仲裁协议法律适用的特殊性
2009010213309法一何文良
（一）国际商事仲裁协议法律适用的重要性
国际商事仲裁协议的法律适用，对于认定国际商事仲裁协议的成立和效力，以及仲裁案件的结果有着决定性的作用。而这样一个重要问题，又往往为人们所忽视。如何对国际商事仲裁协议予以法律规制不仅涉及国际条约、各国仲裁法制及国际私法，而且对整个仲裁过程产生不可低估的影响。一方面为了保障国际商业交往，各国对仲裁协议的某些要件如形式、当事人意思表示一致等放松管制，另一方面各国基于国内公共政策又对仲裁协议的内容加以控制使之不致成为“脱缰野马”，由此客观上造成了这一问题的复杂性。国际商事仲裁协议虽是关于解决争议的一种协议，但它本身也可能导致争议的产生。国际商事仲裁协议由于其国际性，往往因为当事人可能具有不同国家的国籍，或者其住所或营业所位于不同的国家，或者仲裁协议缔结地在外国，或者仲裁地在外国等而与几个国家的法律发生联系，从而涉及到不同国家的法律，但不同国家和地区的法律对有效的仲裁协议的要求各不相同，依不同的法律判断可能会出现不同甚至相反的结果，并因此而发生法律冲突。除非有国际统一规范可资适用，否则依不同国家的法律，国际商事仲裁协议的有效性就可能有不同的认定，因此国际商事仲裁中首先必须解决的一个问题就是适用何国法律确定仲裁协议的有效性。
（二）与国际商事合同法律适用的关系
基于国际商事仲裁协议在本质上仍是一种“协议”，对于其与国际商事合同的关系，我国学术界通行的做法是：依国际商事合同法律适用上“分割论”的方法，将国际商事仲裁协议分解成当事人缔约能力、协议的形式和协议实质有效性三个方面分别套用国际商事合同的法律适用规则。[4] 简而言之，国际商事仲裁协议的法律适用所要解决的依然是实体性问题。一方面，从合同归类上将国际商事仲裁协议归并到涉外合同并无不妥，实践中它要么是合同中的一个条款，要么是商事关系的当事人专门为其争议设定的一个契约。作为双方当事人之间签订的一种特殊契约，其有效性与其他国际商事合同有许多相同之处。具体来讲，它涉及到当事人缔约能力、仲裁协议的形式、仲裁协议的内容、仲裁协议的可仲裁性等几个方面，因而国际商事仲裁协议的法律适用与国际商事合同的法律适用应该有相同之处。另一方面，仲裁协议与合同在内容上又有着某些质的区别。合同的内容是有关当事人之间实体权利义务的约定，而仲裁协议的内容并不涉及当事人之间的实体权利义务。而且，仲裁协议所涉及的层面也并非合同可以悉数囊括，如争议事项的可仲裁性问题、合同中的仲裁条款的单独有效性问题都是仲裁协议中的重要问题，各国法律对此也大都有明确规定，但在合同中就既没有与之对应的概念，也没有相应的内容，各国法律也不要求合同应该有此内容。国际商事仲裁协议虽然具有国际商事合同的某些特征，但也展示了其程序性的一面。首先，国际商事仲裁协议的内容是双方当事人对他们之间的某些争议交由有关仲裁机构裁处等事项的约定，与我国民事诉讼法第244条规定的“管辖协议”是基本相同的，属于程序法调整的协议，因此有关这类协议的争议也应是程序性问题。也正因为如此，世界上许多国家将仲裁和仲裁协议所涉及的问题规定在其民事诉讼法中，这在一定程度上表明，将仲裁和仲裁协议所涉及的问题划入程序性问题，在国际上是相当普遍的。[5] 其次，国际商事仲裁协议法律适用的本意是仲裁机
