失落的自由
——劳东燕《危害性原则的当代命运》读后感 摘要：危害性原则的随着全球经济政治的发展进入了一个新的应用阶段，作为原本刑法上用以限制给他人造成损害的人的行为自由是正当的进而去保障自由的原则，在人为的刻意性对其概念内涵外延进行扩张的同时也失去了其自由保障机能, 正处于崩溃状态。劳东燕学者通过对中国现状的考察, 写成《危害性原则的当代命运》一文, 指出在中国刑事司法日益政治化, 危害性原则正陷入困境。刑事司法日益政治化的本质其实也就是在于国家权力凭借风险控制、维护稳定、构建和谐社会等诸多冠冕堂皇的理由不断蚕食公民自由,正所谓国进民退体现在法律层面即是公权力的进一步扩张压缩了私权的生存空间。然而对于一贯成长在此类教化之下的我们来讲，作为一个国家的年轻人我却感受到的是自我意识自由的失落感„„
关键词：危害性原则自由政治刑法教化意识 失落
正文：
最初接触到劳东燕副教授的《危害性原则的当代命运》是在立法学课上的第二讲，立法限制自由的原则这一主题，作为相关背景资料提及的，作为立法者如何限制自由的方式首要提及的便是危害性原则，即不干涉原则，通过立法限制给他人造成损害的人的行为自由是正当的，而本身划定法律的目的也可以理解为是限制自由的边界，不存在无限制的自由，自由本身亦是一种相对概念。
而伤害原则背后的理论既是自由主义，包括个人自由和价值多元两个层面，个人自由中有最广义的良心自由，比如言论自由，宗教信仰自由等，这些也是被写入宪法予以保障的。此外个人自由还有要求趣味志趣的自由，有自由制定自己的生活计划有自己做自己喜欢做的事情，而自由实际上意味着选择，而选择意味着机会成本。在这些之外的个人自由还有一个对于我们目前生活状况有一定距离感的自由，即结社自由，个人之间的联合的自由，属于更高级别的自有需求。
而立法者尊重个人的选择，只要在不伤及他人的情况下都对自由权利尽可能的额予以保障，因而我们可以看到，无论是宪法还是其他法律对于权利的主张有很多的部分都是关于自由的权利主张，作为这其中强制力约束力最强的刑法来说也是如此。正如文中所提到的：“从约翰密尔的《论自由》始，危害性原则一直被用来诠释政治自由主义的要求。它服务于将刑法区别与单纯的理论，并为惩罚提供理性的基础。按照密尔的说法，权力能够违背个人意志正当地向文明共同体的任何成员行使的唯一目的，便是防止对他人造成损害。这意味着，危害性原则在现代刑法理论中的引入，与对个体自由的保障紧密相关。在古典政治自由注意的语境中，危害性原则构成刑法实施（即对自由的限制）的必要条件而非充分条件，它被用来从刑法实施中排除某些类型的人类活动（是必要条件），但它并不决定将什么包含进去（不是充分条件）。诸多风华犯罪正式据此而被排除出范围的，危害性原则作为批判性原则而对将道德性过错犯罪化的做法展开强有力的抵制。”
但是本身对于这一部分理论的接触我便产生了疏离感，这种疏离感并非源自对这种说法的不认同，基于本身我作为一个知识青年大抵是能够一个相同层面的价值观来理解和判断这种有关自由的理论的，然而从我自身成长所接受过的思想政治教育基础上来理解，从我成长所接触过的主流历史观的影响下，我便对于密尔的这种说法——权力能够违背个人意志正当地向文明共同体的任何成员行使的唯一目的，便是防止对他人造成损害。如此来论证权力合法性来源的先进说法令我难以消化的缘由是我本身接受的教育对于权力合法性政权合理的论证并不是基于个体自由之上的，就是说其实作为我们这一代很多人根本不会有这种有关天赋人权自由民主的权利的天然意识，与大多数法学学者所具有的对于权利拥有更高层面的领
悟和研究不同，所谓权利法案人权宣言这类人类历史上标志性的话语诞生以及那些作为西方发育更充分的公民社会里人民所信仰的真理宣言，对于我们而言不过是高中如果选择了文科需要背诵一二的知识点罢了，我们是唱着“没有共产党就没有新中国„„，”“东方红太阳升，中国出了个毛泽东„„”这样的歌儿长大的一代，我们是从小就被灌输教育国家利益集体利益至上的这样的理念下成长起来的，那么当我自己现在接触到了一个学术研究的领域，去看待这么一个先进的，过于“意识超前”的理论探讨——危害性原则的当代命运，危害性原则的崩溃之时。对于劳东燕学者的《危害性原则的当代命运》一文所带有明显的危机意识和强烈的批判色彩则必然会感到一种由衷的陌生和疏离感。这种陌生也在于，自由因为总也被遗忘去表达而被漠视，从未拥有也无需谈论失去，那么其实自由在我这里就已然失落很久了。
