仲裁协议有效性
1 为什么区别其是否有效
2其完整性与有效性的关系
3有效性应具备那些条件
4有瑕疵的仲裁协议是否有效
5我国实践中如何解决有瑕疵的仲裁协议
6下载：06年最高法院对《仲裁法》的解释/《仲裁法》
7法院如何与仲裁机构协商解决有瑕疵的仲裁协议
《国际私法新论》韩德培 武汉大学出版社，2003
《论有瑕疵的仲裁协议的效力及其完善》蔡新宇《湖南省政治管理干部学院学报》1999年第4期
一、仲裁协议的概念
仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者业已发生的争议提交仲裁的协议。
书面仲裁协议主要有两种类型：仲裁条款，仲裁协议书。
仲裁条款(arbitration clause)是指双方当事人在订立合同时，在合同的某一条款中，约定将以后执行合同中可能发生的争议提交仲裁。 仲裁条款是该合同的一部分。仲条款是订立仲裁协议所采用的较普遍的一种形式。
仲裁协议书是双方当事人为把有关争议提交仲裁解决而专门单独订立的协议书。采用仲裁协议书的形式订立仲裁协议的较为少见。
二、仲裁协议的法律效力
1、对当事人的法律效力
仲裁协议一经依法成立，对当事人直接产生了法律效力。当事人因此丧失了就仲裁协议约定的争议事项向法院提起诉讼的权利，承担了不得向法院起诉的义务。如果仲裁协议的一方当事人违背了这一义务而就仲裁协议约定范围内的争议事项向法院提起诉讼，另一方当事人就有权依据仲裁协议要求法院中止司法诉讼程序，把争议发还仲裁机构或仲裁庭审理。这样，就从法律上保证了当事人之间约定的仲裁事项在协商时只能通过仲裁方式解决，使得当事人不诉诸法院解决争议的本来愿望得以实现。
2、对仲裁庭或仲裁机构的法律效力
有效的仲裁协议是仲裁庭或仲裁机构受理争议案件的依据。如果不存在仲裁协议，或仲裁协议无效，则仲裁机构或仲裁庭无权审理该争议。任何一方当事人都可以基于不存在一项有效的仲裁协议的理由对有关仲裁庭或仲裁机构的管辖权提出抗辩。当事人之间的仲裁协议是仲裁庭对特定争议事项取得管辖权的最主要依据。我国《仲裁法》第4条规定：当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议，没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。
仲裁协议对仲裁庭或仲裁机构的法律效力还表现在仲裁庭或者仲裁机构的受案范围受到仲裁协议的严格限制。仲裁庭或仲裁机构只能受理当事人按仲裁协议中的约定所提出的争议事项。对于超出仲裁协议范围的事项，仲裁庭或仲裁机构无权过问。如果仲裁庭对当事人提出
的超出仲裁协议范围事项作出裁决，另一方当事人有权申请拒绝执行，而被申请承认和执行裁决地的国内法院也可能以仲裁庭越权为由，拒绝承认和执行对超范围事项所作出的裁决。
3、对法院的法律效力
仲裁协议对法院是否具有排除其司法管辖权的效力具有重要意义。
各国的仲裁立法都承认仲裁协议具有排除法院司法管辖的效力。如果当事人已就特定争议事项订有仲裁协议，法院则不应受理此宗争议案。
我国《仲裁法》第4条规定：当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议，没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。
4、使仲裁裁决具有强制执行力
一项有效的仲裁协议是强制执行仲裁裁决的依据。有关的国际条约和各国国内立法均规定，如果一方当事人拒不履行仲裁裁决，他方当事人可向有关国家法院提交有效的协议和裁决书，申请强制执行该裁决。
三、
四、有效的仲裁协议具备哪些条件？
