第九节
境外发行债券律师实务
一、境外发行债券概述
境外发行的债券，即国际债券，是一国政府、金融机构、公司或国际组织为筹措和融通资金，在国外债券市场上发行的以外国货币为记值单位的有价证券。向境外金融机构贷款、在境外证券市场发行股票和发行债券是国内筹资主体海外融资的三大渠道。与向金融机构贷款相比，国际债券的利率低，还款期限更长，适合于基础设施的资金需求；与发行股票相比，国际债券的适用主体广泛，风险较小，是境外投资者更为安全的投资选择。
国家宏观政策目前也积极支持境外发行证券，其中《国务院办公厅关于当前金融促进经济发展的若干意见》（国办发〔2008〕126号）（“国办三十条”）之第十三条规定“扩大债券发行规模，积极发展企业债、公司债、短期融资券和中期票据等债务融资工具。优先安排与基础设施、民生工程、生态环境建设和灾后重建等相关的债券发行。积极鼓励参与国家重点建设项目的上市公司发行公司债券和可转换债券。稳步发展中小企业集合债券，开展中小企业短期融资券试点。推进上市商业银行进入交易所债券市场试点。研究境外机构和企业在境内发行人民币债券，允许在内地有较多业务的香港企业或金融机构在港发行人民币债券。完善债券市场发行规则与监管标准。”国办三十条重点提出允许在内地有较多业务的香港企业或金融机构在港发行人民币债券。
截至目前，我国境内企业海外发行债券的案例较少，但随着中国企业海外股权融资的增多，海外上市的中国企业发行的外币债券或可转债，成为中国企业海外发行债券的主体，如中海油、中移动、上海实业、招商局集团已在海外发行债券。但中国企业海外发行债券的总体比例还不高。
按照目前实务操作的案例，境外发行债券的情形包括在境内注册的公司在境外发行债券，以及在境外注册的公司在境外发行债券但涉及相关中国境内权益（如红筹公司在境外发行债券）。下文将就不同情况叙述相关律师操作实务。
二、境内注册的公司在境外发行债券
（一）境内注册公司在境外发行债券
按照目前我国法律、法规规定，境内注册的公司在境外发行债券履行的审批备案程序相对较为繁杂。目前此方面的规定主要包括《证券法》、《国家计委、中国人民银行关于进一步加强对外发债管理的意见》、《中国人民银行关于对外发行外币债券由中国人民银行归口管理的通知》、《国有和国有控股企业外债风险管理及结构调整指导意见》。
按照上述规定，律师工作中境内注册公司在境外发行债券需注意以下事项。
(一)发债资格的认定。
对外发债实行资格审核批准制。境内机构(财政部除外)对外发债资格，由国家计委会（现国家发展和改革委员会）同人民银行和有关主管部门，借鉴同际惯例进行评审后报国务院批准。发债资格每两年评审一次。
(二)对外发债的审批。
1、境内机构(财政部除外)对外发债，经国家计委（现国家发展和改革委员会）审核并会签国家外汇管理局后报国务院审批。国务院批准后，市场选择、入市时机等由国家外汇管理局审批。地方政府不得对外举债。
2、境内机构发行商业票据由国家外汇局审批，并占用国家外汇管理局核定该机构的短期对外借款余额指标；发行前设定滚动连续发行的，由国家外汇管理局会签国家计委（现国家发展和改革委员会）后审批。
3、境内机构为其海外、分支机构境外发债进行融资担保，发债所筹资金不调入境内使用由国家外汇管理局按现行有关规定（主要指对外担保规定）审批。
4、已上市外资股公司对外发行可转换债券，不实行资格审核批准制。国家计委（现国家发展和改革委员会）会同中国证监会根据外资股公司境外融资需求及市场条件，确定境外可转换债券年度发行规模，并纳入当年利用外资计划。在年度规模内，按境内机构对外发债的审批程序办理，发债说明书报中国证监会备案。
5、境内机构对外发债后，要按照国家外汇管理局的规定办理外债登记。
(三)申请对外发债需报送的材料。
境内机构申请对外发债应向主管机关报送以下资料：
1、最近3年的经营业绩、财务状况及相关财务报表；
2、发债所筹资金的投向、用途；
3、国家有关部门批复的项目可行性研究报告或利用外资方案，以及纳入国家利用外资计划的证明文件；
4、主管管部要求的其他文件。
（二）境内金融机构赴香港发行人民币债券的特别规定
