新疆维吾尔自治区律师办理著作权法律业务
操作指引
（2008年3月23日经第六届新疆律师协会第十一次常务理事会通过）
目录 第一章 总则
第二章 非诉讼法律业务
a) 作品自愿登记 b) 计算机软件著作登记
c) 代理与著作权许可使用合同有关的事宜 d) 代理与著作权转让合同有关的事宜
e) 代理与著作权集体管理组织签订合同的有关的事宜 f) 其他著作权法律服务 第三章 民事诉讼法律业务
g) 律师作为原告代理人的注意事项 h) 律师作为被告代理人的注意事项 第四章 著作权争议的仲裁 第五章 行政诉讼法律业务 第六章 刑事诉讼法律业务 第七章 附则
第一章
第一条 为了指导律师从事著作权（版权）法律服务业务，办理版权法律业务减少执业风险特制定本操作指引。
总则 第二条 本指引所称的著作权（版权）法律服务业务（以下简称“著作权业务”），主要包括：涉及著作权的取得、转让、许可使用、保护等方面的法律业务。
第三条 与著作权业务有关的法律、行政法规、司法解释及相关规定主要有：
（一）《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国仲裁法》。
（二）《中华人民共和国著作权法实施条例》、《著作权集体管理条例》、《计算机软件保护条例》、《信息网络传播权保护条例》、《音像制品管理条例》、《中华人民共和国知识产权海关保护条例》。
（三）《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释
（一）、
（二）》、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》、《最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释》、《最高人民法院关于著作权（版权）归主办单位所有的作品 是否侵犯个人版权问题的批复》、《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定
（一）
（二）》、《最高人民法院关于郑谦诉张文勋著作权纠纷案的批复》、《最高人民法院关于适用〈全国人大常委会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定〉若干问题的解释》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉的若干问题的解释》。
（四）《著作权行政处罚实施办法》、《互联网著作权行政保护办法》、《作品自愿登记试行著作权办法》、《计算机软件登记办法》。
（五）《尼泊尔保护文学和艺术作品公约》、《世界版权公约》、《保护录音制品制作者防止未经许可复制其制品公约》、《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPS协议）、《关于保护知识产权的谅解备忘录》。
律师从事著作权法律服务业务时，应当收集服务时点前新颁布的法律、行政法规、司法解释及其他相关规定。
第四条 本指引旨在为律师从事著作权法律服务业务提供最基本的指引，律师还应结合自己的实践经验、丰富及完善各项业务操作细则。
第五条 本律师协会在处理本会会员执业纪律和纠纷案件时，涉及著作权法律服务业务的案件，参照本指引。
第二章
著作权非诉讼法律业务
第六条 著作权非诉讼法律业务主要包括但不限于：
1、代办作品自愿登记；
2、代办计算机软件著作权登记；
3、协助客户签订著作权许可使用合同及代办备案；
4、协助客户签订著作权转让合同及代办备案；
5、协助拥有著作权的客户与著作权集体管理组织签订授权委托合同，或协助使用客户通过著作权集体管理组织取得作品使用权；
6、作品完成前的有关著作权权属界定。
7、著作权合理使用、法定许可、侵权的咨询服务。
8、著作权保护的现状调查。
9、其他著作权法律服务。
第一节 作品自愿登记
第七条 作品自愿登记的受理机关。
1、各省、自治区、直辖市的版权局，一些计划单列市和部分地、市的版权局，负责本辖区的作者或其他著作权人的作品登记工作。
第八条 作品自愿登记时需要提交的文件。
1、填写作品登记申请书、作品登记表、权利保证书；
2、提交作品、作品说明书（说明创作构思、作品主要特点及内容等）；
3、个人作者申请登记的，提交个人身份证明；
4、委托创作作品申请登记，提交著作权人及创作者的身份证明、委托创作合同或协议；
5、合作作品申请登记的，提交合作作者的身份证明合作创作合同或协议；
6、法人作品及单位享有著作权的职务作品申请登记，提交营业执照，法人代表身份证明及著作权归属证明；
7、其他需要提交的文件材料。
第九条 作品自愿登记时不予登记的作品：
1、不受著作权法保护的作品；
2、超过著作权保护期的作品；
3、中国依法禁止出版和传播的作品。
第十条 作品自愿登记，要按相关规定，交纳作品登记费。
第十一条 进行作品自愿登记的，登记部门自受理申请之日起30日内决定是否准予登记。 第十二条 在其他国家和地区的作品登记，按所在国家或地区法律规定办理。
第二节 计算机软件著作登记
第十三条 计算机软件著作权登记的受理机关：
1、国家版权局认定的中国版权保护中心为软件登记机构。
