行政当局纷纷介入了相关的调解，特别是组织相关的调解机构，健全相关的调解措施。换言之，如果没有地方行政当局、特别是司法行政机关的参与，自治的人民调解就得不到应有的重视和关注。这使得以大调解名义出现的人民调解，有了浓重的官方色彩。这种情形，我曾经指导过的一位学生桑本谦在研究山东“凌县经验”的时候，曾把它概括为“官方主持下的调解”，发表在我主持的《民间法》上。我觉得，广安经验的很多内容也有这一特点。
那么，为什么行政机关热衷于参与这样的活动，除了行政本来的要求之外，我们应不应当从利益视角关注这一问题，即当行政机关积极地参与这种活动时，两造的收益是什么？行政机关的收益是什么？国家的收益是什么？如果不进行这种利益视角的比较和考量，或许我们对相关问题的认识就是浅层的。我在山东工作期间，当地司法行政当局曾积极推出过多个很有影响的经验，我也曾坦率地问过当时当地的司法行政官员：在这些倡导背后，有没有司法行政机关刻意扩权的意图？大家知道，我国司法行政机关的地位、职能是比较尴尬的，除了法制宣传、律师管理以及狱政管理（而狱政管理还设有专门的监狱管理局）之外，它的其他职能，和其他行政机关相比较，少得可怜。所以，司法行政机关通过总结各种经验，进行行政扩权，也完全可以理解。
但是，我国恰恰是一个行政权力已经无所不在、无孔不入的国度。历史上，中国的直接行政管理只到达县这一级，县以下则是相对自治的；而自从民国以来，这一统治的手臂伸向乡这一级，如今，甚至连一个行政村负责人的产生，也往往不是村民自治的结果。更有甚者，某些地方的经验，甚至连村民家中如何叠被子、如何建马桶，也由官方出来指导、甚至强制命令，还美其名曰建设“新农村”、评比“文明户”。某地司法局推出的所谓“依法治家”（后来因某领袖提出“法治德治结合论”，又顺时应命，改为“德法双治、文明理家”）的经验，就典型地表明了行政权过分扩张的这种事实。如果行政权的扩张没有法律的明确限制，那么，看似“为民”的许多举措，反而只能促成一种“积极权利”和“积极自由”观念，而无法推动那种“消极权利”和“消极自由”的发展。我以为，这对公民社会和法治国家的建立而言，反倒是一种明显的威胁。
我想讲的第三点是领导指示与规范根据的关系问题。今天在听广安的朋友们介绍时，多次谈到广安经验得到了很多领导的肯定与关心。也就是说，在我们中国，不少经验事实，乃是在领导的关怀和指导下生长而成的，从而对相关举措的规范根据、法律依赖关注很不够。大家知道，这必然会存在一些风险，引申一下古人的话，就是“人在政举、人去政息”。记得山东陵县经验当年曾很得当时司法部长的赏识。高昌礼部长当时就题词说：“依法调解之路通天下”。但没想到，没过多久，他就在政坛“出事”了，因此，他所推崇的陵县经验，据我所知，尽管当地还在做，但作为一种风靡全国的经验，也因为部长的“出事”而烟消云散了。这不正说明我国诸多的经验事实上升不到制度理性的高度时，所存在的严重风险吗？
这一关系，其实仍然要进一步说明的是经验事实和制度理性及制度安排间的关系问题。大家知道，商鞅变法时期，因为其扎实的制度规定给秦国确实带来了实惠和实效，所以，尽管商鞅后来遭遇车裂的大刑，但他所导演的制度成果推出了一个虎视天下、君临四海的政治王朝，并且从此之后，“两千年来之政，秦政也”……至今我们在某些方面还享受着秦朝的制度成果，如“县制”在名称上的保留就是典型。而今天，正如早上我在主持时针对一位发言者的发言是所强调的，自共和国成立以来，我国在“制度技术”的精度上，既赶不上近代以来的西方人，也远远不及中国古代人。因为我们奉行的不是制度治国。这就导致在社会秩序运作的很多方面，我们都把领导人的感觉、指示、支持等
3放在第一位，而把相关经验的规范依据、制度依赖放在其次，从而一种经验事实，来时轰轰烈烈，去时无影无踪。这进一步提示我们在经验事实基础上，关注制度建设的重要性，在领导支持的背景下，寻求相关经验的规范根据，或者及时把这种经验转化为制度理性的重要性。
当然，我国各地方对经验事实的制度转化，因为地方自治的几乎不存，如果一例经验得不到有立法权的“上面的”重视，就只能停留在经验阶段。对这个问题，我前些年在“地方自治与法治”这样的讲题中做过专门、系统的论述。但要彻底解决这一问题，却是一个牵一发而动全身的事情，期待一蹴而就，可能心急吃不了热包子。
我讲的第四个问题是人民调解与法治理念。在早上一些领导和学者的发言中，把调解和法治对立起来，强调只有付诸司法诉讼，才是合乎法治的；而没有付诸司法诉讼，由两造自主解决纠纷，或者两造自主选择第三人解决纠纷，是不符合法治的，尽管是很有效的。听到这样的发言，坦率说，我很纳闷，我也和相关发言者茶歇期间做了交流。这显然是我们长期以来把权利这一概念自觉不自觉地放逐于法治之外的结果。在法治世界，权利是法治的必然构成性要素，而且是最重要的构成性要素。司法作为法治秩序紊乱时的矫正机制，尽管很重要，但在法治构成中，必须依赖权利的路径而展开。既然权利是法治的最重要的构成性要素，就必须要强调主体对权利的自我处分。在遇到纠纷时，两造究竟选择诉讼，还是选择调解，这完全是他们权利的范畴，是公民对权利的行使方式，自然也是法治的题中应有之义。德沃金强调要认真对待权利，我们可以引申一下他的看法，在法治建设中，不认真对待公民对权利的自由处分，而只关注公权如何推进法治，其实仍然崇尚的是“压制性法”，而不是“自治性法”，更不是“回应性法”。
与此相关的问题是两造选择调解解决纠纷，其最终效力如何？如果两造先前接受了调解，过些时日又反悔怎么办？推广“大调解”的目的之一，就是想在时间上、费用上节约成本，但如果经过费时耗工所做的调解，最后两造又反悔了，导致竹篮子打水一场空，纠纷又要从诉讼重新做起，反倒会耗时费工、弄巧成拙。这也进一步说明对经验事实做制度化安排的重要性，也说明对调解问题做进一步制度处理的紧迫性和必要性。
总之，这次研讨会让我不仅增加了对广安经验的了解，而且启发了我思考更多的问题。樊坤老师发言时曾提到正式制度和非正式制度问题，我想，能否在这两个制度之间再分出一种制度类型来？那就是把官方的非正式经验作为第三种制度对待？很多年前就思考过这一问题，今天再提出来，供大家思考。再次感谢广安市委政法委、广安市司法局和徐昕教授。我的发言就到这里。谢谢！