一般来说，构成仲裁协议的有效条件主要涉及三个方面的问题：仲裁协议的形式，当事人的能力以及提请仲裁事项的可仲裁性。
1、仲裁协议的形式
一项有效的仲裁协议必须具有合法的形式。国际商事仲裁协议必须采用书面形式，已作为一项统一性的要求为现代国际仲裁法所接受。绝大多数国家的仲裁法都规定仲裁协议必须以书面形式作成。
我国《仲裁法》第6条明确规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁协议。”
1958年《纽约公约》对仲裁协议形式的惟一要求就是仲裁协议应该是书面的，并将此作为缔约国承认和执行仲裁协议的主要条件之一。
}一]头(或默示)-仲裁协议是书面仲裁协议必不可少的补充
虽然大多数国家都主张仲裁协议应采用书面形式，但有些国家的法律对仲裁协一议的 书面形式未作强制要求。如1998年德国《民事诉讼法典》第l()3l条中虽然规定了仲裁 协议的书面形式，同时规定“在仲裁程序中对争议实体进行讨论即弥补任何形式要件卜 的不符点”，’“在一定的前提下承认了口头或默示仲裁协议的效力。日本民事诉讼法对仲 裁协议的书面性未作特别要求。日本法律界认为，仲裁协议不需书面形式，口头缔结也 可以，默示缔结也同样可以。在英国，普通法上的仲裁不要求书面的仲裁协议。希腊承 认默示或事实上的仲裁协议，其民事诉讼法第869条规定，仲裁协议须以书面形式作出， 但双方当事人均已出席并在仲裁员面前毫无保留的进行仲裁程序，即可不要求书面文件。 ，”荷兰也允许对仲裁条款采用一些习惯的订立方式。
笔者认为，仲裁协议的形式要件应以书面形式为主，在无书面形式的情况下，如能 证明或事实上能认定当事人之间就有关争议有交付仲裁的意思表示，口头或默示仲裁协 议也是对书面仲裁协议的补充。二方面应承认口头或默示仲裁协议的有效性，另一方面 因其往往具有不确定性，必须作出严格的限制性规定。因此，对我国《仲裁法》否认口 头(或默示)仲裁协议的效力规定应作相应修改，以适应仲裁实践的需要。即关于仲裁 协议，当事人双方应以书面形式为之方为有效，但有下列情形的除外:
(l)当事人双方虽无书面仲裁协议，但双方均承认有口头仲裁协议的存在。这种情
形一般适用于双方当事人共同去仲裁机构申请仲裁之情形，其特殊之处是仲裁机构受理 案件依据的是口头仲裁协议。当然，双方的口头仲裁协议亦会因仲裁机构或仲裁庭的记 录或当事人参与仲裁程序的行为进一步被证实。明确规定这一点，可以从原则上体现当 事人申请仲裁的意思表示可以口头化，而不拘泥于书面形式，进一步仲裁法保障当事人 仲裁意愿得以实现的原则。
(2)一方主张有口头仲裁协议存在，并可以被“书面”的材料所证明。如一方当
事人申请仲裁，虽无当事人双方共同达成的书面仲裁协议，但相对方(被申请人)给第人的函中有其一与申请人之间的争议通过仲裁解决的文字表述，这实际卜是不完全的日
头科，裁协议，应确认这种口头仲裁协议的效力，仲裁机构亦应据此立案。
(:1)当事人之间的行为(含明示或默示)和相关材料可以“证明”他们之阳』存在的
仲裁协议、前者如一方一当事人提出双方之间有口头仲裁协议并申请仲裁，少二一方进行实 体答辩的或以其它方式进行仲裁程序未予反对的，应视为口头仲裁协议存存i。，即在这种 情祝下，禁止反言原则应予确认2()。后者如当事人双方共同参加的某个会议，与会代表 提出争议应通过仲裁方式解决，双方未提出异议的，根据会议纪要一可确认双方之间了J’介}，
浅协议的存在。
(们由于法律的规定和法律的运行而使得权利义务承受人必然承受的书面仲裁协
议。即虽然双方未直接达成书面仲裁协议，但因笔者下文要论述的合同的转让和变更、法人的合并和分立等情形会使受让方、变更后的合同主体、合并或分立后的法人依法律 的规定而受原合同中仲裁条款的约束。有的学者将此类仲裁协议称为“法律拟制的书山J 仲裁协议”，“，是非常贴切的。
