《经济分析法学》读书笔记
寒假期间闲来无事，便读了一本关于西方法理思潮的书——《经济分析法学》。《经济分析法学》是钱弘道的著作，属于《西方法学思潮与流派》丛书之一。西方法学源远流长，从古希腊、古罗马开始，迄今已两千五百多年，不衰反盛。究其原因，在这个充满理性思辨的领域，有贤杰辈出，学派纵横，思想激烈争锋，不断地推进、扩展、深化着西方法学。而经济分析法学是用经济学的方法来分析法律问题的新兴边缘学科，又称法律经济学，是西方法学的分支之一。它立足于西方新制度经济学理论，运用微观经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法，考察、研究西方法律制度的形成、结构、过程、效果、效率、创新及未来发展。经济分析法学是法学研究中最重要的跨学科领域，也是20世纪后半叶西方法学发展最快的领域之一。它代表了法学与经济学研究方法的变革和法学与经济学相互交叉渗透的重大新成就。
一、经济分析法学概述
从《经济分析法学》一书来看，经济分析法学是运用了大量的经济学方法来分析法学的一门交叉学科，由此看来，经济分析法学是以经济方法为用、法学研究为主的法学学科。法律经济学的产生是世界范围内法学理论研究的重大成就，为法学研究开拓了新的领地，使整个法学理论进入了一个新阶段。法律经济学产生，基于两个前提条件：
一、法学和经济学在研究主题和价值观上有相当的共同性，
二、分析方法上经济学提供了一套分析人类行为完整的架构，这种架构正是传统法学所缺少的。法学理论中称理想的决策为合理的，经济学称理想的决策为理性的。经济分析的基本假定是，法律是理性的，因而可以对法学用经济方法加以分析。
法律经济学理论的核心在于，所有法律活动，包括一切立法、司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用。因此所有法律活动都要以资源的有效配置和合理利用——即效率最大化为目的，所有的法律活动基于此论断都可以用经济的方法来分析和指导。但与马克思主义经济分析法不同的是：马克思主义经济分析是从宏观的角度，强调政治法律活动与社会经济生产方式的统一性和同构性，为我们研究社会经济政治法律提供了一套工具，而不是对社会事实的客观描述或事实本身；而经济分析法学则是从微观经济学方面研究，理论的前提和价值判断标准是效率或效用最大化，并以个人为基本分析单元，把个人假定为最大限度的追求的利己主义分子，在这一前提下展开对人的行为及其后果的分析，即其理论基础为边沁的功利主义。从而在面对“公平和效益何者优先”的命题，经济分析法学选择了效益。经济分析法学通过定量分析来实现对法律制度优劣的实证评判。经济分析法学派认为，法律制度是相对于效益或机会成本而言，而不是指它的善与恶、正义与否。事物的善与恶是由伦理学解决的，法律制度的正义与否取决于立法者的意图。“任何法律制度只要能促进效益，减少交易成本，就是可适用的，否则就应改革。”就这一点，经济分析法学遭到了许多人的攻击，甚至在经济分析法学流派内部也是如此。然而我认为，人人功利导致公益，进而制造出更有效率的社会经济法律制度，即使是看起来非善的、非正义的最终也还是会指向正义的一方。
二、经济分析法学的法理基础
经济分析法学说明，任何法律现象都以一定的经济关系为基础，所有的法律规范都有
其经济根源，因此法律制度、法律活动（立法、司法和诉讼）的根本目的是以有效地利用自然资源、最大限度地增加社会财富，或者说是以法律手段促进资源配置效率的提高。正如波斯纳所总结的：“从最近的法律经济学研究中获得的一个最重要的发现是，法本身——它的规范、程序和制度——极大地注重于促进经济效益。”
从这个目的出发，法理学应该致力于分析现有的法律制度和法律活动效果，注重其对人的激励——约束作用，并对人们的反应作出合理的预期。在此基础上，进行立法和司法活动，使其朝着提高资源配置效率的目标发展。当资源配置效率与社会公平目标发生冲突时，效率目标应该优先，公平暂时让路。社会财富将因效率提高而大幅增加，穷人也会间接得到好处（如贫困线提高，就业机会增多），在更高层次和更大意义上实现了社会公平。
