数罪并罚及相关问题研究
考号：091408243271 姓名：徐飞
内容提要：数罪并罚是对犯两个人以上罪行的犯人，就所犯各罪分别定罪量刑后，按相关原则判决宣告执行的刑罚。数罪并罚制度是刑罚裁量制度的一种，它所要解决的是，在一个特定化的刑事诉讼过程中对实施了数个犯罪的行为人，如何予以定罪量刑的问题。正确理解和适用这一制度，是关系到贯彻社会主义法制原则、严格依法办案的一个重要问题。
关键词：数罪并罚原则；刑罚；犯罪构成；定罪量刑；犯罪分子；同种数罪 一．数罪并罚概念界定
数罪并罚，是指同一人在某个时段内犯有数个独立的犯罪，并且数罪不能通过科刑上的一罪来处理，从而依据一定的原则、方法进行合并处罚的制度。我国刑法中的数罪并罚制度，是指同一个犯罪人，在判决宣告以前犯数罪的，或在判决以后，在缓刑、假释考验期内，在刑罚执行中又发现有漏判之罪的，应将数罪合并处理的制度。这一制度具有以下三个主要的特征：
（一）罪数特征，即一人犯有数罪。这是适用数罪并罚的前提。正确适用数罪并罚，首先应当注意区别一罪和数罪。行为人的犯罪事实具备一个犯罪构成的为一罪；行为人以两个或两个以上的犯罪故意或过失，实施两个或两个以上的行为，具备两个或两个以上犯罪构成的，就是数罪。只有对实施了数罪的人，才能进行并罚。
（二）时间特征，即数罪必须是在法定期限以内发生的。根据我国刑法的规定，刑罚执行完毕以前发现行为人犯有数罪的，实行数罪并罚。以下情形应适用数罪并罚：（1）判决宣告以前一人犯异种数罪的；（2）判决宣告以后刑罚还没有执行完毕以前或在缓刑、假释考验期限内发现漏判之罪的；（3）在刑罚执行过程中或在缓刑、假释考验期限内又犯新罪的。
（三）原则特征，即对一人所犯的数罪合并处罚，在对各罪分别定罪量刑的基础上，按照法定的原则决定应执行的刑罚。对数罪所采取的并罚，在刑法颁布之前及颁布之初，
司法实践中较为普遍的采取“估堆”的方法，即只对各罪分别定罪，并不对数罪分别量刑，只将数罪作为一个整体笼统量刑。但事实证明，数罪并罚中的“估堆”量刑方法既不能保证准确地适用法律，也不能保证办案质量，判决不当难以被发现，即使发现了也不便于纠正，因而是不可取的。在审判实践中，即使数罪中有一罪或数罪应判处无期徒刑或者死刑（包括死缓），也同样应该对各罪分别量刑，然后按照刑法规定的原则决定执行其中最高的刑罚。 二.数罪并罚的根据及意义
数罪并罚制度产生、发展和完善的最重要根据是刑法的公平性和正义性。根据“有罪必罚、一罪一罚”的原则，自然推出对于犯罪人犯数罪的情形，应当以并罚为原则这一当然结论。
新中国成立以后，由于长期没有颁布系统的、法典性的刑事法律，解决数罪并罚问题只能靠一些单行的法规和司法解释。由于立法不明确，很多问题缺乏法律规定，导致司法实践中实际操作困难重重，随意性很大，很多问题的解决方法既不统一也不科学。1979年《中华人民共和国刑法》颁布以后，对数罪并罚的原则和不同情况的数罪具体并罚的方法，作了较为全面、系统的规定，从而为人民法院正确解决数罪的并罚问题提供了法律依据和保障。具体讲，对数罪实行并罚，具有以下几个方面的意义：
（一）在定罪阶段，对于犯罪人犯有数罪必须实行数罪并罚，很大程度上是出于对刑罚个别化原则的运用。犯罪人犯有数罪，就必须对该数罪进行综合考量，在分别独立评价每个个罪的基础上，综合评价犯罪人的人身危险性，这也是刑罚个别化的表现，也体现了刑罚系统论的思想。
（二）在量刑阶段，对于犯罪人犯有数罪实行数罪并罚，一方面是定罪阶段认定并罚的必然延伸，另一方面，量刑阶段对数罪的并罚更是从实践操作的角度出发，要在考察各个刑罚方式的执行方式和执行功效的基础上，决定最终的宣告刑，以达到刑罚执行的可能性功效性的统一。这就要求在数罪并罚制度的理论体系中，对并罚的方式应当进行科学合理的设置，根据不同刑罚方法的不同特点，规定不同的并罚方式，以确保数罪并
罚制度并非只是理论上的空泛探讨，而能在司法实践中实际运用，从而发挥其应有的目的。
