浅谈涉外婚姻之法律适用
一、概要
家庭是社会的细胞，是人们生活的基本单位。婚姻家庭关系不仅是基本的社会关系，也是各国婚姻家庭法律调整的重要对象。爱情和婚姻是没有国界的，不同国家的人民之间通婚和联姻的现象，自古以来便一直存在。在内国境内或在外国境内，都可能产生外国人和内国人之间以及外国人相互之间的婚姻关系。随着全球化浪潮的推进和国际交往的频繁，涉外婚姻的数量呈逐渐上升的趋势。而婚姻更多的反映了各国经济制度，历史文化传统，宗教信仰和风俗习惯等特点。涉外婚姻是指一国公民同外国人（包括无国籍人）的婚姻，包括涉外结婚和涉外离婚。在国际私法中婚姻家庭制度基本没有统一实体规范，主要靠各国冲突规范活统一冲突规范来调整。法院的司法管辖权在这个领域显的特别重要。公共秩序保留和法律规避问题也多出现在这个领域。
婚姻具有私益性和公益性的双重特点，就私益性方面来说，人们的婚姻关系是以婚姻当事人意思自治为基点进而发展成为婚姻家庭的形式；就其公益性方面来说，每个婚姻关系都以某一社会整体为背景和存在条件，并和政治、经济、文化等社会环境交互作用和影响。
二、涉外结婚的法律适用
婚姻成立，即结婚，指男女双方结成夫妻的法律行为，在其符合法律规定的条件时，才能成立有效的婚姻。从各国的婚姻制度来看，婚姻的缔结须符合法定条件才可成立合法有效的婚姻，这些条件即结
婚的要件，可分为两种，一为形式要件，是关于婚姻成立方式的要求，即结婚双方及有关第三方(指婚姻机关)为成立合法有效的婚姻而必须履行的外部行为或必须经过的程序；一为实质要件，指结婚的双方当事人必须具备的或必须排除的条件，是结婚当事人不可不具备的要件。许多国家将结婚的实质要件和形式要件分开，分别解决其法律适用问题。
1、实质要件：⑴适用婚姻举行地法：①“场所支配行为”原则；②既得权的保护；③关系到婚姻举行地的善良风俗和公共秩序；④简便易行。⑵分别或重叠适用当事人的属人法：结婚与当事人的身份地位密切相关。⑶婚姻举行地法和当事人属人法的混合：考虑了不同情况下适用不同的准据法，或以婚姻举行地法为主，在一定条件下适用属人法；或以属人法为主，在一定条件下适用婚姻举行地法，比较灵活和切实可行。
2、形式要件：适用婚姻举行地法:“场所支配行为”原则
二、涉外离婚的法律适用
（一）协议离婚与诉讼离婚
离婚是对已经存在的合法婚姻的废止，也就是解除男女双方由结婚而产生的权利与义务的法律行为。可见，离婚仅仅是男女双方婚姻关系的解除，是单独之诉，而因离婚引起的有关的财产分割、子女抚养等问题则不包括在离婚的法律适用范围内。
离婚的方式一般分为协议离婚和诉讼离婚。协议离婚是指婚姻当事人双方自愿离异，并就离婚的后果问题达成一致协议，经有关部门
认可而解除婚姻关系，故又称两愿离婚。由于协议离婚很大程度上取决于当事人的合意，由此产生的实质性的法律冲突较少出现，一旦有法律冲突出现亦属于诉讼离婚的管辖范畴，故各国出于对当事人意思自治的尊重，对协议离婚的内容鲜作规定，如瑞士、英国、加拿大、澳大利亚、古巴、秘鲁、美国大多数州、东欧一些国家的婚姻家庭法都没有规定协议离婚制度。允许协议离婚的绝大多数国家法律都规定只要夫妻双方出于自愿并就财产分配以及子女的抚养问题达成协议就应当准予离婚，只不过有些国家还需要履行一定手续，如我国需办理离婚登记，领取离婚证，交回结婚证。并且，已经离异的夫妻事后如果就财产分配或子女的扶养问题产生争议诉诸法院解决，这时也不再是离婚事项的诉讼而已转变为一般民事诉讼。
（二）涉外离婚法律适用的主要制度
离婚问题包括离婚的实质要件和形式要件，离婚实质要件主要指当事人之间或当事人一方具备哪些条件可以申请离婚或批准离婚，即离婚的理由；离婚的形式要件指婚姻关系合法解除的方式，即离婚程序。由于离婚的效力问题中包括离婚判决生效的时间问题、离婚判决对有关夫妻身份的影响问题等以及离婚后夫妻间的扶养义务、共同子女的监护等附属效果问题等等。各国对于这些问题规定的不同即产生了法律冲突。但是关于离婚的法律适用综合起来，大体有以下四种立法方式:适用法院地法、适用当事人属人法、选择或重叠适用当事人属人法和法院地法、适用有利于离婚的法律。
