美国刑事诉讼简介
在法律传统上，美国源自英国普通法系，实行判例制度，没
有系统成文的刑事诉讼法典。自1945年起，美国酝酿、制订了一 个《联邦刑事诉讼规则》，后又进行了多次修改。1975年8月15 日修改后的规则共60条，此后这一体系一直维持至今。但其中第 19条已于1966年2月28日被废除，第37条和第39条也于1967 年12月4日被废除，空余条目而无内容。《联邦刑事诉讼规则》为 联邦地区法院制订，多系原则性的规定，而且调整的范围仅限于 狭义的诉讼，即始于控告，终于判决。不象大陆法系国家的刑事 诉讼法典那样系统、完整和严谨。证据方面，美国承袭了英国法 中有关证据的关联性、可采性、证明责任、证明手段等原则和规 则，但又有新的发展。一方面表现为一些重要的证据原则和制度 得到发展和加强，如排除非法证据规则；另一方面，在联邦和有 些州制订了一些实用性很强的证据法典或证据规则，如《加利福 尼亚证据法典》、《新泽西州证据法典》、《统一证据规则》等，而 最权威、最具代表性的为《联邦证据规则》，这是美国联邦最高法 院制订规则的程序与国会立法程序相结合的产物，由最高法院于 1965年组成班子着手起草，国会1975年1月2日批准，同年2月 1日生效。此后对此规则又进行了多次修订，几乎每隔几年修订一 次，最近的一次修订为1990年12月1日对第609条的修改。 美国的刑事诉讼，在承袭英国传统的抗辩式诉讼程序的基础 上，有了很大发展，形成自己的特点，成为当代具有代表性的两 大刑事诉讼模式之一―英美法系当事人主义诉讼的典型。为了便 利读者理解美国的《联邦刑事诉讼规则》和《联邦证据规则》，下 面试对美国的刑事诉讼制度和刑事证据制度作一概要的介绍。 宪法保障
美国刑事司法制度的最大特点，就是将一些直接涉及公民人 权和自由的诉讼行为上升到宪法高度，为公民在刑事诉讼中的权 利提供宪法性的保障。这些保障集中体现在宪法前十条修正案 （又称权利法案）中，概括起来为：人身、住宅、文件和财产不受 无理搜查和扣押的权利；由犯罪行为发生地的公正陪审团予以迅 速和公开审理的权利；不得因同一犯罪行为而受两次生命或身体 危险的权利；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪的权利；获得 律师帮助为其辩护的权利；被告知控告性质和理由的权利；以强 制手段取得于被告人有利证据的权利；与对方证人对质的权利；不 得被课以过多保释金和过重罚金的权利；不得被课以残酷和非常 刑罚的权利；不经“正当法律程序”不得剥夺任何人的生命、自 由或财产的权利；获得法律平等保护的权利；等等。 最初，“权利法案”被认为只适用于联邦政府，各州的诉讼受 州的宪法和法律调整。1868年宪法第十四条修正案被通过，规定 “各州不得制定或施行剥夺合众国公民的特权与豁免的法律。也不 得未经正当的法律程序，即行剥夺任何人的生命、自由或财产。并 在其辖境内，也不得否认任何人应享法律上的同等保护。”最高法
院通过判例确认，根据第十四条修正案“正当法律程序”的要求， “权利法案”中关于基本人权的保障，除了经大陪审团提起公诉和 禁止课以过多保释金和罚金的权利外，同样适用于在州司法系统 进行的刑事诉讼。
“权利法案”对个人权利的保障，在刑事诉讼中集中体现在审 判阶段，并且在长期的司法实践中得到充分发展。
一、获得律师帮助辩护的权利
美国宪法第六条修正案规定，被告人享有获得律师帮助为其 辩护的权利。在司法实践中，这一保障被理解为在刑事诉讼的每 个重要阶段被告人都可以由其律师代表，其目的是切实保障刑事 被告人在刑事诉讼各阶段的合法权益不受侵犯，切实保障法庭的 公正审判得以实现。如果被告人因贫穷无钱聘请律师，法院有义 务为其指定律师，费用由政府方开支。如果在审判阶段，或者在 被告人对指控作答辩时，或者在课刑时，没有给予或保障被告人 这一权利，则构成对宪法权利的重大侵犯，其后果是自动撤消任 何对被告人定罪的裁决。
二、获得迅速、公开审判的权利
宪法第六条修正案规定，在一切刑事诉讼中被告人享有获得 迅速、公开审判的权利。这一权利实际包含两个方面，一是迅速 审判，二是公开审判。所谓迅速审判就是无不必要的延误，如何 衡量要考虑若干因素，如延误的长短，延误的原因，被告人有未 主张这项权利以及对被告人造成的不公正后果等。如果被告人获 得迅速审判的权利受到侵犯，唯一的补救就是撤消指控，而且此 后对同一罪行不能再次提出指控。获得公开审判同样是被告人受 宪法保障的权利，但法庭在诉讼的某一阶段根据显示的适当理由， 如涉及年轻女性的强奸案件中过于渲染的情节，可以决定不许公 众旁听，或限制某些人旁听。一般说来，被告人的亲友不在禁止 旁听之列。
三、由陪审团审理的权利
宪法第三条第二款第三项和第六条修正案对此均有规定。司 法实践中，将标准控制在凡被控以法定最高刑为六个月以上监禁 之罪行时，有权要求经陪审团审判。由于这是一项受宪法保障的 权利，而不是必经的诉讼程序，因此被告人可以放弃，选择由职 业法官审判。在联邦司法系统，陪审团由12人组成，并且要求意 见一致才能裁决被告人有罪。在州司法系统，不要求陪审团必须 意见一致，联邦最高法院通过判例（Apocadav.Oregon）曾经确 认，在十二名陪审员中有九名赞成有罪的裁决并不违宪。
四、获得公正、公平审判的权利
宪法基础源于第五条和第十四条修正案关于正当法律程序的 要求。美国刑事司法制度有两个基本原则，一是任何人必须由公 正的法庭审判才能定罪；二是任何人被定罪只能以法庭上采纳的 证据为基础。因此，在审判前或审判期间对某起重大案件的过度 宣传可能对陪审团产生不良影响，或者导致陪审员错误地考虑并 非在法庭上出示的资讯。为了控制或消除不当宣传的影响，保障
被告人利益，根据案情需要可以采取多种方法，如更换审判地点； 将陪审员与外界隔离；延期审理；或者限制出庭律师向社会泄露 案情，甚至由法官对报纸、电视等新闻媒体加以限制。如果被告 人的这一宪法权利受到侵犯，有关定罪将被撤消。
五、与对方证人对质的权利
这一权利存在于所有刑事诉讼之中，包括审判、预审和未成 年人诉讼。但是不适用于纯粹调查的程序，如大陪审团程序，验 尸官的询问，和立法机关的调查。对质权由三个部分构成，即向 对方证人作交叉询问的权利；亲自出席庭审的权利；和了解控诉 方证人身份的权利。
六、以强制手段取得于被告人有利证据的权利
宪法基础源自第六条修正案。内容有两个方面：要求证人出 庭作证的权利；提出辩护的权利，包括被告人传唤己方证人和提 出自己关于案件事实的说法的权利。据此，如果法官对唯一的辩 护方证人作威胁性的评论实际造成其不敢如实作证的后果，或者 排除至关重要的辩护证据，均构成对被告人辩护权的严重侵犯。
七、反对自我归罪的权利
反对自我归罪的权利由宪法第五条修正案的规定引伸而来，
旨在禁止政府使用暴力、强制或其他非法手段取得被告人的陈述、承认或坦白。这一特权只适用于自然人被告人，而且只适用于强 迫被告人提供证词。因此，采用一定的强制手段使被告人接受合 理的身体或精神检查，如提取指纹、脚印、血样等，不受此特权 的限制。
八、证明有罪必须排除合理怀疑的权利
宪法第五条修正案和第十四条修正案关于正当程序的规定， 要求对于确认被告人犯有被控罪行所必要的每一项事实的证明都 必须达到排除合理怀疑的程度。否则根据无罪推定的原则，就要 依法判决被告人无罪。
九、防止双重危险的权利
第五条修正案规定，任何人不得因同一罪行遭受两次生命或
身体的危险。这意味着犯罪人只能因同一罪行受一次追诉或惩罚， 当被告人已经因一项罪行受到指控，该指控已经产生定罪或无罪 （或者等于宣告无罪的撤消案件）的裁决，那么禁止对同一罪行有 任何进一步的起诉或惩罚。
以上是美国宪法关于刑事诉讼中权利保障的一些原则性规
定。当然，规定是一回事，实际执行又是另一回事，纸上的规定 并不等于现实的存在。贫富的巨大差异极易造成在诉讼权利上的 实际不平等，轰动世界的所谓“世纪审判”的O.J.辛普森一案 的审判结果，便向世人清晰地揭示了这一点。 诉讼程序
总体上，美国的刑事诉讼程序可以分为三个阶段，即审前程 序，审理程序，和审后程序。从近数十年的发展来看，审前程序 在美国刑事诉讼中所起的作用越来越大，地位越来越重要。一方 面，联邦最高法院通过始于六十年代的司法革命，将警察的侦查