2、中国版权保护中心在各地设立的计算机软件登记代办处，负责本地区计算机软件登记的咨询、受理、初审和发证等具体业务工作。
第十四条 计算机软件著作权登记时需要提交的文件。
1、按要求填写的软件著作权登记申请表。
2、软件的鉴别材料（包括程序和文档的鉴别材料）。
3、相关的证明文件：1）自然人、法人或者其他组织的身份证明；2）有著作权归属书面合同或者项目任务书的，应当提交合同或者项目任务书；3）经原软件著作权人许可，在原有软件上开发的软件，应当提交原著作权人的许可证明；4）权利继承人、受让人或者承受人，提交权利继承、受让或者承受的证明。）
第十五条 计算机软件著作权予以登记的范围。
1、原创软件；
2、软件的修改本；
3、合成软件。
第十六条 计算机软件著作权登记的，按相关规定，交纳登记费
第十七条 登记部门自受理作品登记申请之日起60日内决定是否准予登记。
第十八条 办理计算机软件登记前，审查是否符合专利法新颖性、创造性、实用性的条件；若符合应审查是否采取保密措施。
第三节 代理与著作权许可使用合同有关的事宜
第十九条 著作权许可使用合同具体包括：发行合同、出租合同、展览合同、表演合同、广播合同、摄制合同、改编合同、翻译合同、汇编合同、出版合同、录制合同、播放合同、网络使用合同等。
第二十条 订立著作权许可使用合同应当具备以下条款：
1、许可使用作品的权利种类。使用的种类可以是一种，也可以多种。
2、许可使用的权利是专有使用权还是非专有使用权。
3、许可使用的地域范围、期间。
4、付酬标准和办法。
5、违约责任。
6、双方认为需要约定的内容。
第二十一条 与著作权人订立专有许可使用合同的，可以向著作权行政管理部门备案。著作权法第二十四条规定的专有使用权的内容由合同约定，合同没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品；除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可。
第四节 代理与著作权转让合同有关的事宜
第二十二条 转让著作权的，应当依法订立书面合同。 第二十三条 著作权转让合同应当包括以下内容：
1、作品的名称。
2、转让的著作权财产权权利种类、地域范围、期限。
3、转让价金。
4、交付转让价金的日期和方式。
5、违约责任。
6、双方认为需要约定的其他内容。
第二十四条 与著作权人订立转让合同的，可以向著作权行政管理部门备案。
第五节 代理与著作权集体管理组织签订合同的有关的事宜
第二十五条 协助著作权人与著作权集体管理组织签订授权委托合同，及协助使用人通过著作权集体管理组织取得作品使用权，现今主要的著作权集体管理组织有中国音乐著作权协会。
第二十六条 协助著作权人与著作权集体签订授权委托合同的注意事项：
1、著作权人或其他合法权利人自己难以有效行使的权利，如表演权、放映权、广播权、出租权、信息网络传播权、复制权等，可以委托由著作权集体管理组织进行集体管理。
2、著作权人或其他合法权利人若符合著作权集体管理组织的章程规定加入条件的，著作权集体管理组织不得拒绝与其订立著作权集体管理合同。
3、著作权人或其他合法权利人与著作权集体管理组织订立著作权集体管理合同后，不得在合同约定期限内自已行使或者许可他人行使合同约定由著作权集体管理组织行使的权利。
4、著作权人或其他合法权利人有权依授权委托合同收取相应的作品使用费。 第二十七条 协助使用人通过著作权集体管理组织取得作品使用权的注意事项：
1、使用人要使用著作权集体管理组织管理的作品、录音录像制品的，应与其订立书面的许可使用合同。
2、使用人以合理的条件要求与著作权集体管理组织订立许可使用合同的，著作权集体管理组织不得拒绝。
3、双方订立的许可使用合同的期限不得超过2年，但合同期限届满可以续订。
4、按合同的约定，交纳相应的许可使用费。
第六节 其他著作权法律服务
第二十八条 其他著作权法律服务，主要包括有：
1、代理著作权人进行国内外的版权贸易洽谈；
2、代理洽谈合作出版业务；
3、提供著作权法相关法律、法规的咨询服务，出具相关的法律意见书；
4、提供与著作权相关的专项法律服务；
5、代理著作权侵权行为的调查、取证；
6、代理著作权及其相关纠纷的调处；
7、为各类出版、新闻单位及网络服务商和个人提供法律顾问服务。
第三章
民事诉讼法律业务
第二十九条 著作权民事诉讼业务主要包括但不限于：
1、著作权权属纠纷、署名权纠纷；
2、著作权侵权纠纷；
3、因法定许可涉及的收取报酬而产生的纠纷；
4、著作权转让合同纠纷；
5、著作权许可合同纠纷；
6、计算机网络域名纠纷等其他著作权纠纷。
第一节 律师作为原告代理人的注意事项
第三十条 在诉前应分析案件是否属于人民法院受理范围。
人民法院受理的著作权民事纠纷案件主要包括：①著作权及与著作权有关权益权属、侵权、合同纠纷案件；②申请诉前停止侵犯著作权、与著作权有关权益行为，申请诉前财产保全、诉前证据保全案件；③其他著作权、与著作权有关权益纠纷案件。
第三十一条 在诉前应分析案件应由何地法院管辖。
1、级别管辖
著作权民事纠纷案件，由中级以上人民法院管辖。
各高级人民法院根据本辖区的实际情况，可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件。