1、适用法院地法
该学说认为，有关离婚的法律具有强行性质，且与法院地的公共秩序、善良风俗关系密切，一国为维持国内秩序的安定，对于涉外离婚的一切法律，包括离婚的许可、准许离婚的机关、离婚的方法、离婚的原因及离婚的效力等应一概以法院地法为准。
2、适用当事人属人法
采该主义者认为，离婚作为解除婚姻关系的合法方式，对当事人的身份影响很大，因此关于离婚原因、效力等事项，应受与人有永久关系的国家法律的管辖，而不受偶然发生联系的国家法律的支配。这里所说的与人有永久关系的国家法律即是指当事人的属人法。
3、折衷主义
采此主义者认为离婚事项固然影响当事人的身份，但也涉及法院地的公序良俗。依据这一理论，只有法院地法及当事人的属人法都认同有离婚原因时，始准离婚，即，选择或重叠适用当事人属人法和法院地法。有关折衷主义的分类主要有：
其一，当事人属人法为主，兼采法院地法。其代表国家有土耳其、波兰、法国、泰国。
其二，采法院地法为主，兼采当事人属人法，如，瑞士。
其三，两者并重。其代表国家和地区有德国、日本和我国的台湾地区。
4、适用有利于离婚的法律
最普遍的表现方式是以法院地法作为辅助的应适用的离婚准据法。
四、我国现行法对于涉外婚姻的规定及意见构想
五、
1、我国对于涉外结婚的现行规定
关于涉外结婚的法律适用问题,《民法通则》第147条规定:“中华人民共和国公民和外国人结婚,适用婚姻缔结地法律。”即中国公民与外国人结婚的实质条件和形式要件,均适用婚姻缔结地的法律。对涉外结婚的效力认定,最高人民法院关于《贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)第188条规定:“适用婚姻缔结地的法律”。上述规定存在主体不周延的问题,不能解决现实生活中所有类型的涉外结婚。现实中,涉外婚姻的类型除了中国公民与外国人结婚之外,还包括外国人之间在中国结婚,以及中国人之间在外国结婚等情形。因此,补充和完善涉外结婚的法律适用规则是司法实践的迫切需要。
2、对完善我国涉外结婚法律适用规定的建议
其一,结婚的实质条件和效力,适用婚姻缔结地法律。如果结婚当事人一方为中国人或双方为中国人,而在外国结婚的,必须不得违背我国婚姻法的基本原则。
其二,结婚形式只要符合婚姻缔结地法,或者符合任何当事人一方的本国法、住所地法或者惯常居所地法律的,均为有效。
其三,外国人之间在中华人民共和国境内结婚,可以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约办理结婚。
3、我国对于涉外离婚的现行规定
《民法典(草案)》第62条规定:“离婚的条件和效力,适用起诉时受
理案件的法院所在地法律。当事人协议离婚的,适用其以明示方式选择的当事人一方或者共同的本国法律、住所地法律、经常居住地法律;当事人没有选择法律的,适用离婚登记机关或者其他主管机关所在地法律。” 《草案》将涉外离婚区分诉讼离婚和协议离婚。对于诉讼离婚的条件和效力,适用起诉时受理案件的法院所在地法律,即把离婚的准据法界定为“起诉时”的法院所在地国家的法律。该规定不仅明确了离婚准据法的适用范围包括离婚的条件(是否准许离婚)和离婚的效力(离婚的有效性),而且解决了离婚准据法的时际冲突问题。对于当事人协议离婚的,法律允许当事人就离婚应适用的法律作出选择。
4、对完善我国涉外离婚法律适用规定的建议
离婚适用起诉时受理案件的法院所在地法律，但是：如果配偶双方有共同的外国国籍，则适用其共同本国法；如缺乏共同国籍但有共同的经常居住地的，则适用该经常居住地地法。