而进一步的分析研读《危害性原则的当代命运》一文，文章以危害性原则在世界范围内的崩溃为背景, 是来源于1999年, 美国著名专业期刊5刑法学与犯罪学6杂志发表了芝加哥大学法学院伯纳德·哈考特( B ernard Harcourt)教授题为《危害性原则的崩溃》的长篇论文。哈考特在文中颇具先见性地指出, 危害性原则在当代正发生着悄无声息的内涵裂变与功能转型, 危害的抽象化与普适化, 使得危害性原则在持续性扩张中消解并摧毁了它自身。这给刑法学界敲响了警钟, 引发了各国刑法学者对危害性原则的反思与重构。因而在这个命题的提出之下，劳东燕学者探讨了在中国特殊国情下危害性原则的蜕变, 通过对风险社会、危害评价的主观化、刑事司法的政治化的论述, 描述了在中国现有的状况之下危害性原则裂变的本土性演绎。文章侧重于进行宏观的理论分析与逻辑推演，着重阐释了在危害性原则蜕变的表现形式、现实影响以及危害性原则背后的刑法困境上, 文风言辞隐隐的是饱含激荡尖锐的，能够深切的感受出作者发自内心对于危害性原则崩溃命运的忧虑，而我窃以为这毫无疑问的反映出作者作为中国先进知识分子对于自由权利的主张，因为至于到了我这个层面的不甚积极也并不先进的知识青年这里，反复研读了几遍对头脑中已然固着已久的麻木有所洗涤之后，才方能感受的出作者这番对民权的呼吁之切，忧患之深！而我不得不又会有所困惑，玩笑的说是我和作者有年龄的代沟，实际上可能是由于知识构成结构不同以及知识量储备见识觉悟远远不及作者的差距导致。这明明也是应该切身自己的利益和权利主张的失落，为何作为“受害者”本身却不自觉呢？我想这里就是疏离感和生涩的关键所在了，按照马斯洛的需求层次理论来说，我尚且能够观之此文予以附议，对于此刻仍旧面朝黄土背朝天的许多人来讲，这个距离岂非是天壤云泥呢，因而我固然对于危害性原则如今面临崩溃的命运有所忧虑也觉着不妥但并不会悲观强烈忧愁至作者的那种程度，盖是因为生活中所接触的大抵都是不可理，便以为不可理为理所应当了吧！
而在接下来的探讨原则崩溃的具体的原因层面上，作者指出“首先, 风险社会中刑法的目的与功能发生了根本性改变。风险频发的社会现实改变了古典自由主义生存的政治与社会生态。作为管理不安全性的风险控制机制中的组成部分, 刑法不再为报应与谴责而惩罚,而主要是为控制威胁而进行威慑; 预防危害成为施加刑事制裁的首要理由。”中国自古以来的法律体系便是刑法，实际上这样的刑法功能不一定见得说是根本性的改变，自古以来王朝的统治者也是存在利用酷刑刑法进行威胁控制威慑的，实质上利用刑法进行威胁震慑是几乎是任何一个专制政府都会采取的做法，正因为生活在这样的新闻之中和社会现状之下，因而对于所谓发生根本性变化的感触并不明显，难道原本的刑法的危害性原则就会更好一些更优一些么？难道当代之前社会上的刑法就不存在为控制威胁而进行威慑的功能就会更有利于自由的保障么？大抵囿于相关历史知识有限我总更多的对这问题的严峻性表现的不以为然，并非是反驳和不赞同，仅仅是不以为然。
而对于主观性概念范畴的理解，作者提到“风险存在与否的判断在根本上取决于犯罪定义者的主观感觉, 危害性评价呈现出日趋主观化的趋势。危害评价的主观化进程一旦驱动, 对危害的建构不断膨胀, 危害性原则便丧失了本身的规范性维度, 导致其批判性功能尽失。
在横向上, 大量道德性过错被予以犯罪化, 在纵向上, 过失犯、危险犯、持有犯。这些与实害发生非常遥远的危险被纳入刑法范畴, 过失危险犯、监督过失理论也正被多数学者所津津乐道。刑法的这种扩张很少受到质疑,因为它们已通过所谓的社会控制、风险预防而得以正当化。”我也深表附议，因为我常常能够感觉到的是，概念不清导致思维行为混乱，以至于我们整个社会都是混乱的，这种混乱并非表现在稳定上，而是说整个整体的行为趋向，价值取向，缺乏信仰理念而太过随意，这是我们民族的思维缺陷，我们始终不够严谨！思维活跃思路灵活但却不守规矩，主观性的指标太多而主观任意性又太强，导致没有原则成为真正的原则，没有底线是真正的底线。
其次，危害性原则崩溃的背后是当代刑法所面临的理论困境: 1.自由保障工具失落, 危害性原则的自由保障功能不复存在, 反而为国家扩张其刑罚权提供了合法理由。危害性原则成为法益保护而非人权保障的有力武器; 2.个体权利工具化, 功利性结果因素的权衡成为权利成立与否的决定因素。在与社会利益、政治目标的抗衡中, 权利本身显然力不从心, 转而成为后者的傀儡与附庸; 3.刑事司法政治化, 在一个只有宪法而没有宪政的社会里, 任人揉捏的危害性原则完全可能使刑法堕落为操控在国家手里的政治工具。危害概念的主观性、模糊性使得国家对公民的压制变的不留痕迹, 轻而易举地满足了自己难以明示的政治需求。
在文章结尾, 劳东燕提出了自己的疑问: 危害性原则崩溃之后怎么办? 危害性原则崩溃之后, 是应该继续保留危害性原则, 还是将其驱逐? 是应该恢复危害性原则的古典功能, 还是另外寻找替代性的自由保障工具?