可见，承认口头(或默示)的仲裁协议是非常必要的。这就能与法有据地克服或避
免仲裁实践中经常出现的因无书面仲裁协议而使得当事人的仲裁意愿不能实现的问题。 同时，《仲裁法》确认了上述仲裁协议存在，也符合现代仲裁法的发展趋势。当然，当事 人再依《纽约公约》等对仲裁协议的书面要求来提出管辖权异议或据此申请撤销或不予 执行仲裁裁决，就不能被支持。
2、当事人的行为能力
当事人的行为能力也会影响到仲裁协议的有效性。根据大多数国家的法律，仲裁协议的当事人一方或者双方在订立仲裁协议时无行为能力，该仲裁协议为无效仲裁协议。因当事人无行为能力致使仲裁协议无效，仲裁庭作出的有关仲裁也将无法得到有关国家法院的承认和执行。我国《仲裁法》第17条第2款规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议”属于无效仲裁协议。
3、争议事项的可仲裁性
仲裁协议中约定提交仲裁的事项，必须是有关国家法律所允许采用仲裁方式处理的事项。如果所约定的事项属于有关国家法律中不可仲裁的事项，该国法院将判定该仲裁协议是无效仲裁协议，并将命令中止该仲裁协议的实施或拒绝承认和执行已依该仲裁协议作出的仲裁裁决。
不能提交仲裁的几类事项：
（1）、当事人不能自行处理或不能通过和解解决的争议不允许提交仲裁
（2）、关于民事身份、父母与子女之间的关系、离婚争议等事项不能提交仲裁
（3）、涉及到被认为属公共和社会利益的事项不能提交仲裁
四有瑕疵的仲裁协议是否有效
一、问题的提出
在当事人签订的各类合同中，出现了很多对仲裁事项和仲裁机构没有约定或约定不明确的仲裁协议。这类仲裁协议主要有以下几种表现形式:1.没有约定仲裁机构;2.约定的仲裁机构不存在;3.对仲裁机构的约定有多种选择;4.没有约定仲裁事项;5.没有约定仲裁机构.但约定了仲裁地点;6.对仲裁机构的约定不准确;7约定由原工商行政管理局、房地局及科委所设仲裁机构仲裁。对于此类仲裁协议的完善，《仲裁法》第18条作出了明确规定:“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的.当事人可以补充协议;达不成补充协议的.仲裁协议无效。”这条规定虽然对内容不全面、不完整或不明确的仲裁协议指出了救济的途径.但若达不成补充协议.仲裁协议仍然无效。
二、关于有瑕疵的仲裁协议的效力问题
在研究有瑕疵的仲裁协议的效力问题时.首先要分清楚有瑕疵的仲裁协议与有缺陷的仲裁协议的区别。在实践中。如前文所述的第1,2种情况即属于有缺陷的仲裁协议:一是没有约定仲裁机构.如..凡因执行本合同或与本合同有关的一切争议.经协商不能解决时，通过仲裁解决。”二是约定的仲裁机构不存在，如“在发生争议时，经双方协商不能解决问题的，双方一致同意提交中国商事仲裁委员会仲裁”。这两种协议欠缺《仲裁法》第16条规定的仲裁协议所应该同时具备的三个要素(有约定与约定不明确应严格区分)，对于此类有严重缺陷的仲裁协议，笔者主张将其列入无效仲裁协议的范畴。而前文所述的第3至第7种情况，含有明确的仲裁意愿，仲裁协议的三个要素也基本具备，只是内容不全面、不完整或不明确.这才是有瑕疵的仲裁协议。笔者认为，有缺陷的仲裁协议与有瑕疵的仲裁协议在实践中的最大区别是:有缺陷的仲裁协议必须由当事人达成补充协议方才有效，而达成补充协议的过程实质上是重新达成仲裁协议的过程;有瑕疵的仲裁协议在当事人没有达成补充协议时在理论上也应该是有效的，达成补充协议只是为了当事人更顺利地行使自己的仲裁权利。因此，前文所述的几种有瑕疵的仲裁协议的效力应该予以肯定.