境内金融机构（指在中华人民共和国境内（不含香港、澳门特别行政区，台湾地区）依法设立的政策性银行和商业银行）在香港发行人民币债券需要适用中国人民银行、国家发展和改革委员会共同制定的《境内金融机构赴香港特别行政区发行人民币债券管理暂行办法》的特别规定。
按照该规定，境内金融机构在香港发行人民币债券应向中国人民银行递交申请材料，并抄报国家发展和改革委员会。中国人民银行会同国家发展和改革委员会依法对境内金融机构赴香港特别行政区发行人民币债券的资格和规模进行审核，并报国务院。国家外汇管理局依法对境内金融机构在香港发行人民币债券所筹的资金进行登记和统计监测，并对境内金融机构兑付债券本息进行核准。商业银行赴香港发行人民币债券应具备以下条件：
1、具有良好的公司治理机制；
2、核心资本充足率不低于4％；
3、最近3年连续盈利；
4、贷款损失准备计提充足；
5、风险监管指标符合监管机构的有关规定；
6、最近3年没有重大违法、违规行为；
7、中国人民银行规定的其他条件。
金融机构发行人民币债券的申请材料主要包括：
1、发行人民币债券的申请报告；
2、董事会同意发行人民币债券的决议或具有相同法律效力的文件；
3、拟发债规模及期限；
4、人民币债券募集说明书（附发行方案）；
5、经注册会计师审计的境内金融机构近3个会计年度的财务报告及审计意见全文；
6、律师出具的法律意见书；
7、《企业法人营业执照》（副本）复印件，《金融许可证》（副本）复印件。
三、境外注册的公司在境外发行债券但涉及相关中国境内权益的律师实务
近年来境内企业以红筹方式海外上市，以及外商投资控股公司在境外但其主要资产和业务在中国境内的情形越来越多，在该等情形下的境外注册公司在境外发行债券时往往需要中国律师提供相关服务。上述情形的企业境外发行债券的共通点是债券发行主体及债券发行行为在境外，但境外主体在境内有子公司或资产等相关权益，或其在中国境内有主要业务。
也正是因为境外主体在境内有子公司或资产等相关权益，或其在中国境内有主要业务，需要中国律师提供相关法律服务。该等法律服务的一般内容包括审阅债券募集说明书中的有关中国法律问题，草拟与发行主体有关的中国法律、法规概述，出具中国法律意见书。
中国律师一般审阅债券募集说明书中风险因素、中国子公司有关信息、中国法律法规等相关部分。中国律师需要对中国相关法律、法规有全面了解，同时结合公司实际情况，验证债券募集说明书的相关部分是否表述正确。中国律师草拟法律、法规部分时需注意相关行业的管制法规（如汽车行业的生产许可、排放要求、召回制度，也如房地产行业的房地产开发一般制度、宏观调控政策、外资从事房地产开发的特别规定）以及与债券发行相关的法规。因为海外发行债券发行文件一般是英文表述，因此从事该等业务的律师需具备一定的英文水平。
中国法律意见书的一般内容包括：
国内公司是否有效设立并依法存续的，是否具有独立的企业法人能力，其历史延续过程中的每次变更是否履行了适当审批程序
国内公司的出资是否已全部按照法律规定及章程规定出资到位，出资方式是否符合法律规定，出资上是否存在质押等担保权利或其他第三方权益，出资权益是否为其股东依法享有
国内公司是否取得了其依法存续的批准及证书，是否取得了其开展正常业务所需的许可及准证，该等批准、证书、许可、准证目前是否有效及是否可以续期
国内公司从事的业务是否符合相应营业执照载明的经营范围
国内公司是否拥有独立的法人地位、法律权利或授权或取得相应的政府批准以拥有、租赁、被许可以及使用其资产与财产（包括土地使用权及房屋），该等资产与财产上是否存在抵押、质押等担保权益或任何其他第三方权益。以及该等事实的存在是否会对集团成员各公司的经营造成重大不利影响
国内公司（包括但不限于税收、环保、社保等与公司经营相关的各方面）是否违反过（a）营业执照、章程或其他章程性文件，（b）法律、法规、规章或命令；如果有违反，该等违反是否会对国内公司的经营造成重大不利影响
是否存在重大诉讼、仲裁、行政处罚事项，以及该等事项是否会对国内公司的经营造成重大不利影响 债券的发行涉及的中国审批程序（如债券的发行是否需要中国政府审批或备案，如涉及以国内公司资产或国内股权抵押或质押为境外债券发行进行担保需要履行哪些审批、备案手续）