构（仲裁庭）或法院如何适用冲突规则以及适用哪一种冲突规则来确定仲裁协议的效力，其直接后果在于确定该仲裁协议是否有效，而非当事人的权利义务。众所周知，一项有效的国际商事仲裁协议既是国际商事仲裁机构得以行使仲裁管辖权和启动仲裁程序的法律依据，又是国际商事仲裁裁决能为有关国家承认和执行的法律基础。
（三）国际商事仲裁协议法律适用的特殊性
由此可见，国际商事仲裁协议的法律冲突具有自己的特征。一方面，它不同于实体法的冲突。因为尽管从性质上看，国际商事仲裁协议无疑也属于当事人之间的一种国际商事合同，但其内容却与一般的国际商事合同完全不同。仲裁协议的内容在于确定当事人之间在争议解决程序方面的权利和义务，并不直接涉及当事人的实体权利和义务。另一方面，它也不同于程序法的冲突。因为尽管仲裁协议中需要约定仲裁程序，但其存在或有效性却只解决当事人是否有义务以仲裁方式解决争议的问题，至于当事人如何按照仲裁方式来解决争议，即具体的仲裁程序则是另外一个独立的问题。
仲裁协议本身的特殊性决定了仲裁协议法律适用的特殊性。仲裁协议本身的性质表现为程序性和实体性的双重性，但是又不等同于单一的程序法和实体法的适用。因此，其特殊性主要表现为仲裁协议的法律适用既有别于仲裁程序法的适用，又不同于仲裁实体法的适用。仲裁协议的法律适用与仲裁程序法适用问题的可分性已被一些国家的仲裁理论及实践所证明。仲裁协议的法律适用与仲裁实体法的适用也有着本质上的区别。鉴于仲裁条款独立原则，当事人选择支配合同的准据法不一定就是仲裁协议的准据法，有关国家对某类合同所规定的强行适用的法律，也仅是对合同的实体问题，即有关合同当事人的权利义务而言，不应同时强制适用于仲裁协议。因此，国际商事仲裁协议的法律适用规则是自成一类的，它既不同于实体法的冲突规则，又不同于程序法的冲突规则。因此，国际商事仲裁协议的法律适用，也是一个兼具实体性质和程序性质的问题。它既会受涉外合同法律适用“分割论”方法及其规则的影响，也会受国际私法中有关程序问题法律适用的一般原则制约，形成与其二元特性相对应的规则体系。在这些规则中，“场所支配行为”原则即行为地法与“意思自治”原则即当事人选择的法律之间的矛盾和对抗、妥协与兼容得以凸现。在一定意义上讲，国际商事仲裁协议的法律适用就是国家的属地主权与私法自治斗争与协调的结果。
如果仲裁协议是包含在国际商事合同中的仲裁条款，在该合同中已有适用法律条款，则该法律适用条款是否对仲裁条款亦适用？这一问题的产生是与仲裁条款的独立性理论密不可分的。实践中对此问题有不同的意见，传统上都认为仲裁条款作为主合同的一部分，应适用当事人在合同中选择适用的法律，即“整体论”。这种意见在仲裁条款约定的仲裁地点和仲裁机构与合同有实质联系时，一般是可行的，但是这种情况在实践中并不普遍。因为主合同与仲裁条款的目的不同，主合同是解决当事人之间在民商事权利义务关系，而仲裁条款的目的是解决因主合同而产生的纠纷的方式，而且当事人往往又愿意将处理纠纷的仲裁放在一个中间国家或地区解决，以摆脱任何一方有可能对仲裁施加的任何对另一方不利的影响。因此，通过合同的适用法律条款不可能当然地推断出仲裁条款适用的法律，特别是在合同中约定的法律适用地与仲裁条款约定的仲裁地不同时，更不能断然以合同适用的法律来认定仲裁协议的效力。根据仲裁条款的独立性原则，当事人选择的适用于仲裁协议的法律可以不同于仲裁程序和仲裁实体问题适用的法律。