行为纳入法制的轨道，明确被告人自被讯问起有权获得律师的帮 助，禁止以非法手段收集证据，运用司法权力强行将宪法对被告 人诉讼权利的保障在审前程序加以贯彻；另一方面，大量的刑事 案件不需要经过正式庭审便可以在审前程序得到解决，特别是随 着“答辩交易”的合法化和广泛流行，使得在审前程序解决的刑 事案件高达百分之八十至九十。在不少美国人看来，这种审判前 的解决，在刑事司法程序中，即使不是最关键的时刻，也是关键 时刻之一。这是了解美国刑事诉讼制度必须加以注意的。
一、审前程序（ProcedurePriortoTrial）
尽管重罪与轻罪之间，州与州之间，甚至在一州内地方与地 方之间，以及理论与实际之间，刑事诉讼程序并不完全一致。但 一般说来，审判前程序基本包括以下几个步骤，即：
1、提出控告；
2、逮捕；
3、在警察局“登记”；
4、逮捕后在治安法官前聆讯；
5、预审；
6、正式起诉；
7、传讯；
8、被告人答辩。下面拟结合《联 邦刑事诉讼规则》的有关规定，对审前程序的主要内容作概要的 介绍。
1、控告（Complaint）。控告是说明犯罪事实的书面陈述，可 以是指控、报案或检举，通常由犯罪被害人或者获得有关犯罪信 息的警方人员向联邦治安法官或法律规定的其他适当官员提出。 控告一般构成签发逮捕令状的基础。
2、逮捕（Arrest）。在美国指司法当局拘留或羁押某人使其回 答法律上的指控或接受讯问。分有证逮捕与无证逮捕两种。有证 逮捕由治安法官根据控告或者侦查人员提交的经宣誓的提请签发 令状申请书，经审查确认存在合理根据而签发逮捕令，由警察或 其他执法人员执行。无证逮捕指由于情况紧急，事先未取得治安 法官签发的逮捕令而进行的逮捕。在司法实践中，警官在自己在 现场的情况下对正在作案、企图作案或刚作完案的重罪犯和扰乱 治安者，或者掌握了足以证明嫌疑人犯有重罪的合理根据时，可 以执行无证逮捕。普通公民对于现场作案的重罪犯也可以进行无 证逮捕。
由于公民的人身、住所权利受宪法保护，逮捕的条件有严格 限制。宪法第四条修正案要求除非具有“合理根据（Probable Cause）”，否则不得签发逮捕令。根据联邦最高法院有关判例和法 律学者的一般解释，所谓“合理根据”指，根据执法人员所了解 的事实和情况或者所得到的可以合理信赖的信息，足以使一个正 常而谨慎的人相信犯罪正在发生或者已经发生。实践中掌握，即 事实和材料使一个正常理智的人相信嫌疑人有罪的可能性要大于 无罪的可能性。
3、登记（Booking）。嫌疑人被逮捕后带到警察局，要履行登
记手续，包括嫌疑人的姓名、住址，逮捕的时间，涉及的罪行。如 果是重罪，还要照相和提取指纹。
4、在治安法官前初次聆讯（AppearancebeforeMagistrateaf－ terArrest）。在大多数司法区，立法和法院规则要求将被捕者无不 必要延误（withoutUnnecearyDelay）地解送至地方法官或治安
法官面前接受讯问。尽管“无不必要延误”的确切含义各州不太 一致，但在联邦和大多数州，如果超过六个小时仍未将被捕人解 送至法官前接受询问，是考虑被告人认罪交待是否自愿的一个重 要因素。
当被捕者被押解至治安法官处接受讯问时，治安法官首先应 当告知被捕者依法所享有的权利，通常包括适用所谓“米兰达警 告”或“米兰达规则”，即告知被捕人或嫌疑人有权保持沉默；他 所讲的一切都可能在法庭上用作不利于他的证据；有权获得律师 帮助，如果因贫穷而请不起律师，可以由国家为其提供律师；以 及其他由立法规定的权利。
如果指控是轻罪，此时被捕者可以同时被传讯，被要求对指 控作出答辩。如果指控是重罪，通常不要求被捕者作答辩，而是 安排对重罪指控进行预审。当治安法官对被捕者进行初次讯问时， 还要对被捕者作适当的暂时处置，如决定将被捕者继续关押，或 者将被捕者具结释放或取保释放。
5、预审（PreliminaryExaminati0n）。有时又称预先听证（pre－ liminaryhearing）或审查性审判（examiningtrial）。被指控犯有 重罪的被告人有权要求在近期内举行预审，预审的主要目的是审 查是否存在合理根据以支持对被告人提出的指控，以确定是否交 付审判。如果缺乏合理根据就要撤消指控，以防止轻率将被告人 交付审判，保护被告人名誉及其他合法利益不受损害。此外，预 审时还有称作“证据先悉”的程序，各方当事人用以了解对方所 掌握的在诉讼中必要或有价值的材料，特别是辩护方从控诉方摸 底，控诉方必须在预审中提出足以确立合理根据的必要证据，并 且有义务将准备传唤出庭作证的证人名单和其他准备在法庭上用 作证据的目录提供给法庭和辩护一方，并应法庭和辩护人的要求 作出解释和说明。
预审在地区法院进行，检察官和被告人均应到庭，辩护律师 也可以出庭。证人需要出庭作证，被告人可以对控方证人进行交 叉询问。被告人可以出示证据，但没有义务这样作。被告人也可 以提出各种申请，但以非法手段采证为由对控方证据提出异议申 请禁止采纳，在预审阶段不适用。进行预审的法官不能以后再主 持庭审，以防止对案件形成预断。
需要指出的是，预审对被控以重罪的被告人而言是一项权利， 但并非刑事诉讼中的必经程序，被告人可以放弃预审而直接进入 审判阶段。另外，凡经大陪审团审查决定起诉的，一般不再经过 预审。
6、起诉（FilingofAccusat0ryPleadings）。对被告人的正式
指控始于政府向有管辖权的法院提交起诉状。起诉状有两种。经 大陪审团审查签署的称大陪审团起诉书（Indictment），不经大陪 审团审查由检察官直接以州或国家的名义提起的称检察官起诉书 （Information）。为保障被告人权益，防止可能滥用职权，检察官 直接起诉一般要经过预审。
7、传讯（Arraignment）。当大陪审团起诉书或检察官起诉书
提交法院后，法院应根据迅速及时的原则，对该案安排传讯。传 讯应当在公开法庭进行，被告人必须到庭。法官首先问明被告人 个人情况，然后向被告人宣读起诉书，说明指控性质，告知被告 人享有的诉讼权利，接着要求被告人对指控作出答辩。
8、被告人答辩（PleabyDefendant）。在现代刑事诉讼中，通
常有三种形式的答辩供被告人选择，即认罪答辩、无罪答辩和不 愿辩护也不承认有罪的答辩。如果被告人作认罪答辩，法官查明 此答辩系出于被告人自愿，而且被告人明了作此答辩的后果和意 义，一般情况下法院不再开庭，可以径行对被告人作出判决。即 被告人作出认罪答辩，就意味着放弃由陪审团或法庭审判的权利。 如果被告人作无罪答辩，即不承认有罪，则法院需尽快安排开庭 并做好开庭前的准备。
除此之外，在联邦和一些州，被告人还可以作一种所谓不愿
争论的答辩，即不愿辩护也不承认有罪的答辩。首先需要明确，所 谓不愿争论并不是说被告人沉默不语。在美国，刑事诉讼中实行 无罪推定，被告人有沉默权，不能因被告人沉默而推论其认罪。此 种不愿争论的答辩，性质后果与认罪答辩相同。区别仅在于，不 愿争论的答辩不能作为日后提起要求损害赔偿的民事诉讼中的承 认。对于不愿争论的答辩，法律有一些限制。如联邦刑事诉讼规 则第11条规定，被告人只有在法庭允许下才能作不愿辩护也不承 认有罪的答辩。法庭只有在充分考虑双方当事人的意见和有效司 法方面的公共利益后，才能接受此种答辩。
上已指出，在当代美国的刑事诉讼中，审判前的程序占十分 重要的地位，特别是随着答辩交易的合法化和广泛采用，所谓
“审判前的解决”实际所起的作用越来越大。答辩交易（PlesBar－ gaining），又称答辩谈判（PleaNegotiati0n），答辩协议（PleaA－ greement），指起诉和辩护双方律师在庭外进行磋商和谈判，起诉 方以撤消部分指控、降格控诉或者建议法官从轻判刑等许诺换取 被告人作认罪答辩，以便节省审判所需的时间和开支，特别是避 免审判的不确定性。在此磋商的过程中，双方律师要经过认真的 准备，可能还要进行激烈的讨价还价，如同市场上做交易那样，故 称答辩交易。自从本世纪六十年代中期答辩交易经联邦最高法院 确认为合法程序后，在美国刑事诉讼中被大量采用。以纽约市为 例，据统计1990年犯重罪而被逮捕的有118，000人次，其中64， 000人在侦查阶段就作交易处理了，占54.24％；有54，000按 重罪起诉到法院，占45.76％，不足一半。在起诉到法院的54， 000人中，45，000是按答辩交易解决的，占83.33％；5，000人 因证据不足而撤消案件，占9.26；仅4，000人按正式程序开庭 审判，占7.41％。在其他一些地区，有的用答辩交易处理的案件 比例高达百分之九十以上。
如果控诉与辩护双方已达成答辩协议，应当在法庭传讯时告 知法官。对此协议法庭可以接受，也可以拒绝。如果接受，法官 应当通知被告人准备按照协议内容处理案件，具体体现在判决和 课刑中。如果拒绝，法官应当通知双方当事人并记录在卷，同时