（三）在行刑阶段，对于犯罪人实行数罪并罚，主要考虑的是刑罚执行的经济性问题。要在刑罚成本和刑罚效果之间找到一个最佳平衡点，是这一阶段数罪并罚制度的存在意义。当然，在行刑阶段，还会出现诸如发现犯罪人在判决宣告以前所犯的漏罪，或者犯罪人在行刑阶段又犯的新罪等情形，因此，要综合解决这一阶段可能出现的问题，将数罪的确定性、并罚执行的可能性和刑罚的功效性统一考虑。这就要求在数罪并罚制度的理论体系中，针对发现漏罪或者又犯新罪等的不同情形，规定不同的处理方式，以体现刑罚的公平正义。 三．数罪并罚的原则
数罪并罚的原则，是指对一人犯有数罪并需要合并处罚所依据的原则。我国刑法第69条的规定确立了以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充的折衷原则。根据这一规定，对判决宣告以前犯数罪的，根据不同情况采取不同的原则并罚。
（一）吸收原则
吸收原则是指在对数罪分别宣告的刑罚中，选择其中最重的刑罚作为执行的刑罚，其余较轻的刑罚被最重的刑罚所吸收，不予执行。即数罪中有一罪或几个罪被判处死刑的，不论其他罪被判处何种较轻的主刑，只执行死刑，不再执行其他较轻的主刑；数罪中有一罪或几个罪被判处无期徒刑的，也不论其他罪被判处何种较轻的主刑，只执行无期徒刑，不再执行其他较轻的主刑。
（二）并科原则
并科原则源于“一罪一罚”、“有罪必罚”、“数罪数罚”等刑法思想，强调刑罚的威慑功能，也被称为相加原则、累加原则、合并原则以及并科主义。其主张将数罪分别定罪量刑，对各罪所判之刑相加，以总和刑作为执行刑。根据第69条第2款的规定，如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。从法条上表述分析，其仅指主刑与附加刑的并罚。对于不同种附加刑的并罚和同种附加刑之间的并罚，法律并没有给予明确回答。被处罚金或没收财产的，可以在主刑执行之前或执行过程中执行；被判处剥夺权利，主
刑为死刑、无期徒刑或管制的，与主刑同时执行；主刑为有期徒刑或拘役的，剥夺政治权利应在有期徒刑或拘役执行完毕以后执行；对于主刑已经执行完毕，在执行剥夺政治权利期间又犯罪的，如果所犯新罪无须判附加剥夺政治权利的，应在新罪所判处的刑罚执行完毕以后，继续执行前罪没有执行完毕的附加剥夺政治权利。
（三）限制加重原则
限制加重原则又称加重原则、限制并科原则，是指对数罪分别宣告刑罚后，以其中最重的刑罚为基础，再加重一定的刑罚作为执行的刑罚；或者在数罪分别宣告的数刑的总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，并规定刑期最高不得超过一定的限度。数罪分别被判处有期徒刑、拘役、管制的，采取限制加重原则。根据我国刑法典第69条规定，具体的限制加重规则为以下三种：其一，判决宣告的数个主刑均为有期徒刑的，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是最高不能超过20年； 其二，判决宣告的数个主刑均为拘役的，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期；但是最高不能超过1年；其三，判决宣告的数个主刑均为管制的，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是最高不能超过3年。
（四）折衷原则
折衷原则又称混合原则，是指对一人所犯数罪的合并处罚不单纯采用并科原则、吸收原则或限制加重原则，而是根据法定的刑罚性质及特点兼采并科原则、吸收原则或限制加重原则，以分别适用于不同刑种和宣告刑结构的合并处罚原则。也就是说，它是指以上述一种原则为主、他种原则为辅，将其分别适用于不同刑种或刑罚结构的数罪合并处罚的方法。
我国刑法采用的数罪并罚原则，全面兼采各种数罪并罚原则，包括吸收原则、并科原则、限制加重原则，且所采用的各种原则均无普遍适用效力，每一原则仅适用于特定的刑种。即依据刑法典的规定，吸收原则只适用于死刑和无期徒刑；并科原则只适用于附加刑；限制加重原则只适用与有期徒刑、拘役和管制三种有期自由刑。其中，限制加重原则居主导地位，吸收原则和并科原则处于辅助或次要地位。