1.对仲裁机构的约定有多种选择。如:“凡因本合同或与本合同有关的任何争议，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会或者瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院或者任何第三国的仲裁机构仲裁”。在此类仲裁协议中.仲裁的意愿是非常明确的，这首先排除了法院对案件的诉讼管辖权;仲裁机构的约定也是相对明确的，虽然有多种选择，但当事人可以择其一进行仲裁.对此类仲裁协议的效力.已有法函【1996]176号《最高人民法院关于同时选择两个仲裁机构 的仲裁条款效力问题的函》予以明确，在此不再赘述。
2.没有约定仲裁事项。如:“如发生纠纷提交长沙仲裁委员会解决”。笔者认为此类仲裁协议欠缺仲裁协议的三个要素之一的“仲裁事项”。为什么笔者要将其纳入有瑕疵的仲裁协议的范畴.而不认为其是有缺陷的仲裁协议从而认定其无效呢?这是实际操作中的一个例外。目前我国法制尚不健全.广大公民法律意识不强.依当事人的习惯而言.发生纠纷提交仲裁解决的范围当然指因履行该合同发生的一切争议.因此.应视为其约定了仲裁的事项与 范围。
3没有约定仲裁机构.但约定了仲裁地点。如:“若因履行该合同发生纠纷.可提交合同履行地的仲裁机构仲裁(合同履行地为长沙)”。虽然最高人民法院曾有司法解释认为即使约定了仲裁地点.仍不能视为仲裁机构约定明确.但笔者认为.仍有必要对此进行探讨。此类仲裁协议虽然没有明确约定仲裁机构.但新组建的仲裁机构是按《仲裁法》的规定在直辖市和省、
自治区人民政府所在地的市及其它设区的市设立.已没有级别管辖和地域管辖，如长沙市及整个长沙地区都只有长沙仲裁委员会一个仲裁机构，因此.此类仲裁协议中对仲裁机构的约定应该是明确的。最高人民法院的司法解释是有失偏颇的。
4.对仲裁机构的约定不准确。如:“凡因本合同及与本合同有关的一切争议.提交长沙市仲裁委员会仲裁。”新组建的仲裁机构的名称都是在“仲裁委员会”之前直接冠以该仲裁委员会所在地的地名。由于对《仲裁法》从上到下的宣传力度不够.社会各界对仲裁制度的陌生是可想而知的.很多人在仲裁协议中习惯性地将“某某仲裁委员会”称为之“某某市仲裁委员会”。对于此类仲裁协议.仲裁意思表示明确.仲裁机构的选定也应该是明确的.只是在对仲裁机构的表述上不够准确。从充分保护当事人仲裁权利实现的角度出发.应将其视为有效的仲裁协议。海口市中级人民法院就曾以“由海口市仲裁委员会仲裁”这一仲裁协议对仲裁机构的约定不明确为由，撤销了海口仲裁委员会的裁决，这种诉讼对仲裁的无情钳制.不利于我国仲裁制度的发展。
5.约定由原工商行政管理局、房地局及科委所设仲裁机构仲裁的。如:“若因履行本合同发生争议.提交长沙市工商行政管理局经济合同仲裁委员会仲裁。”新的仲裁机构组建后，该地原有行政部门的仲裁机构都只能就未结陈案继续工作.而不能再受理新的案件，而且该机构必须在《仲裁法》实施一年时终止;未重新组建地区的原仲裁机构.也应在《仲裁法》实施一年时终止。在实际工作中.笔者不仅遇到了《仲裁法》实施以前签订的此类仲裁协议.还遇到了《仲裁法》实施以后签订的。对于《仲裁法》实施以前的此类仲裁协议.必须考虑到新的仲裁制度与旧的仲裁制度的过渡问题.不能否定其效力.因此在新的仲裁机构成立之初.对此类仲裁协议效力予以肯定的呼声甚高。国务院办公厅最终于1996年6月8日发布国办发〔1996]22号文件《国务院办公厅关于贯彻实施需要明确的几个问题的通知》对此类仲裁协议的效力作出了肯定.确定此类案件由约定的原仲裁机构所在地新组建的仲裁机构受理。对《仲裁法》实施后签订的此类仲裁协议.笔者认为也不应该否定其效力.《仲裁法》因各种原因实施三年仍鲜为人知.很多人至今仍不知道旧的仲裁机钩已撤销.而新旧仲裁机构之间仍存在一定的继承性，因此.只要当事少、的仲裁意思表示明确。就应该肯定其效力以维护当事人仲裁权利的行使。