予以被告人撤回答辩的机会，并且告诫被告人如果坚持作认罪答 辩，案件的实际处理可能比答辩协议中所期望的更不利于被告人。 由于达成答辩交易后，通常被告人便不再经过法庭审判而被 定罪课刑，因此为保护被告人的合法权益，对答辩交易有一些限 制或要求。首先，法庭不允许参加这样的讨论（联邦诉讼规则第 11条）；其次，被告人接受答辩协议必须自愿；再次，被告人必须 充分了解作认罪答辩的后果；最后，要求辩护律师必须从被告人 利益出发，认真分析指控的性质、控方掌握的证据，比较接受协 议与接受审判的利弊，从而帮助被告人作出明智的选择。而且，联 邦诉讼规则和联邦证据规则均规定，有关被告人在与检察官进行 答辩交易中的陈述，关于被告人曾打算作认罪答辩，或者被告人 曾作出认罪答辩后又撤回的证据，不得作为不利于该被告人的证 据采纳。
二、审理程序（ProcedureduringTrial）
在美国，对刑事案件的正式审理程序基本有以下步骤：
1、选定陪审团（SeleCtionofJurors）
宪法第六条修正案规定，在一切刑事案件中，被告人有权 “由公正陪审团予以迅速和公开审理”。在司法实际中，联邦最高 法院通过判例确定，不论是发生在联邦或州的刑事案件，如可能 判处六个月以上的监禁，被告人享有由陪审团审理的权利。为区 分负责对刑事案件进行调查和审查起诉的大陪审团（Grand Jury），称此陪审团为小陪审团（PettyJury），或审判陪审团，其 职能是参加案件审理，对被告人是否有罪作出裁断。在联邦诉讼 中，小陪审团一般由12人组成，作出被告人有罪裁决要求一致通 过。
陪审团的构成，要求来自社会的不同阶层，具有广泛的代表 性，不因性别、种族、肤色、职业、信仰不同而歧视。选定陪审 团是一个繁琐费时的程序，从候审的陪审员名单中挑选出12名预 备陪审员，然后要经过所谓“讲明真相”（voirdire）的程序，接 受法官或双方律师的询问。为了保证陪审团的公正性，诉讼双方 有权申请陪审员回避。对陪审员提出回避，美国分无因回避和有 因回避两种。前者指双方律师不必说明理由，直接拒绝某人担任 陪审员。对此有次数上的限制，具体因案件性质而异。如《联邦 刑事诉讼规则》第24条规定，如果被控犯死罪，各方有权提出20 次无因回避；如果被控罪行可以判处一年以上监禁，起诉方有权 提出6次，被告方有权提出10次；如果被控罪行应处一年以下监 禁或罚金，各方有权提出3次。有因回避指提出申请必须说明理 由，允许与否由法庭决定。
2、开场陈述（OpeningStatements）
诉讼双方在审理开始阶段向法庭所作的第一次陈述。首先由
起诉方即检察官作开场陈述，向陪审团说明指控被告人的性质，并 简单描述支持指控的证据，目的是使陪审团在听审中更好地了解 案情。因此，在开场陈述中，不发表意见、结论，不涉及被告人 的性格、特征，不进行辩论，也不得涉及不准备提供证据加以证
明的事项，否则辩护方可以提出异议。按照对等原则，继起诉方 作开场陈述后，辩护律师有权作开场陈述，但他也可以出于辩护 策略的需要而放弃作开场陈述。
3、起诉方举证（PresentationofGovernment’sCase）
作开场陈述后，起诉方向法庭提供证据以支持控诉，包括出
示物证和传唤证人出庭作证，一般以传唤己方证人出庭作证为主。 证人在法庭作证要经过宣誓或以其他方式声明如实陈述，要接受 控辩双方的询问。由提名或传唤证人作证的一方询问称作直接询 问，目的是使证人说出所了解的案件事实，展示证据。直接询问 中不允许提出诱导性问题。由对方律师发问称作交叉询问，目的 在于暴露证人作证中的缺陷和不足，向陪审团揭示证人的不可信。 交叉询问时可以提出诱导性问题。询问的顺序依次为直接询问，交 叉询问，再直接询问，再交叉询问，可以反复进行数轮，直至无 可再问或无必要再问。
在美国诉讼理论上，高度评价法庭询问、特别是交叉询问规 则的积极作用，称其为查明事实真相而创立的最大法律装置。认 为只有在这种一而再、再而三的询问过程中，才能让对立的观点 互相抗衡，才能澄清争议事实，才能体现司法正义。
4、辩护方举证（PresentationofDefendant’sCase）
当起诉方结束举证后，被告人或辩护律师进行辩护，并提供 支持辩护主张的证据。对辩护方传唤作证的证人，同样由辩护方 和起诉方依次进行直接询问和交叉询问。需要注意的是，在美国 刑事诉讼中，被告人既不得被迫自证有罪，也不要求被告人证明 自己无罪。因此，除非被告人希望作证，否则不要求被告人在法 庭上提供证言；除非辩护律师选择这样做，否则辩护方不需要在 法庭上举证。
5、终结辩论（ClosingArguments） 《联邦刑事诉讼规则》第29.1条规定：“举证结束后，应由
起诉方开始辩论，然后允许辩护方回答，最后允许起诉方再作反 驳。”
起诉方首先作辩论发言，按照对己方最有利的观点，对证据 进行总结和评论。然后由辩护方作辩论发言，对起诉方的辩论发 言作出回答，陈述于被告方有利的事实和理由，揭示对方举证中 存在的矛盾和疑点，强调法律赋予起诉方承担的沉重的证明责任， 即证明被告人有罪必须达到排除合理怀疑的程度，否则便应依法 裁断将被告人无罪释放。最后，由起诉方进行终结辩论，对辩护 方的发言再进行反驳。
无论是起诉方还是辩护方进行辩论发言，都不允许对被告人 是否有罪发表个人的评断。所谓“必须让举出的事实自己讲话”， 根据双方的举证和辩论确定被告人是否犯有被控罪行，是陪审团 的神圣职责和权力。
6、指示陪审团（InstructingtheJury）
由于陪审员是法律的外行，在陪审团退庭评议之前，主持庭 审的法官要对陪审团作总结提示，内容包括：陪审团的职责和义
务；与案件有关的法律；由证据引起的争议；解释有关法律术语 的确切含义。除此之外，许多州授权法官对证据作出评论，但一 些州却禁止这样做。在刑事诉讼中，当事人，特别是辩护律师，还 可以请求法官作出特定的指示，对此法官必须决定是采纳还是拒 绝，或者作必要修改，甚至为此法官要召集检察官和辩护律师进 行非正式的磋商。
7、陪审团评议（JuryDeliberati0ns）
在陪审团退庭评议之前，由法官指定陪审团长或告知陪审团 选出一名陪审团长和一名副团长，然后全体陪审员进入评议室进 行评议，由陪审团长主持。陪审团评议秘密进行，内容保密，不 准任何人进出评议室。而且不管评议结果如何，此后不能对评议 活动进行法律调查。关于陪审员在审判期间或者评议期间是否需 要集中住宿、与外界隔离的问题，法律没有明确，各地作法也不 一。有的允许陪审员回家过夜或者度周末，许多州将此问题留给 法官裁量决定。
8、陪审裁决（C0nvictionorAcquittal）
在联邦法院系统，要求陪审团作出裁决必须全体一致通过 （联邦刑事诉讼规则第31条）。当陪审团经过长时间评议后，仍不 能得出一致结论。该陪审团就称为悬案陪审团，由法官宣布解散， 同时宣告这是一次无效的审判，需要另行组成陪审团重新审理。在 少数州，不要求陪审团裁决必须一致同意。
陪审团就被告人有罪还是无罪作出裁决后，回到公开法庭，由 陪审团长向法庭宣告裁决结果。如果是无罪裁决，法官必须接受， 宣布将被告人当庭释放。如果裁决有罪，法官可以命令将被告人 押回监狱或取保释放以等待课刑。
三、审后程序（ProcedureafterTrial）
在美国刑事诉讼中，庭审以后的程序相对简单，主要有：
1、课刑（Sentencing）
课刑是法官在陪审团作出的有罪裁决的范围内，作出的如何 适用刑罚的最终命令。根据美国的法律规定，法官应当在有罪裁 决作出后的十日至三周内予以课刑。课刑前，法官应给被告人及 其辩护律师以机会，提出请求减轻刑罚的事实和意见；起诉律师 也可以就课刑向法院提出意见；缓刑监督官向法院提交一份报告， 包括被告人的背景、家庭、经济状况、有无前科等内容，以及关 于课刑和缓刑的建议。
课刑所处的刑种有死刑、监禁刑、罚金刑、没收和缓刑。监 禁刑中包括终身监禁、确定期监禁和非确定期监禁。对于一种罪 行，可以同时判处几种刑罚，如判处监禁刑的同时，并处罚金和 没收财产。关于课刑的宪法性限制主要是，不得课处残酷和非常 的刑罚；不得课处双重刑罚，如审判法院在被告人服刑期间可以 减轻但不得加重其刑罚；以及同等保护条款，即除非有充分理由 否则不得对被告人区别对待，不得歧视。
法官宣告课刑时，被告人应当到庭，并有权获得律师帮助。此 外，在许多法院允许被告人代表自己对于为何不应被课刑作陈述，