四．数罪并罚的几种情况
根据犯罪人实施数罪或司法机关发现数罪时间的不同，数罪可以分为若干不同的情况。由于不同情况的数罪显示的犯罪人主观恶性和人身危险性不同，我国刑法规定了不同的并罚原则，下面简述几种不同情况数罪的并罚：
（一）判决宣告以前就查明的一人犯数罪的并罚
判决宣告以前一人犯数罪，并均已被发现，这是数罪并罚的基本形式。其基本特征是：（1）一人犯有数罪；（2）所犯数罪是在判决宣告以前实施并且已被发现的；（3）在对各罪分别定罪量刑的基础上，依照刑法第69条的规定，决定犯罪人应执行的刑罚。
（二）判决宣告后刑罚执行完毕前有漏罪的并罚
“漏罪”是指判决宣告以前一人犯有数罪，在对其他罪作出判决时未被发现的罪。根据刑法第70条的规定，判决宣告以后刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪人在判决宣告以前还犯有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪（包括同种罪）作出判决，把前罪判决所判处的刑罚与新发现之罪所判处的刑罚，按照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当在新判决决定执行的刑期以内。
（三）判决宣告后刑罚执行完毕前又犯新罪的并罚
这是指判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，犯罪分子又犯新罪，将前罪和新犯的罪并罚的情况。刑法第71条所确定的并罚方法，即所谓“先减后并”的计算刑期的主法，是指：首先对新犯的罪作出判决，而后把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，根据第69条的规定决定执行的刑罚。这里“前罪没有执行的刑罚”，是指前一判决确定的应执行的刑罚（既包括宣告一罪后应执行的刑罚，也包括宣告数罪且进行并罚后决定应执行的刑罚）减去已经执行的刑罚部分。如果被执行在执行期间犯了数个新罪，应当分别进行确定宣告刑后与前一判决没有执行的刑罚进行并罚。例如，被告人因入室抢劫被判处有期徒刑15年，执行10年后又新犯盗窃罪，判处8年。依照先减后并的方法，应当将未执行的5年与新罪的8年实行并罚，即在8年以上13年以下决定执行的刑期，如决定执行12年，则被告人还须服刑12年，共计要服刑22年。
（四）缓刑或假释考验期间发现漏罪或又犯新罪的并罚
依据刑法第77条、第86条，可归结为以下两点：第一，被判处缓刑的犯罪分子在缓刑考验期间发现漏罪或又犯新罪的并罚，情形比较简单，对漏罪或新罪作出判决，把对漏罪或新罪判处的刑罚与前罪判处的刑罚按照刑法第69条的规定，决定执行的刑罚。第二，假释的犯罪分子在假释考验期间被发现漏罪或又犯新罪的并罚，依据刑法第86条第1款、第2款，对于漏罪，适用“先并后减”的方法，对于新罪，适用“先减后并”的方法，需要注意的是，不论漏罪或新罪的性质与前罪是否相同，数罪并罚的制度都适用。
（五）数个有期自由刑与多个剥夺政治权利刑的并罚
此两者间的并罚可以分为两种情况：其一是有期自由刑与剥夺政治权利刑的个数对应相等，即每一个有期自由刑都附加了剥夺政治权利刑，这种情况下，主刑的并罚按照限制加重原则决定，数个剥夺政治权利刑按照并科原则决定，实际执行的主刑与附加刑都要受法定最高刑的制约；其二是只有部分有期自由刑被附加了剥夺政治权刑，这种情况下，决定应执行的刑罚比较简单，对主刑按照限制加重原则来决定，对附加刑按照并科原则来决定。
五．对“同种数罪”处罚原则的分析