三、制度经济学与经济分析法学--一块硬币的两面
制度经济学是20世纪60年代以后伊克斯和波斯纳为代表的经济分析法学的主要理论基础。制度经济学分为老制度经济学和新制度经济学，老制度经济学是指始于19世纪末20世纪初，并延续至今的美国制度主义传统；新制度经济学是指20世纪后半叶可以看做是古典主义、新古典主义以及奥地利经济学中制度主义因素的再现和重要扩展的传统。在《经济分析法学》一书里众多的专业的经济词汇多数指向于解决效率与公平的关系。再讲制度经济学一章书中亦是如此，虽然它研究的是制度和经济的关系。以科斯为代表的新制度学派竭力表明：由于交易成本的存在，制度将影响资源的配置效率。因此如何有效率的进行制度（法律)的安排、权利的的分配，使社会资源配置最优，实现社会总财富最大化成了科斯定理最核心的本质。
四、自由主义的公共选择理论
由布坎南创建和领导的公共选择学派是对凯恩斯主义发起巨大挑战的美国新自由主义运动的一个重要分支。布坎南的国家理论试图贯彻一种彻底的个人主义的观点，与福利经济学变相的独裁形成鲜明的对比。布坎南认为“理想的社会是无政府的社会，在这样的社会中，没有任何人或者集团能够强制他人。”自由主义者认为，每一个人都应该有完全的自由，政府的借社会利益之名收税是违背人的意志，是强制他人的结果。公共选择理论对宪政分析的一个最基本的启示在于:宪政制约是必要的。即投票政治必须让位于市场经济把整个社会建立在市场选择的基础之上，压缩公共选择的空间，并针对公共选择的自我膨胀倾向，对其实施宪政制约。
五、分析概念和工具
萨缪尔森说“供给和需求分析是经济学所提供的最有用的工具之一。它和瑞士的军刀一样，几乎可以完成任何简单的任务。”法律也是个市场也存在供给和需求的关系，因此用这工具分析是恰当的。法律的经济分析涉及法律的供求分析、法律的成本-收益分析，有时还需借助数学工具要弄懂法律的经济分析方法，就需要我们弄懂并熟练的掌握这些工具。法律的经济分析涉及交易成本、最大化、均衡、效率这几个基本的概念，这几个概念在法律的经济分析中起着十分重要的作用。然而真正懂得这几个概念的法学家不多，这也是法学的经济分析由经济学家分析发展而来的原因之一。没有交易成本概念就不会有经济分析法学，最大化经济人是对法律进行经济分析的前提假设，均衡分析是理性选择理论分析决策人之间关系的基本方法，博弈论是分析法律等非市场制度和非充分竞争市场的恰当工具，效率则是经济分析法学的最终目的。这需要我们长期的投入才能得以理解运用。
六、犯罪的经济分析和诉讼的经济分析：
经济分析法学将犯罪与实施犯罪的决意看作是职业选择，认为一个人之所以选择犯罪活动，是因为该项犯罪活动对他来说，比任何可选择的合法职业能提供更多的纯利。实施犯罪就决定于这种选择可获得的财富和所冒风险成本的衡量，以及生活方式等无形因素。刑事侦破水平高低和刑罚的轻重，是决定犯罪成本乃至犯罪行为的重要因素。因此，提高刑侦水平、加重刑罚以提高犯罪成本，是预防和减少犯罪的重要措施。然而，如犯罪行为被定罪的概率越高，该罪的发生率越低被判罪和受监禁的概率越大，每月从监狱出来之后又再次被捕的人数越少等等。当然，现行刑法中设立的刑罚是基于对过去经验的分析，必须根据经济利益的预期变化来确定刑罚的严酷程度和较高的适用频率，以降低犯罪的数量。
经济分析法学将法律程序视作分配资源的市场机制，认为法律诉讼许多时候解决的就是怎样分配资源以实现收益最大化。虽然通常由市场来决定这个问题，但是当市场决定的成本超过法院决定的成本时，这个问题就该由法院来处理。
经济分析法学认为，在诉讼程序中当事人各方和法院都充满着经济理性，对其分析基本上都可以运用经济学的工具。例如，决定是否提起诉讼、决定采取和解还是审判，如果诉讼和执行效率太低，亦即当事人通过诉讼求得公正的成本太大，那么不通过诉讼途径或在判决之前达成和解来谋求公正则是明智的。现时，中国的诉讼和执行效率低无疑是公认的，这反映了我国司法改革的迫切性，而司法改革的方向则可能通过经济分析得以找到。