以及享有其他一些程序上的权利。法官宣告课刑后，应当告知被 告人有权提出上诉以及上诉的期限。
2、上诉（Appeal）
联邦和各州都规定被告人享有上诉的权利。在多数州，重罪 案件的被告人享有要求法院将案件自动提交上诉法院审查的权 利。传统上，只有被告人才有权上诉。现在，有少数州规定检察 官也可以对判定被告人有罪的判决提出上诉。
上诉人不得对陪审团对事实问题作出的裁决提出异议，只能 就法官使用法律上的错误，包括适用实体法和程序法方面的错误 提出上诉。因此上诉审一般不进行事实审，而是进行法律审。但 是，一审法院关于采纳还是排除证据的裁定，属于上诉法院审查 的范围，可以影响陪审团认定是否有罪的裁决，导致上诉法院撤 消一审法院的判决。即被告人可以在审判中错误地采纳了不应采 纳的证据，或者排除了不该排除的证据为由，请求上诉法院撤消 原判决。
上诉应当在规定的上诉期限内提出。按照《联邦上诉程序规
则》第4条的规定，上诉人应在判决作出后的10日内向上诉法院 提出上诉。上诉状中要述明请求撤消或纠正原审判决的理由和适 用的法律。然后，被上诉人有权在此后的30日内提交答辩状。原 审法院应将审理记录移送上诉法院供其审查。
上诉法院审理上诉案件由职业法官进行，一般进行书面审，不 再传唤证人，不再审查证据，也不进行辩论。案件由一名上诉法 官主办，全体法官评议。评议后，如果确认下级法院的判决，则 维持原判。如果否定下级法院的判决，或者直接纠正原判决，或 者指令下级法院再审，或者命令下级法院按照上诉法院的意见修 改原判决。 证据规则
美国的证据规则承袭了英国普通法中有关证据的理论和判
例，在此基础上又有一些新的发展。当今，在美国具普遍性且影 响较大的证据法规主要有：1953年由统一州法委员会全国大会和 美国律师协会批准的《统一证据规则》，此规则以后又被统一州法 委员会全国大会于1974年通过的《统一证据规则》所取代；1942 年由美国法律学会出版的《模范证据法典》；美国国会1975年通 过的《联邦证据规则》。就内容而言，《统一证据规则》与《联邦 证据规则》基本相同，前者大约为三十五个州全部或部分采纳，通 过立法加以确认或保留；后者则主要适用于联邦司法系统。下面 拟结合《联邦证据规则》的有关规定，对美国证据法的主要内容 作一概要的介绍。
一、证据的相关性与可采性
证据是用来证明或反驳某项争议事实的工具，包括证言、书 证、物证和其他任何展示在陪审团或法庭面前用以证明争议中的 事实存在或不存在的事物。证据要能够被允许在诉讼中出示，用 以证明争议事实并为法院所采纳，必须既具有相关性，又具有可 采性。
所谓相关性（relevancy），是指证据必须与诉讼中的待证事实 有关，从而具有能够证明待证事实的属性。美国法学家格雷厄姆 ・利利解释相关性为：相关性是确立证据规则的基本的统一的原 则。首先，它是指当事人一方提出的言词证据或实物证据与这些 证据所要说明的事实结论之间的可以提供证明的关系。其次，相 关性包括对证据所说明的事实问题与实体法律之间存在的通常称 为“实质性的”或“因果的”关系的分析。也有学者认为，证据 要在法庭上被采纳，必须具备两个基本的要素，即相关性和实质 性（materiality）。相关性是指被提供的证据是否有助于证明待证 的事实。实质性是指被提供的证据是否与争议中的某些事实有直 接联系。《联邦证据规则》第401条将“相关证据”定义为：指证 据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在 比没有该项证据时更有可能或更无可能。 所谓可采性（admiibility），是指证据必须为法律所容许，可 用于证明案件的待证事实。可采性以相关性为前提，即证据是否 可以采纳，首先取决于它同诉讼中的待证事实有无关联。凡是可 以采纳的证据，都必须具有相关性。但具有相关性的证据，则不 一定都可以采纳，仍有可能被某些特殊规则所排除。如《联邦证 据规则》在第四章“相关性及其限制”中规定：“证据虽然具有相 关性，但可能导致不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险 大于该证据可能具有的价值时，或者考虑到过分拖延、浪费时间 或无需出示重复证据时，也可以不采纳。”
对于某些特定种类的证据，判断其是否具有相关性从而是否 可以采纳，常常会有困难。因此，对这些证据的可采性，证据法 上有一般的原则和特殊的规定，比较典型的就是品格证据（char－ acterevidence）。作为一般规则，有关某人品格或品格特征的证据， 不能用以证明该人在特定场合的行为与其品格或品格特征相一 致，即不具有相关性。但也有一些例外的情况。
1、被告人的品格。由被告人提供的证明其有关品格特征的证 据，或者由起诉方提供的反驳被告人品格的证据。
2、被害人的品格。由被告人提供的关于被害人品格的证据， 或者由起诉方提供来反驳被告人所举的关于被害人品格的证据， 或者在杀人案件中起诉方为反驳证明被害人先动手的证据而提供 的证明被害人一贯性格平和的证据。
根据国会于1978年给《联邦证据规则》增加的第412条规定， 在被控强奸的案件中，关于被害人过去性行为方面的名声或评价 的证据，一律不予采纳；关于被害人过去具体性行为的证据，一 般也不能采纳，除非宪法、国会立法或本证据规则另有规定允许 采纳。
3、证人的品格。证人的品格，主要是证人的诚信，可以通过 提供名声证据和评价证据来进行抨击或支持。无论是被告人还是 其他证人作证，当仅就诚信问题进行审查时，不作为被告或证人 放弃反对自我归罪的特权来操作。
二、证据的排除规则
在英美证据法中，重要的一项内容就是排除规则。所谓证据 的排除规则，在普通法上含义广泛，包括传闻规则、意见证据规 则、最佳证据规则、关于事实的排除规则等等，此处论述所及，明 确为非法证据的排除规则，即政府违反宪法第四条修正案反对不 合理搜查和扣押的保障，以非法手段收集的证据不得在刑事指控 中作为证明有罪的证据采纳。
确立排除规则的目的是为了纠正警察的错误行为，即其理论 上的基础或预期的目标是，如果非法获得的证据不能在法庭上采 纳，警察便没有理由在此方面违法行事。这样，排除规则是作为 实现宪法第四条修正案提供的保障的一种手段。
排除规则在美国诉讼史上有一逐步发展的过程。自1914年
始，由联邦执法人员非法收集的证据在联邦刑事诉讼中便不能采 纳。但是，从1914年至1960年，由州执法人员非法收集的关于 联邦犯罪的证据，只要其非法收集证据的行为不是在联邦官员的 默许或纵容下实施，便可以在联邦法院采纳。在理论上称此为 “银盆主义”。1960年，在“埃尔金斯诉美国”一案中，最高法院 推翻了所谓的“银盆主义”，确认宪法第四条修正案禁止在联邦刑 事诉讼中使用非法收集的证据。关于在州法院系统中是否适用排 除规则，最高法院的观点则不断变化，不断更新。1949年，最高 法院认为宪法并不要求州的法院排除非法获得的证据。1952年， 最高法院修改了这一立场，认为某些搜查行为是如此令人震惊以 至于要排除据此获取的证据。最后，发展至在1961年“马普诉俄 亥俄州”一案中，最高法院抛弃了自己过去的主张，确认宪法第 四条修正案要求州法院排除非法搜查或扣押所获取的证据。这样， 自1961年始，联邦和州的法院系统均适用排除规则。
在六十年代，美国最高法院通过一系列判例推行所谓司法改 革，将警察的侦查行为强行纳入诉讼法制的轨道，排除规则的权 威不断加强，执行中也越来越严格。其排除的对象不仅限于非法 搜查或扣押得来的证据，而且扩大到任何直接或间接产生于非法 搜查的其他证据，包括言词的或实物的证据。所谓“毒树之果” （fruitsofthepois0n0ustree）必须排除。唯一的例外，就是当被 告人在法庭作证时，非法收集的证据可以用于对被告人的证词进 行质询。违反排除规则的后果，就是撤消任何据此证据作出的定 罪裁决，除非采纳此类证据被认定为“无害错误”。
需要指出的是，虽然有排除规则，但任何证据的排除都必须 通过对方当事人或其律师及时提出反对出示非法证据的异议，或 者提出禁止非法证据的请求，由法官对此异议或者请求进行裁断， 从而决定将非法证据排除或者禁止出示。从此意义上讲，任何证 据，不管其合法收集还是非法收集，具有可采性还是不具可采性， 如果没有人提出异议或反对意见的话，都可以在法庭上出示，都 可以作为证据使用，法官和陪审团不会主动加以排除。当然，为 保护被告人利益，当被告人可以在审判前提出禁止非法证据的请 求而没有这样作，或者他提出了这样的请求但未获法官认可时，他 可以在审判当中再次提出这样的请求。如果在审判中仍然失去机