同种数罪，是指连续犯以外的行为人实施数个行为，均符合同一基本犯罪构成，触犯同一罪名的数罪。连续犯虽然也是触犯了多个同一构成要件，但是由于行为人具有连续意图，因而应以一罪从重处断。应当注意的是，这里的同种数罪应从构成要件的一致性上判断是否同一；虽在一个法条内规定，但是属于不同犯罪构成要件的，应当视为异种数罪，异种数罪是指犯罪人出于数个故意或者过失，实施了数个独立的犯罪行为，侵害了数个不同性质的直接客体，触犯了刑法规定的数个不同罪名的数罪。我国刑法典并没有对同种数罪是否并罚的问题予以单独规定，对同种数罪如何来处罚，刑法学界主要有一罚论、并罚论、折中论三种不同的主张。
一罚论认为，一个人犯有同种数罪时不应并罚，只需作为罪的从重情节或加重构成情节处罚即可。理由是:（1）从我国建国以来的刑事立法与外国的某些刑事立法来看，数罪并罚的数罪是指异种数罪，不包括同种数罪；（2）我国刑法的大部分条文规定了轻
重不同的多个量刑幅度，一个人犯同种数罪后作为从重或加重法定刑的情节处理，能够做到罪刑相适应。少数条文虽然只规定了单一的量刑幅度，但由于这些条文规定的一般是较轻的犯罪，基本上也能做到罪刑相适应。至于极少数条文规定的刑期偏低，一个人犯同种数罪时难以罪刑相称，给司法实践带来困难，这种情况应通过修改、补充刑法来解决；（3）一个人犯同种数罪和一个人犯异种数罪，社会危害性有所区别，后者的社会危害性大于前者，处罚上对两者应区别对待，即对一个人犯异种数罪应并罚，而对一个人犯同种数罪则应按一罪从重处罚；（4）从审判实践来看，对同种数罪按不同的数额、情节、后果来量刑，比较好掌握，轻重也比较恰当。如果对同种数罪进行并罚，有时会出现有罪不罚、轻纵罪犯的状况。
并罚论认为，同种数罪与异种数罪一样，也应进行并罚。理由是：（1）我国刑法总则明确规定了数罪并罚原则，同种数罪也是数罪，当然应当并罚，否定同种数罪并罚，无法律根据；（2）只有对同种数罪进行并罚，才能做到罪责刑相适应，使罪犯受到应得的惩罚；（3）从社会危害性上看，同种数罪和异种数罪的社会危害性孰大孰小，仅从数罪性质相同或相异的角度很难作出判断，应具体案件具体分析。以社会危害性大小作为否定同种数罪并罚的根据，缺乏合理性；（4）把几个同种数罪综合处理，实质上还是一种“估堆”的办法，既不科学，也不准确。
折中论认为，对同种数罪是否并罚，不能一概而论，应当以能否达到罪责刑相适应为标准，决定对具体的同种数罪是否实行并罚，也就是说，当能够达到罪责刑相适应时，对于同种数罪无须并罚，相反，则应实行并罚。折中论现在处于通说的地位。
从前面的分析可知，按照我国现行《刑法》的规定，对同种数罪无论是都按数罪并罚处理，还是都按一罪处罚，或者是在坚持罪刑法定原则前提下的折中论，都无法做到任何情况下都能得出公正的刑罚结果、做到罪责刑相适应。为什么对同种数罪找不到完美的处理原则?个人认为这里面有我国刑事立法的深层次原因: 从前面的分析可知，按照我国现行《刑法》的规定，对同种数罪无论是都按数罪并罚处理，还是都按一罪处罚，或者是在坚持罪刑法定原则前提下的折中论，都无法做到任何情况下都能得出公正的刑罚结果、做到罪责刑相适应。为什么对同种数罪找不到完
美的处理原则?我认为这里面有我国刑事立法的深层次原因: 第一，不对同种数罪一律采用数罪并罚的处理方法。我国现行《刑法》对走私罪、强奸罪、抢劫罪等犯罪，明文规定同种数罪按一罪处罚，并规定了相应的法定刑，其中规定的一些法定刑重于按数罪并罚规则得到的刑罚结果。而在判决宣告后刑罚执行完毕以前，发现这些罪的同种漏罪或者再犯同种新罪时，又不得不按数罪并罚的方法处罚；在刑罚执行完毕后发现同种漏罪的，还得另行起诉，单独判处刑罚，这就难免导致仅因部分案情发现早晚的不同，而出现差别显著的处罚结果。只有对同种数罪都进行数罪并罚，并对各种犯罪配以适当的法定刑，才能保证无论何种情况下都能得到相同或相近的刑罚结果，才不会出现适用刑罚结果显著差异的情况。