作者的疑问发人深省,正如其所说, 如何应对危害性原则崩溃之后的困境, 将成为当前刑法理论体系的重大挑战。危害性原则的崩溃即是公共政策导向过分侵入刑事立法与司法所导致的直接后果。然而作为私权和公权的较量层面始终都是要面临此消彼长的冲突局面，个人利益和国家利益的冲突是不可避免的，然而公权力本身就会带有扩张性，如非限制公权力的来源以及制衡公权的利用，导致如今这种公权披上自由的外衣偷梁换柱般的改变原本用以保护私权的实质而进一步压榨私权空间的现状也是一种必然，就如危害性原则的命运一般。
与此相关的以王均和冀莹两位学者的观点来看，刑法基本原则是刑法得以正当化的理论基础, 是否存在危害以及危害大小的判定应当受到刑法基本原则的指导与约束。但是, 罪刑法定、人人平等、罪责刑相适应等原则自身的界定其实需要进一步更加规范的解释定义。 对于立法者而言，以预防与控制的需要的名义尚且是能够获取民众认可, 那么以此对刑法基本原则的修正也是会随之不动声色的发生的。“而对于司法者来说, 现代刑事司法判决结果往往是对刑法规定、社会效果、公共政策等多因素的综合把握与权衡, 对刑法条文的实质的目的性解释已将公共政策性因素融入个案最后的罪刑认定之中。因此, 国家刑罚权与公共政策形影不离, 当公共政策被引入刑法家门并奉为上座, 其掩盖下的国家刑罚权开始不断吞噬刑法基本原则的地盘, 虽然表面上刑法仍是刑法基本原则的领地, 但已有名无实,徒有其表。„„在判决的社会效果与公平正义之间寻找一个微妙的平衡点, 既需要对现实社会与政治语境的准确把握, 更需要对宪法价值的崇奉以及对公民权利和社会正义的敬畏与守护。”
而提及对于宪法价值的崇奉以及对于公民权利和社会正义的敬畏与守护这些崇高的价值理念和信仰书写下来都是如此的漂亮，流进内心之中却是止不住的失落和寂寥感。在最初经历了阅读文章的艰涩和略微难以理解之后感触到的那种疏离感依然能够体会的很鲜明，原因就在于这种对理论的探讨，在这种探讨中所表达的对理想观念中的世界观价值观自由的追求距离现实生活始终是有距离的，或许这也是造成为何中国学者的学术论文总是喜欢更侧重宏观的理论分析与逻辑推演，与西方学者大篇幅的个案研究证成法的截然不同的缘由，每每放眼望于学术之外纷繁复杂的社会现实每每由衷的感到此些说法并无太大的根植土壤和生存空间，这种无力感夹杂着悲凉和无奈，是比起面对权利呼吁急切的那种疏离感所更加不愿意面对的心境，我们这个国家的国情始终是过于特殊的，过于多的人产生的过多的分层和级
别差距，面对这样的一个情况，如何去界定法律的根本目的是去追寻一个国家最高学府先进知识分子的理想境界还是去顾虑更大一部分超过半数以上更多人所能够理解的到的幸福快乐层面？诚如刘诚老师所言，在我们眼中无比宝贵的自由对于那些一日三餐温饱尚不能飨足的人来说根本就不名一钱。那么我们是需要更现实的社会意义还是需要理想的层面更多一些呢？
或许实际上，失落的心理不仅仅是我遗忘已久的自由的意识，失落的更是这个国家沉默的大多数。 只是他们连失落也忘却了。
谢谢批阅！
于蒙蒙10365004 法学一班10