会，还可以在上诉时再次提起这样的争议。
关于排除规则的得失，美国法学界或司法实际部门均有不同 意见。有人认为，排除规则存在许多不尽人意之处，主要表现在 它对纠正警察的错误行为而言收效甚微，与此同时却由于收集到 的证据不能采纳致使许多合理的诉讼被撤消。八十年代初，由于 犯罪浪潮的冲击，美国最高法院修正了在排除规则上的强硬立场， 增加了两项例外，即“独立来源”的限制（the“independent source”limitati0n）和“必然发现”的限制 （the“inevitable discovery”limitati0n）。前者指通过违宪获得的证据对法院使用而 言，并不是必然无法得到的。如果对该事实的了解还可以通过独 立的来源得到，则该事实仍然能够被证明。后者指毒树之果原则 在下述情况下并不禁止采纳通过违宪获取的证据，如果这些证据 通过合法的侦查行为最终或必然取得，该项证据即可采用。从而 使排除规则产生某些松动，在一定程度上限制了排除规则的适用 范围。
三、证明责任和证明标准
在美国证据理论上，认为在每起诉讼中对于每个争议均存在 三种责任，即主张责任（pleadingburden），举证责任（producti0n burden）和说服责任（persuasionburden）。主张责任就是提出诉 讼主张或请求的义务，如指控被告人杀人。举证责任就是提出证 据证明诉讼主张或请求的义务。说服责任就是使事实的裁判者相 信其举证证明的争议或事实的存在与否达到法律规定的程度的义 务。后两者合称证明责任（burdensofproof），即按照法律要求的 证明程度和标准证明待证事实或争议的义务。当然，也有人认为 证明责任、举证责任和说服责任是各自独立而又相互区别的概念； 或者认为证明责任就是举证责任，举证责任就是证明责任。 在刑事诉讼中，实行无罪推定原则，因此起诉方应负提出证
据证明被告人有罪的责任，而被告人不负证明自己无罪的义务。但 是，证明责任的分担在诉讼中也可能发生转移，遇有下列情形之 一时，被告人也负有提出证据证明特定事项的义务：
1、如果被告 方在辩护时提出被告人患有精神病或不适于接受审判，被告方应 对此提出证据加以证明；
2、如果某制定法规定，在没有合法授权、正当理由、特殊情况或例外情况下，实施某种行为就是非法，那 么被告方就有责任举证说明存在合法授权、正当理由、特殊情况 或例外情况；
3、如果被告人主张其行为曾取得许可、出于意外事 件、受到胁迫、为了自卫等，此时便负有举证证明存在上述情况 的责任；
4、如果被告方意图推翻制定法对某些事实的推定，或者 意图援引法律条文中的但书、例外或豁免，这时被告方也负有举 证责任
负有证明责任者履行其责任必须达到法律要求的程度，否则 就要遭到于己不利的裁决，这就是证明标准。在刑事诉讼中，起 诉方证明被告人犯有被控罪行，必须达到排除合理怀疑（beyond reasonabl：doubt）的程度，这是宪法第五条和第十四条修正案关 于正当程序规定的要求。这一证明标准的适用范围包括被告人是
否有罪的问题以及构成犯罪的每一要素。所谓“合理怀疑”，是一 个非常难以界定的概念，关于此点被引用最为广泛的定义是加利 福尼亚刑法典中的表述：“它不仅仅是一个可能的怀疑，而是指该 案的状态，在经过对所有证据的总的比较和考虑之后，陪审员的 心里处于这种状况，他们不能说他们感到对指控罪行的真实性得 出永久的裁决已达到内心确信的程度。”
在美国证据法则和证据理论中，将证明的程度一共分为九等： 第一等是绝对确定，由于认识论的限制，认为这一标准无法达到， 因此无论出于任何法律目的均无这样的要求；第二等即排除合理 怀疑，为刑事案件作出定罪裁决所要求，也是诉讼证明方面的最 高标准；第三等是清楚和有说服力的证据，在某些司法区在死刑 案件中当拒绝保释时，以及作出某些民事判决有这样的要求；第 四等是优势证据，作出民事判决以及肯定刑事辩护时的要求；第 五等是合理根据，适用于签发令状，无证逮捕、搜查和扣押，提 起大陪审团起诉书和检察官起诉书，撤消缓刑和假释，以及公民 扭送等情况；第六等是有理由的相信，适用于“拦截和搜身”；第 七等是有理由的怀疑，足以将被告人宣布无罪；第八等是怀疑，可 以开始侦查；第九等是无线索，不足以采取任何法律行为。
四、特权
特权是英美普通法上一条传统的证据规则，享有特权者可以 拒绝提供证言或者阻止其他人对同一事项提供证明。建立特权规 则的目的，旨在保护特定的关系或利益，这些关系或利益从社会 考虑比有关证人可能提供的证言更为重要。 关于特权，《联邦证据规则》只作原则性的规定。第501条规 定：除联邦宪法、国会制定法和联邦最高法院根据授权确定的规 则另有规定外，关于证人、个人、政府、州或有关政治组织的特 权适用普通法的原则，由联邦法院根据理性和经验加以解释。 在普通法上，享有特权的交往（privilegedcommunication），又 译法律上特许不予泄露的内情，共有七种基本的类型，即：律师 与委托人之间的特权；不作对配偶不利的证言的特权；维护夫妻 关系信任的特权；医生与病人之间的特权；心理医生与病人之间 的特权；牧师与信徒之间的特权；为提供情报者身份保密的特权。 此处，仅对律师与委托人之间的特权略作介绍。基本规则是：委 托人可以拒绝泄露，也可以阻止他人（通常是律师）泄露，维护 这种相互信任的交往关系是为了有助于他的律师能够对他提供适 当的法律服务。法律上设定律师与委托人之间的特权，是为了鼓 励委托人向其律师充分透露有关事项的全部情况，同时也是为了 促进司法行政和提供法律服务。此项特权的享有者是委托人，或 者当委托人不胜任或死亡时委托人的授权代理人。律师不享有此 种特权，不能以自己的名义来主张这项特权，但是可以为其当事 人而声明特权。此项特权也有一些例外情况，此时不能主张律师 与委托人之间的特权：如果律师的帮助是企图犯罪或进行欺诈，或 者当委托人因律师渎职而对其提起诉讼时，或者律师因报酬对委 托人提起诉讼时，对于与委托人所主张的律师违反因律师与委托
人之间的关系所产生的职责相关的交往。
所有上述特权，都可能通过以下两种途径之一而放弃。一是
没有声明，这就构成放弃，除非享有特权者未有机会声明特权，或 者被审判法院错误地强迫泄露。二是自愿泄露或同意泄露，如果 享有特权者未被强迫而泄露了有关交往的重要内容，或者同意其 他人泄露，便放弃了声明特权的权利。
五、证据种类和证据分类
证据种类是根据证据的表现形式而作的分类。在美国证据法 上，证据主要有四种，即实物证据（realevidence），书面证据 （documentaryevidence），证人证言（testim0nialevidence）和司 法认知（judicialnotice）。
实物证据，又称示范证据（demonstrativeevidence），或物证 （physicalevidence），是由有形物体构成并在法庭出示供事实裁判 者审查的，如子弹、枪支、刀具、海洛英等。通常是最可信任的 一种证据，其可采性也是为人优先考虑的。
书面证据类似实物证据，但其构成是文字而不是有形物体，如 信件、遗嘱、合同、电报等。在作为实物证据出示时，通常需要 有人对它作出鉴定、鉴别以确定其真实性、可靠性、
证人证言是由证人在法庭上经过宣誓提供的口头证据。关于 证人资格，在古老的英国普通法上存在许多限制，如证人不得与 诉讼标的有财产利益，必须有宗教信仰，不能是诉讼当事人一方 的配偶等。现代证据法废除了这些限制。如《联邦证据规则》规 定，在联邦诉讼中，除法律另有规定外，每个人都有资格作为证 人。（第601条）尽管如此，作为证人仍然需要具备一些基本的条 件。首先要具有表述能力，使自己的证词为陪审员理解；其次是 理解如实作证的责任，证人通常在法庭作证前需要经过宣誓；第 三是对待证事实具有亲身体验，即证人对于待证事实的了解是通 过自己的五官感知的。