第二，有期徒刑的最高刑期太低。立法者为什么要对一些同种数罪规定单独的法定刑，原因之一可以归结为因为我国有期徒刑的最高刑期太低。例如，按照我国《刑法》第236条第l款的规定，在没有其他特殊情况下，强奸一名妇女要判3年以上10年以下有期徒刑，如果一名罪犯五次强奸了5名妇女，没有其他特殊情形，按照数罪并罚的方法对他进行处罚，他最多被执行20年有期徒刑。依照我国刑法现有的量刑尺度，这无法做到罪责刑相适应。如果把有期徒刑的最高刑期提高到40年，按照正常人的寿命，对上述同种数罪采用数罪并罚的方法处理，也能达到罪责刑相适应。实际上，异种数罪的并罚，也面临这一难题。假如一名罪犯犯了五个异种罪，每个罪的法定最高刑都是15年有期徒刑，而不含无期徒刑、死刑，根据我国数罪并罚的规定，他最多也是被执行20年有期徒刑，也无法做到罪责刑相适应。
第三，我国数罪并罚制度自身的原因。按照我国数罪并罚制度的规定，数罪并罚过程中，不允许把一种刑种升格为另一种更重的刑种，例如，不允许把有期徒刑升格为无期徒刑，或者把两个无期徒刑升格成一个死刑。
在刑事立法中，随着犯罪行为社会危害性的增加，必然存在着刑种升格现象，即用较重的刑种代替较轻的刑种来惩罚犯罪。在刑法明文规定同种数罪按一罪处罚的犯罪中，很多时候也是用刑种升格的办法来惩治同种数罪的。例如，没有法律规定的特殊情形，一次抢劫行为，按照《刑法》第263条规定，应对犯罪人判处3年以上10年以下的有期
徒刑，而三次这样的行为，依照《刑法》第263条第(四)项的规定，最高刑却是死刑。单从最高刑来说，等于30年有期徒刑被死刑替代。其他这一类犯罪，如走私罪、偷税罪、强奸罪和走私、贩卖、运输、制造毒品罪等等，都存在着用升格刑种的办法惩治同种数罪的现象。
如前所述，依按我国现有的数罪并罚制度，如果所有同种数罪都按数罪并罚处理，会导致一部分同种数罪的并罚结果轻于我国刑法现有的量刑幅度，不能达到罪责刑相适应的要求。为此，如果所有的同种数罪都进行并罚，包括数罪并罚制度在内的我国刑罚制度应作相应调整。
(一) 减少死刑的适用。除故意杀人罪、爆炸罪等少数极其严重的犯罪外，其他犯罪不再保留死刑。在数罪并罚中，无论是同种数罪并罚，还是异种数罪并罚，除非其中有个罪被判处死刑，不允许将其他刑种升格为死刑。
如果大面积保留死刑，许多犯罪的法定最高刑是死刑，而数罪并罚过程中不允许将其他刑种升格为死刑，一些同种数罪并罚的结果就无法和刑法规定的量刑幅度相适应。如，根据我国《刑法》的规定，贩卖海洛因50克以上，可以判处死刑，而一个人贩卖海洛因两次，每次40克，对他的这两个同种数罪进行并罚，如果并罚的结果不允许对他执行死刑，则显然赶不上《刑法》规定的量刑幅度。然而在数罪并罚中，即使允许刑种升格，也不能允许将其他刑种升格成死刑，因为这样做缺乏理论上的根据。而且严格限制死刑的适用，也符合刑法的历史发展趋势。
（二）提高有期徒刑的最高刑期(如40年)。提高有期徒刑的最高刑期，使之和无期徒刑相衔接，这既拓展了有期徒刑的刑幅资源，也避免出现将较短期限的有期徒刑升格为无期徒刑的不公正。
（三）数罪并罚中，允许刑种升格。数罪并罚允许刑种升格，尤其应该允许达到一定年限(如30年)的有期徒刑并罚升格成无期徒刑。因为过长的有期徒刑，对于一个罪犯来说，也就等于无期徒刑。数罪并罚中允许刑种升格，有利于保证并罚结果和刑法规定的量刑幅度的一致性。 六．结语
数罪并罚作为量刑制度的一种，似乎与复杂深奥的理论无关，然而在写作过程中，我发现数罪并罚制度有着深厚的社会正义与伦理根基。它的发展反应了人们对自身的认识和自我调整不断走向完善与折衷的过程，想要深入而准确地理解这一制度并非开始时想象的那样简单。为充分发挥数罪并罚制度在打击犯罪、预防犯罪中的积极作用，一方面，应当补充完善刑事立法上有关数罪并罚制度的规定；另一方面，司法工作人员应当严格依照刑事立法原则和精神，正确适用法律，准确定罪量刑，只有这样，才能真正实现“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的社会主义法制要求，维护法律的严肃性，促进社会主义法制建设，保障现代化建设事业的顺利进行。 规范化参考文献：1.苏惠渔.刑法学[M],出版社。年，第几版 2.赵秉志.刑罚总论问题探索
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10.阮齐林.论构建适用中国刑法特点的罪数论体系