2、地域管辖
因侵犯著作权行为提起的民事诉讼，由侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地（是指大量或者经常性储存、隐匿侵权复制品所在地）或者查封扣押地（是指海关、版权、工商等行政机关依法查封、扣押侵权复制品所在地）、被告住所地人民法院管辖。
对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼，原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖；仅对其中某一被告提起的诉讼，该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权。
网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。
第三十二条 在诉前要审查当事人是否适格。
1、审查原告是否适格，可从以下方面进行审查。
①除了首次创造作品的作者具有原作品的著作权外，改编人、汇编人、翻译人、注释人、整理人、表演者、录音录像制作者等对其新创作部分亦享有相应的著作权，因此，必须审查原告享有的是哪方面的著作权。
②审查是个人作品还是职务作品，确定是否属于法人作品，是个人，还是法人或其他组织享有诉权。
③审查是合作作品还是委托作品，确定能否单个起诉，还是需要共同作为原告起诉。 ④审查著作权人或其他合法权利人是否将相应的权利授权著作权集体管理组织统一行使，若已授权，由著作权集体管理组织以自己的名义起诉。
⑤审查是否属于《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第
13、14条所规定的情况。
2、审查被告是否适格。
第三十三条 涉及合同纠纷的，在诉前分析合同中是否具有仲裁条款、书面仲裁协议及其效力。
第三十四条 在诉前就要分析是否超过诉讼时效期间，有无诉讼时效中断、中止或延长的事由。侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。
第三十五条 注意不要把法定许可使用的行为，当成侵犯著作权的行为来认定。 第三十六条 对于著作权侵权纠纷，要充分了解侵权人的资产、信誉等状况，并据此分析是否采取财产保全措施。
第三十七条 对于著作权许可合同纠纷案件。律师应注意审查：被许可人行使权利时是否擅自超出约定的权利；是否是在约定的方式、约定的地域和约定的期限内行使著作权；被许可人不得擅自将自己享有的权利许可其他人使用；著作权人可以将同样权利以完全相同的方式，在相同的地域和期限内许可他人使用，除非被许可人享有专有许可权；除专有许可外，被许可人对第三人侵犯自己权益的行为一般不能以自己的名义向侵权人提起诉讼，应当由著作权人提起诉讼。
第三十八条 明确诉讼请求。
1、确定著作权归属（适用于著作权权属纠纷的案件）。
2、停止侵害。行为人正在实施侵害他人著作权的行为时，权利人有权要求其停止侵权行为，其目的是防止损害结果扩大（适用于起诉时侵权行为仍在持续的案件）。
3、赔礼道歉、消除影响。作品著作权被侵害后，权利人有权请求行为人或者诉请法院责令行为人在一定范围内赔礼道道歉、澄清事实，以消除人们对权利人或者其作品的不良印象，使社会对其评价恢复到未受侵害前的状态（适用于侵权并致权利人信誉受损的案件）。
4、赔偿损失（主要适用于对著作财产权的侵害；对著作人身权的侵害，致人精神损害，造成严重后果的，才能适用赔偿精神损害抚慰金的方法）。
5、请求确定合同无效、申请撤销合同、请求判令解除合同等（适用于著作权合同纠纷案）。
6、其他诉讼请求（视具体案件情况而定）。 第三十九条 准备证据
1、证明原告享有著作权。证据可以是：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。
2、证明被告存在侵权行为的。证据可以是：当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等。为保证法律效力，有必要采用公证的形式。
3、证明原告所花费用及损失的存在与数额。赔偿损失，通常为权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，上述两者均不能确定时，由法院在50万的范围内自由裁量。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的律师费、调查取证费等合理开支。
第四十条 向法院提出诉前停止侵犯著作权行为申请、诉讼证据保全申请、诉讼财产保全申请
1、诉前措施
从保护原告利益以及为防止被告毁灭证据角度来看，诉前申请采取责令停止侵权行为、证据保全措施是较好的方式。
2、诉中措施
相关措施通常在立案时，同时提起。
3、申请保全的证据、财产包括：1）关于被告侵权行为的证据；2）关于被告获利情况的证据；3）查封、扣押、冻结相关财产。（在著作权案件中，该措施较少使用，但面对容易转移财产的被告，该措施仍是必要的）
第二节 律师作为被告代理人的注意事项
第四十一条 律师作为被告代理人应审查：