对于一些特殊的人员，如未成年人、精神不健全者、罪犯等， 是否可以作证法律也无严格限制。就儿童来说，在决定有无证人 资格时，年龄不是决定性的因素。只要审判法官认为该儿童具有 感知、记忆和表述的能力，任何年龄段的儿童都允许作证。同样， 精神不健全者也可以作证，只要审判法官认为其有表达的能力，能 够理解如实作证的责任。被定罪的重罪犯也可以有资格作证，但 是他曾被定罪的事实可以用来对其证词的可靠性进行质询。 司法认知是指，对于某些事实，无需举出任何证据，审判法 官有权作为普通常识加以确认。《联邦证据规则》对司法认知以专 章加以规定。适用司法认知的事实必须不属于合理争议的范畴，其 范围一类是在审判管辖范围内众所周知的事实；另一类是能够被 准确地确认和随时可以借助某种手段加以确认，该手段的准确性 不容被合理置疑。适用司法认知分任意采用与强制采用两种，前 一种指无论当事人有未申请，法官都可以斟酌采用；后一种指如 果当事人提出请求并辅之以必要的资料，法官就应当采用。 证据分类是根据证据的特性进行的分类，在美国证据法上，有
人将证据分为四种基本的类型，即：直接证据（directevidence）， 情况证据（circumstantialevidence），复证（cumulativeevidence） 和佐证（corroborativeevidence）。
直接证据是指，通过证人对其以五官得到的亲身感知作证来 证明争议的事实。此种证言不需借助任何中介的事实或推理。 情况证据是指，不能直接证明争议的事实，而是通过证明另 一事实，再从中推理或推论出待证事实。例如，甲被控以手枪杀 死其妻，无人实际上看见甲开枪，但是乙作证说，在他听见枪响 后随即看见甲持枪从房屋里走出来。乙的证词对于甲是否杀死其 妻这一争议事实来说，便是情况证据。因为无人看见甲开枪，因 此不能直接证明争议事实。但是甲有罪可以从乙看见他在枪响后 即持枪从房屋里走出来这一事实中推论出来。情况证据的可采性， 主要取决于它与争议事实是否充分关联，以致于可以合法地从中 推论出争议事实来。
复证是指，对于待证事实而言已经有直接证据或者情况证据 被采纳，这些仅是附加的证据。由于复证只是重复或者核实已经 采纳的证据，因此审判法院可能为避免延误或浪费时间而排除它。 佐证是指，不能直接对争议事实提供证明，但是可以通过证 明其他证据收集来源的可靠性而补强该证据。例如，甲是一起抢 劫案中政府方的主要证人，他关于抢劫的目击证言是直接证据。但 是，任何由政府方提供来建立甲的可信性的证据，例如其他证人 确认甲的优良品格和可信性的证词，就是佐证。
六、意见证据和专家证词
在美国证据理论上，意见是指从观察的事实中得出的推断，而 推断则是从被证明的事实中得出的合理联系。关于意见证据的一 般原则是，意见证据不能采纳，证人只能对其亲身体验的事实作 证。从证人作证的诸事实中归纳出结论是陪审团的职能。判断证 人的陈述是不是“意见”，并不看证人是否使用了诸如“我认为” 或“我相信”这类表述，而是根据该证词的内容来确定，看其属 于证人个人的观察还是从中作出的推断或结论。
意见证词，总的来说根据作证主体的不同分为两类，即外行 证人（对案件事实有个人体验）的意见证词和专家证人（有特殊 知识或技艺）的意见证词。外行证人的意见证词，一般不能采纳。 但许多州承认存在一些例外，主要指以下几种情况：
1、身体状况。证人可以对他人的外表或表现出来的身体状况 提供描述性的意见。据此，象“喝醉了”，“气愤”，“沮丧”这些 描述，都可以采纳。
2、外型描述。如果该意见是关于普通证人一贯能够对之形成 合理可靠的意见的事物的描述，则此意见一般说来可以采纳。例 如，关于汽车速度的意见，关于人的外形和重量的意见，关于颜 色、声音、气味、距离的意见等。
3、个人身份。个人身份一般总是通过意见证言来确认。证人 可以作证他辨认出某人的面貌或声音，或者他可以根据某人的外 形特征或记号、或脚步声来辨认出某人。
4、精神正常。在许多司法区，允许外行证人对他十分熟悉的 人的精神正常陈述意见。
5、笔迹。如果证人对所谓作者的笔迹有个人了解，可以允许 外行证人陈述关于笔迹的意见。
在《联邦证据规则》中，关于一般证人的意见证词是这样规 定的：“如果证人不属于专家，则他以意见或推论形式作出证词仅 限于以下情况：（a）合理建立在证人的感觉之上；和（b）对清楚 理解该证人的证词或确定争议事实有益。”（第701条） 专家证人的意见可以采纳，这是意见证据法则的重要例外。
《联邦证据规则》第702条规定：如果科学、技术或其他专业知识 将有助于事实审判者理解证据或确定争议事实，凭其知识、技能、经验、训练或教育够格为专家的证人可以用意见或其他方法作证。 在允许作为专家证人提供意见前，该证人是否具备专家资格 首先需要确立。何为专家，《布莱克法律辞典》的定义是：“经过 该学科科学教育的男人和女人，或者掌握从实践经验中获得的特 别或专有知识的人。”这一点由法官来决定，对陪审团有约束力， 而意图使用该专家的当事人则负有确立该证人专家资格的责任。 法官决定时考虑的因素包括：特殊的技能和知识；训练和教育；经 验；熟悉参照标准或者是该领域的权威；专业组织或协会的会员； 等等。但是，并不一定强调技术经历和高等教育，关键的因素是， 该证人在特定的领域是否具有充分的技能和经验，以至于他的证 言能够帮助陪审团发现真相。
关于专家证人意见的作用，一般规则是：陪审团并不必须接 受专家证人的意见，即使在没有反驳的情况下，只要有理由不接 受。其理论基础是，专家证人的意见并不好过它所基于的理由或 实验数据，事实的裁判者可以选择不赞成或不相信这类支持的理 由或数据。但是，对于普通证人不够格提供有效意见的事项，陪 审团不能任意无视未遭到反驳的专家意见，否则其定罪裁决可能 因缺乏证据支持而被宣布无效。
七、传闻证据规则和例外
传闻证据规则及其例外，是美国证据法中的一项重要内容。其 基本规则是：如果一项陈述是传闻，那么该证据必须基于对之提 出的适当异议而排除，除非它属于若干传闻规则的例外之一。 所谓“传闻”，是指不是证人在审理或听证时所作的陈述，将 它作为证据用来证明主张事项的真相。（《联邦证据规则》第801 条）通常所说排除传闻的理由是，在口头陈述的情况下，证人复 述他所听到的话时存在着不准确报告的危险。但是，排除传闻的 真正原因是，对方当事人被剥夺了向原始陈述者交叉询问的机会， 因为该原始陈述者没有在证人席上作证。
与一般所理解的不同，传闻并不仅仅限于言词。事实上，传 闻有三大类，即口头陈述；文字；确定的行为。口头传闻不难理 解。文字传闻指被提供作为证据的书面文字也可能是传闻。例如， 证人在法庭上出示一封来自甲的信或电报，甲在上面写道：“乙威 胁要杀死我。”关于确定的行为构成传闻，指由行为人意图代替言
词的行为可能也属于传闻。例如，当证人问甲是否乙威胁要杀他 时，甲点头表示是，后来证人重做甲点头的动作便是传闻。 在英国普通法上漫长的证据规则演变过程中，逐步确立了许 多传闻规则的例外情况，凡出现这些情况便不作为传闻排除。其 中许多为美国证据制度所吸收，并通过立法加以明确。根据《联 邦证据规则》的规定，传闻规则的例外主要分为两大类：一类例 外是陈述者能否作证无关紧要，另一类例外是陈述者不能出庭作 证
第一类例外，指凡出现这类情况之一，不受传闻规则排除，即 使陈述者可以作证。《联邦证据规则》具体列举了二十四种，即：
1、表达感觉印象；
2、刺激的发泄；
3、当时存在的精神、感情或 身体状态；
4、出于医疗诊断或治疗目的的陈述；
5、被记录的回 忆；
6、关于日常行为、活动的记录；
7、在关于日常行为、活动 的记录中没有记载；
8、公共记录或报告；
9、重要统计资料；
10、缺乏公共记录或没有记载；
11、宗教组织的记录；
12、婚姻、洗
礼和类似证明；
13、家庭记录；
14、反映财产利益的文件记录；
15、文件中反映财产利益的陈述；
16、在陈年文件中的陈述；
17、市 场报告，商业出版物；
18、学术论文；
19、关于个人或家庭历史 的名声；20、关于边界和一般历史的名声；
21、性格方面的名声；
22、先前定罪的判决；
23、关于个人、家庭、或一般历史、或边 界的判决；
24、其他例外。（第803条）
第二类例外，指在陈述者不能作为证人出庭的情况下，不适 用传闻规则排除的情况。《联邦证据规则》列举了五种，即：
1、先 前证词；
2、临终陈述；
3、对己不利的陈述；
4、关于个人或家史 的陈述；
5、其他例外。（第804条）
上述例外多年来不断通过立法和司法决定得到发展，它们并 不是一成不变的，今后仍可能增加或减少，完全取决于将来立法
或司法的需要。二 排除预断和防止偏见