以上几种仲裁协议都是有瑕疵的仲裁协议.它们有一个共同点.即双方都有将争议提交仲裁的明确意愿。也就是说.双方当事人以协议的方式排除了法院的管辖权.而选择仲裁的途径来解决发生的纠纷。但是.由于这种仲裁协议对仲裁机构或者仲裁事项约定不明确.因而在争议发生后要实现其仲裁意愿又有一些障碍。
笔者认为，对于有瑕疵的仲裁协议不能认定其无效。无效的仲裁协议与有瑕疵的仲裁协议是两个不同的概念.不能把两者混同起来。在社会主义市场经济条件下.忽视平等民事主体双方当事人的共同意愿.强制扩大诉讼管辖不符合仲裁发展的趋势.也不符合我国实行对外开放政策的需要。只要仲裁协议由双方当事人依法作出.且仲裁意愿明确.仲裁协议应该其备的三个要水也荃本且备.那么.该仲裁协议就是合法有效的.应该受到法律的保护.其约定不明确的内容可以通过补充协议的方式加以完善。
五、我国实践中如何解决有瑕疵的仲裁协议
为了帮助当事少、实现仲裁的意愿.维护双方当事少、的合法权益.使正常的经济贸易秩序得到维护.从目前仲裁的实际出发.笔者认为.对有瑕疵的仲裁协议可以通过以下三种方式来加以完善。
第一在当事人的法律顾间或者律师的帮助下双方当事人自行完善。当事人自行完善最能充分体现意思自治原则，而且从根本上符合《仲裁法》的立法精神。《仲裁法》第18条明确
地把通过达成补充协议的方式完善仲裁协议的权利交给当事人，当事人有充分的自主权.符合双方当事人的根本利益.一般来说，当事人发生争议后.在提请仲裁之前，往往先向法律顾问或者律师咨询，由他们提出建议或方案。此外，同对方当事人也有一个协商解决的过程。特别是信誉较好的大中型企业或公司，一般都聘请了常年法律顾问或律师。如果双方当事人的法律顾问或律师发现原合同中的仲裁协议有瑕疵.应当向当事人作出解释，帮助其加以完善。在双方当事人进行协商解决时，即使双方不能就实体问题达成一致，也可以单就解决争议的方式进行协商，在原合同约定的仲裁条款的基础上进行完善，以达成补充协议，以便当事人可以顺利申请仲裁。实践证明.这种方式行之有效。如果在争议发生后由当事人 单独协商，由于双方情绪对立，往往效果不好。
第二。由仲裁机构协助当事人完善。当争议一方当事人以有瑕疵的仲裁协议向仲裁机构申请仲裁时，仲裁机构可以协助双方当事人对原仲裁协议进行修改，重新达成在该仲裁机构仲裁的补充协议。当争议一方当事人以有瑕疵的仲裁协议向仲裁机构申请仲裁时.也可以由仲裁机构向另一方当事人发出通知，征求另一方当事人的意见，如果另一方当事人同意在该仲裁机构仲裁，该仲裁机构即可受理并进入仲裁程序。笔者认为，这样做符合尊重当事人意思自治的原则，有利于解决当事人之间的纠纷。
第三，由法院完善。如果双方当事人对有瑕疵的仲裁协议中约定不明确的内容不能在纠纷发生后达成一致意见，仲裁机构可以告知申请人或被申请人向仲裁机构所在地有管辖权的人民法院提出申请.就约定不明确的内容进行裁定。法院可以通过裁定对仲裁协议中不明确的事项予以明确.根据仲裁协议的具体内容指定适当的仲裁机构、仲裁地点等。这样，可以帮助当事人实现其仲裁意愿.
关于法院帮助当事人完善仲裁协议的问题我国法律未作出具体规定.有待于司法解释。笔者认为，法院作为国家的司法机关，有权对内容不明确的仲裁协议作出处理，并依法作出裁定。在许多国家.只要双方当事人在仲裁协议中明确了仲裁意愿.该协议即为有效协议。其他事项未写明或写得不明确，甚至写得前后矛盾。只要没有否定双方当事人的仲裁意愿，就不影响仲裁协议的效力。根据仲裁优先原则，人民法院有责任帮助当事人确定明确的仲裁 机关。以实现当事人的意愿。法院应当尊重当事人的这种意愿，并予以法律保护。在这方面.外国法院的做法值得我们借鉴。例如，1985年我国机械设备进出口公司与美国宝鑫尼亚公司在履行合同上发生争议.宝鑫尼亚公司向美国加州法院起诉，我国机械设备进出Fl公司以合同中订有仲裁条款为由对美国加州法院的管辖权提出抗辩。加州法院认为.合同中订有仲裁条款，法院不应予以管辖.f旦仲裁条款不明确.没有订明仲裁地点.仲裁无法进行。因此.美国加州法院裁定.不进行法院诉讼审判程序.而指定双方当事人在美国加州按照当地的仲裁程序组成临时仲裁庭，进行仲裁。