1、案件是否属于人民法院的受理范围。
2、受诉法院是否有管辖权
3、双方当事人是否均适格。
4、有无仲裁条款、书面仲裁协议及其效力。
5、是否超过诉讼时效期间。
6、被告侵权与否的的证据的情况 7被告行为的法律性质及后果。
已构成侵权的情况下，考虑与对方和解。
第四十二条 被告认为不构成侵权时，可从以下几方面进行抗辩：
1、原告不享有著作权，或不能单独行使著作权。
2、被告侵权行为不存在。
1）属于自主创作，行使的是自己的著作权； 2）属于依法行使法定许可使用权或属合理使用；
3）出版者、制作者能举证证明其出版、制作有合法授权； 4）如果是出版者的话，证明自己已尽到合理注意义务；
5）计算机软件开发者能举证，其开发的软件是由于可供选用的表达方式有限才与已经存在的软件相似的。
3、损害不存在或数额计算没有依据。包括：损害后果不存在；原告的损失计算不正确；被告的获利计算不正确；损失计算的方式不正确；法定赔偿不合理。
第四章 著作权争议的仲裁
第四十三条 律师代理著作权纠纷的仲裁主要依据“仲裁法”及各种裁委会仲裁规则的相关规定，其他问题本指引不作详细阐述。
需要特别注意的是：
1、仲裁机构受理案件的要件是基于当事人的书面仲裁协议，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条约或者以其他书面方式在事前、事后达成的仲裁协议。
2、仲裁裁决的撤销或不执行，如果仲裁过程中程序违法，裁决所依据的证据系伪造、仲裁员在仲裁该案时有索贿、徇私舞弊、枉法裁决行为等等，可能导致仲裁裁决书被撤销或不被执行。
第五章 行政法律业务
第四十四条 发生侵犯著作权及相关权利的行为时，受害人可以依法请求著作权行政管理机关处理。著作权行政管理机关依受害人的申请或者依职权，可以对侵权人给予行政处罚。当事人对著作权行政管理部门的行政处罚不服，可以向该部门的本级人民政府或者其上一级著作权行政管理部门申请行政复议。复议机关应当在收到复议申请书之日起两个月内作出复议决定。当事人对复议决定不服，可在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。当事人对著作权行政管理机关的行政处罚不服，不申请复议的可以直接向人民法院提起诉讼。行政诉讼时效期间为三个月，自收到处罚决定书之日起计算。当事人不履行又不在行政诉讼时效内提起诉讼，著作权行政管理机关可以申请人民法院执行。
第四十五条 著作权的行政执法主体主要是，国家版权局以及地方人民政府享有著作权行政执法权的有关部门。
第四十六条 律师从事著作权方面的行政法律业务，除应当遵守本章规定外，还应当遵守《新疆维吾尔自治区律师办理行政案件业务操作指引》。
第四十七条 律师从事著作权行政法律业务的特别注意事项。
受行政处罚的著作权违法行为，应属于著作权法第四十七条规定的八种行为之一，还需要同时损害了公共利益。
第六章 刑事法律业务
第四十八条 “侵犯著作权罪”是指刑法第二百一十七条规定：以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
“销售侵权复制品罪”是指以营利为目的，销售明知是刑法第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第四十九条 律师从事著作权刑事法律业务的特别注意事项。
1、构成侵犯著作权罪，侵权人必须“以营利为目的”，其中以刊登收费广告等方式直接或间接收取费用的情形，亦属“以营利为目的”。
2、刑法所规定的“未经著作权人许可”，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。
3、通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。
4、追究刑事责任的最低标准是：
如果是未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；出版他人享有专有出版权的图书的；未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；制作、出售假冒他人署名的美术作品的，违法所得数额要在三万元以上，或者非法经营数额在五万元以上的；未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的；其他严重情节的情形。
如果销售明知是上面条款所述规定的侵权复制品的，违法所得数额要在十万元以上。实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十七条的规定，以侵犯著作权罪定罪处罚。
实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。
5、单位也可以构成侵犯著作权罪。
第七章 附则
第五十一条 本指引适用于新疆维吾尔自治区律师办理著作权法律业务，本指引由新疆律师协会知识产权专业委员会负责解释。
第五十二条 本指引与法律、行政法规、司法解释等相关法律规定有冲突或不符时，以法律、行政法规、司法解释等相关规定为准。
第五十三条 本指引自公布之日起实施。