日本起诉书一本主义的第一个目标,即以实体真实为价值取向的排除预断、防止偏见。在此之前,需要澄清大陆法系传统国家刑事诉讼中有关预断、偏见的问题。在大陆法系分段式诉讼中,案件在经历完整的侦查阶段之后,检察院提起公诉时必须向法院移送卷宗证据,法律要求庭审法官在开庭前通过审阅案卷进行预先审查,只有在法官认为指控的犯罪事实有充分证据证明的状态下才决定开庭审判。其目的在于防止不当审判,将不该进入庭审程序的案件阻挡在庭审大门之外。而在英美法系集中式诉讼中,案件在进入庭审之前也要经过大陪审团或治安法官的预审,防止不当追诉,但这种预审发生于侦查阶段的早期,不必等待所有侦查工作完毕,也因此,通过预审的案件事实证明标准较低,只需具备犯罪嫌疑即可,而在完成所有侦查工作后,正式法庭审判之前则不再预审,起诉书以原起诉书内容为准或者加以适当修改。〔11〕比较起来,分段式诉讼比集中式诉讼更有利于阻止不当审判,正因为如此,大陆法系国家庭审通常没有戏剧性的变化,有罪判决率也较高。但是,从审判中心的角度来看,大陆法系国家庭审前的严格审查产生一个缺陷,因为它要求庭前法官事先仔细审阅案卷证据材料,只有在证据充分的前提下才能决定开庭。这样,庭审法官不可避免地对案件事实形成自己的预先判断。心理学常识告诉我们,当一个人对某个事物的认知已经形成了预断,以后要想改变这种判断就比较困难。因而在正式庭审中,法官势必带着以往的成见审理该案件。这就是所谓的因预断而产生的“偏见”问题。
日本采用起诉书一本主义的直接目的在于克服这种缺陷。首先,应当承认,起诉状一本主义的推行有助于防止法官在庭审之前对案件事实形成预断。在卷证移送主义条件下,控诉方在提起公诉时提供案卷证据材料,法官决定是否开庭必须在庭审前对这些证据材料作全面、细致的审查,因而知悉了案件的所有证据信息,而采用起诉书一本主义后,控诉方只能在庭审前移送起诉书,提出指控内容,而不允许移送卷宗及相关物证。这实际上切断了庭审法官事先获得证据信息的重要渠道。显然,在这种状况下,法官在庭审之前对案情的预断失去了坚实、可靠的支撑,因而有利于排除预断。然而,需要我们细察的是,在日本刑事诉讼制度环境下,能否完全切断法官来自于控诉方的证据信息? 这实际上不可能。通过考察日本刑事诉讼相关程序,我们可以认为,法官仍然受到控诉方证据信息直接或间接的影响。日本对强制措施实行司法审查,羁押采用令状主义。依照日本法律,在检察院提起公诉之后,对于是否羁押和保释的处分由法官审查并决定,而在这种审查过程中,法官必须要接触控诉方提供的证据材料。虽然法律规定负责决定羁押的法官和负责审判的法官原则上应当分离,但法律同时也规定,“在情况紧急或者同一地区没有能够请求的其他法院的法官时”,可以不受这种限制。〔12〕由于缺乏日本实务方面的资料,我们不能确定是否实现了羁押法官与庭审法官的分离。如果没有,这说明庭审法官仍然能够直接接触控诉方的证据信息。然而,即使是实现了这种分离,也难免庭审法官受到间接的影响。证据信息的获得可以通过已有的背景知识,对于经由其他法官决定羁押的案件,由于在起诉中允许有此项记载,庭审法官在审阅后必然意识到案件事实是有相当充分的证据证明;证据信息的获得还可以通过口头交流,在同一个法院的司法同僚中,难以完全割开可能出现的证据信息的私下传播。那么,在什么情况下才有可能使事实认定者完全免受控诉方证据信息的影响呢? 这只有在英美法系国家“二元制”审判组织形式中方才具有可能性。法官负责羁押等程序性问题的裁决;陪审团负责实体性问题的裁决。在实体性问题裁决中,陪审团当庭听取口头证据,无需在庭审之前接触控诉方的证据。陪审团成员从社会民众中临时召集而来,与法官没有私下交流的机会,同时,作为业余法官,他们与职业法官之间也没有同质性。这样,陪审团不仅可以不受控诉方证据信息的直接影响,也能免受法官事先可能获得的证据信息的间接影响。
以上从“排除预断”问题上作分析,没有涉及“防止偏见”。预断是偏见形成的前提,排除预断是为了防止可能产生的偏见,因而“防止偏见”应当成为我们考察的重心。表面上看,排除预断与防止偏见是认识事物的同一过程,但实际上两者可以分开。“排除预断”在于通过阻止控诉方的抢先举证而实现,但在诉讼过程中,控、辩双方的举证行为必然有先有后。对于首先举证的一方,法官在听证后也势必形成一种预先判断。关键在于如何阻止法官仅仅因为接触控诉方的单方证据而形成的认知偏差,造成偏听偏信。因此,所谓“防止偏见”,实质上是预防法官的心证建立在以控诉方单方提供的书面证据的基础之上。据此,考察日本起诉书一本主义能否解决“偏见”问题就不能局限于庭审之前,还必须结合法庭上的表现状况予以考察。那么,日本的庭审状况又如何呢? 实际情况是,日本刑事审判通常没有传唤证人作证,而以侦查中证人笔录代替是一种普通现象,律师对此通常表示同意,没有异议。〔13〕一位日本学者描述道:“在审判中,经常是征得对方同意的前提下,或者以证人丧失记忆、陈述矛盾为理由,使用侦查过程中制作的陈述笔录作为证据。在许多案件中,‘口头辩论’在很大程度上被用来朗读证据文书(或者是叙述主旨)。”〔14〕一项实证研究显示,四分之三的律师从未要求法官调查证据,对于检察官引用侦查中获得的证人笔录,几乎三分之二的律师从未表示过异议。〔15〕由此可见,法官的心证仍然受控诉方单方提供的书面笔录证据的主导,在绝大多数情况下只不过将以往的庭审前书面举证改为当庭的书面举证。这种状况与英美法系国家大相径庭。一如我们所知,在英美法系国家的法庭上,控诉方的证人通常必须出庭,并以口头方式作证,而且辩护方的当庭举证也非常积极。据此,我们可以说,日本起诉书一本主义的实施在解决“偏见”问题上的作用很有限。就此,我们还可以从刑事案件的定罪率上发现端倪。据相关的统计数据,自1949年实施新刑事诉讼法,采用起诉书一本主义之后,日本法院的有罪判决率除个别年份外,每年都在99%以上,接近100%,且与新刑事诉讼法实施之前的年份相比大致相当,不少年份甚至略高〔16〕
在日本,有法学家将高定罪率归因于侦查阶段警察官员“精密侦查”和检察官基于自由裁量权审慎决定起诉,〔17〕这种解释是有道理的,但又不够充分,问题表现在,为什么在新刑事诉讼法实施前后有罪判决率大致相当或更高? 而且我们不应当忽略的一点是,日本在实行起诉书一本主义的同时,废除了以往侦查阶段由预审法官主持的预审程序,〔18〕也没有审判阶段法官在庭审前的实体性审查的制度设计,庭审的大门已经向控诉方敞开。在这种状况下,有罪判决率如此之高,至少说明法官对控诉方指控犯罪事实所依据的单方书面证据的高度采信。
三 构造庭审当事人主义
日本起诉书一本主义的第二个目标,即以程序公平为价值取向的庭审当事人主义。同样,在考察之前,需要对大陆法系刑事诉讼中有关“程序公平”问题作简要清理,为即将展开的评析提供背景。两大法系国家刑事诉讼程序区别的一个重要特征在于各自不同的庭审结构模式,大陆法系国家属于职权主义类型;英美法系国家属于当事人主义类型。诉讼理论研究结果表明,两种诉讼类型的形成与诉讼目的相联系。立足于不同的政治传统,两大法系国家刑事诉讼的目的存在差异。在英美法系当事人主义诉讼中,诉讼的目的主要是解决控、辩双方之间产生的有限范围内的事实纠纷。作为裁判者,法院裁判结果要被控、辩双方当事人所接受,增强其权威性,必然要求其在控、辩双方当事人之间保持一种中立的状态。在庭审中,庭审法官或陪审团不能有任何举证和质证的行为。而在大陆法系职权主义诉讼中,诉讼的目的主要是查明案件真相,准确适用体现国家刑事政策的实体法。作为裁判者,法院查明事实真相是司法裁判获得其权威性的基础。在庭审中,由职业法官或由职业法官与业余法官共同组成的审判团队以查明案件的事实真相为目的,可以主动地进行各种举证和质证行为,因而控、辩双方的作用有限,也难以体现控、辩双方之间的公平竞争。相对而言,当事人主义更充分地体现了程序公平。〔19〕
日本采用起诉书一本主义的目的之一在于将起诉书一本主义视为庭审当事人主义的重要环节,试图以此促进审判程序的公平。首先,必须承认,日本起诉书一本主义有助于转向庭审当事人主义,进而树立法院公平裁判的形象。在卷证移送主义条件下,控诉和举证两种诉讼行为合二而一,控诉方通过庭审前的事先举证,使法官已经知悉控方的全部证据,并在此基础上展开调查,因而在庭审中,控诉方的举证作用受到极大的抑制,而起诉书一本主义将控诉方的控诉和举证两种诉讼行为分开,法官不得不将庭审程序的主导权交给控诉方,由其在法庭上履行举证责任。如此,法官在控、辩双方之间充当中立者的角色。事实上,正是因为起诉书一本主义的贯彻,促进了庭审公平规则的出现。例如,对人证的调查,日本《刑事诉讼法》最初只是采用职权主义条件下的调查方式,先由法官询问,然后由控、辩双方加以询问,但随着起诉书一本主义的实施,为了减少法官事先未接触控诉方的书面证言笔录而产生的询问证人上遇到的困难,日本最高法院很快确立了由控、辩双方主导的“主询问”和“交叉询问”的庭审规则。〔20〕从司法实践来看,公平程序规则的建立使控、辩双方举证的主动性获得了提高,辩护方的意见受到尊重。〔21〕
但是,起诉书一本主义这种作用的发挥在日本刑事诉讼制度环境下也不能过于夸大。日本传统上采用职权主义,刑事诉讼以追求实体真实为主要目标。改革后的刑事诉讼虽然采用当事人主义,但仍然保留着职权主义的一些因素。这首先反映在法官的证据调查权上。日本法律规定,法官在必要时可以依职权主动调查证据。法官不仅可以在法庭上询问证人,出示书证和物证,而且还可以庭外询问证人。〔22〕这些程序性安排违反了当事人主义对程序公平的基本要求。在英美法系国家当事人主义诉讼中,收集证据完全是控、辩双方当事人的责任,在开庭之前,控、辩双方需要作好充分的准备,法官没有义务收集证据。在法庭上,举证也完全由控、辩双方主导,陪审团和庭审法官处于中立状态,不允许主动进行证据的调查,以维持自己公平裁判者的形象。显然,陪审团或庭审法官以自己的积极行为介入控、辩双方的纷争,必然使其在不知不觉之中倒向控诉或辩护中的某一方,使控、辩双方当事人精心准备的案件遭到破坏,由此,公平竞争的框架被打破。〔23〕日本的职权主义还反映在法官的诉因变更权上。日本在采用起诉书一本主义的同时引入英美法系国家的诉因概念。诉因是指涉嫌的犯罪事实,表明控诉方的诉讼主张,法院的审判对象以此为范围,必须接受控诉方提出的诉因约束。而日本诉因制度不同于英美法系国家。日本法律规定,在庭审过程中,法官享有诉因变更的权力。法律规定,“法院鉴于审理的过程认为适当时,可以命令追加或变更诉因或者罚条。”〔24〕诉因是控、辩双方共同确定的争议事实的焦点。这是控、辩双方平等对抗的前提,也是控、辩双方为此展开举证、质证的中心论题。如果法官可以变更诉因,这意味着法官改变控、辩双方平等竞争的事实框架。由于诉因作为审判对象在诉讼中起着定向的作用,相对于证据调查权,法官的诉因变更权更强烈地确立了法官可以干预控、辩双方平等竞争的机制,妨碍控、辩双方的公平竞争。以上日本职权主义因素的顽强存在使程序设计所意图发挥的控、辩双方积极主动行为受到法官的干预行为的冲击,无法实现控、辩双方之间的有效对抗,也使法官公平裁判的理想难以实现。据一位长期观察日本刑事诉讼实践运作的美国学者称,“日本并无所谓真正的当事人进行主义”,检察官及辩护人非处于对立的关 系,相反,两者竟然为合作的关系。〔25〕
四 起诉书一本主义的代价
日本起诉书一本主义在预期目标上似乎取得了一些效果,但实际上并未完全实现。然而,值得注意的是,即使起诉书一本主义取得了这样一些成效,这也是以牺牲一些诉讼利益作为代价的。概括起来,其主要表现在二个方面。其一,实体真实的损害。在英美法系刑事诉讼中,查明案件真相是控、辩双方的责任,法官和陪审团以解决纠纷为主要目的裁决双方之间发生的争议。在庭审中,举证行为由控、辩双方控制,作为事实认定者的陪审团只能听任由控、辩双方有选择性的证据信息。这使控诉方有机会隐藏不利已的证据信息。同时,由于受到来自于庭审当事人主义的结构性压力,为了在平等竞争中取胜,控诉方也有动机隐藏不利于已的证据信息,因而不可避免地对案件的实体真实产生一定的损害作用。〔26〕而这种缺陷在日本采用起诉书一本主义之后也反映出来。当事人主义对事实真相的发现是以控、辩双方的充分对抗为前提。按照这种要求,控、辩双方在审前程序中应当收集证据,并各自准备一套案情。但是,在日本,由于受到现实条件的限制,在侦查阶段很少有辩护律师的介入。〔27〕这与英美法系国家保障辩护律师在侦查程序中广泛参与以及辩护律师收集证据的异常强劲不可相提并论。作为平衡控、辩双方出现的不对等地位,英美法系国家近代以来普通建立了庭前证据展示制度。日本也是如此。但日本证据展示制度与英美法系国家不同。日本法律规定,“在请求调查证据文书或者证物时,应当预先向对方提供阅览的机会”。〔28〕
依此规定,证据展示只是要求控诉方展示准备于法庭调查中使用的证据,而没有规定展示不准备用于法庭上的证据,而在这些不准备使用的证据之中,极有可能存在有利于被告人的证据信息。在日本司法实务中,控诉方往往以法律没有规定以及程序不公平为理由,拒绝向辩护方全面展示证据,控诉方的消极行为引起日本律师界的强烈不满,要求法官命令检察官展示,而法官又以没有法律授权为由不愿意这样做。〔29〕在卷证移送主义条件下,辩护方可以在庭前查阅全部案卷,通过仔细研究卷证材料,发现各种证据之间可能存在的矛盾、破绽,获悉有利于被告人的证据信息,而在实行起诉书一本主义之后,辩护方失去了这样的条件和机会。也因此,日本出现了因为控诉方有意隐瞒无罪证据而导致法院错判的一些案件。〔30〕其二,诉讼效率的减低。日本贯彻起诉书一本主义,将控诉行为和举证行为分开,使控诉方当庭举证,同时,庭审法官在庭审前不能接触卷证材料,无法进行程序性和实体性审查。因此,当控、辩双方就程序和实体问题发生争议时,就不得不完全依赖于庭审期间集中解决。可想而知,在法庭上,只要辩护方针对控诉方提出的事实指控提供某种疑问,法官获得内心确信要么听信控诉方的书面证据,要么主动调查口头证据。如果法官从公平审判出发,尊重辩护方的辩护意见,查明真相就必须调查口头证据,而这样,诉讼效率问题就会突显。就证人证言而言,相对于以书面形式保存的笔录证据,证人提供的口头证据因法官的亲历性固然对查明事实真相有益,但其最大缺陷在于易变性,特别是辩护方在庭审之前已经接触了证人的情况下,而法官为此展开的深入调查又必然使庭审难以以持续集中的方式进行,而出现经常中断的现象。从日本司法状况来看,由此引起的诉讼效率问题非常突出。据日本学者介绍,“在需要开庭两次以上的案件中,开庭间隔时间很长,通常是以周为单位,有时甚至以月为单位计算。”〔31〕这种时断时续的审判被日本人形象地称之为“五月雨”式的审判。〔32〕显然,在审判不能保证以集中的方式进行时,审理时间也将延长。据相关统计显示,在1974年,日本地方法院第一审开庭审理的平均时间为6.6个月〔33〕
日本近年来围绕诉讼效率问题而进行的改革,体现在2004年《修改刑事诉讼法等部分条文的法律》中。这部法律旨在实现迅速审判,对《刑事诉讼法》主要作两个方面的重要改革,一是增加庭审前的证据整理程序。日本旧《刑事诉讼法》中没有这项规定,控、辩双方出现一些程序性问题的争议往往无法得到及时解决,不得不拖延到庭审期间予以解决。现在,法律作出明确规定。在第一次开庭之前,由法庭组成人员中的受命法官主持,控、辩双方当事人参加,开展庭审前的一系列准备工作。它包括确定诉因或罚条;明确公审期日的主张;整理案件争议的争点;根据传闻证据规则确定证据有无证据能力等项内容。二是改善证据展示制度。日本旧法律规定了证据展示制度,由于司法实践中控诉方消极对待自己展示义务,引起辩护方的不满,寻求法官的支持,而根据法律,证据展示属于控、辩双方之间准备的事务,没有赋予法官直接介入的权力。控、辩双方为此引起的争议无疑引起案件处理程序上的拖沓。修改后的法律规定,法官基于庭审的诉讼指挥权主持控、辩双方的证据展示程序,并可以直接命令控诉方展示相关证据,包括对控诉方不利的证据,并且将原有展示制度的内容详细化。〔34〕这些改革的效果如何,还有待于将来深入的实证研究。但这不妨碍本文首先在这里作一些大致的评价。总体来说,这些改革措施仍然处于不同诉讼利益难以协调的困境之中。对于证据整理程序而言,通过确定事实争点,达到固定审判对象,以及裁定拟在法庭上所提出的证据材料的证据能力,均可以促进控、辩双方事先亮出底牌,避免法庭上可能出现的纷争,从而改善诉讼效率低下的状况。但是,这种以提高诉讼效率为导向的又不可避免地抵消起诉书一本主义的部分功能。这尤其反映在证据材料的证据能力裁决过程中。按照法律规定,当出现证据能力问题争议时,由作为审判庭组成成员的受命法官主持并作出裁决。为此,法官依法可以要求控、辩双方出示相关证据,并进行审查。问题是,法官在审查时难免接触控诉方的证据信息,这与庭审法官在庭审之前保持心智的白纸状态的要求相冲突,从而影响起诉一本主义所追求的排除预断,防止偏见的效果。对于证据展示制度的改革,法官通过行使诉讼指挥权促使控诉方履行全面展示义务,这对提高诉讼效率应当具有积极作用,但仍然出现的难题是,如何促使控诉方展示有利于辩护方的证据。要做到这一点,其前提条件必须是,辩护方能够知悉控诉方手中已经掌握哪些有利于他的证据,而在起诉书一本主义条件下,辩护方通常无法获知。如果法官过于强力要求控诉方全面展示,也将可能导致控诉方在侦查阶段干脆不收集有利于辩护方证据的严重后果。〔35〕
