仲裁协议的独立性理论
内容提要：仲裁协议的独立性理论或自治权说已得到了越来越多国家的承认，并在众多的法律文件中加以规定，本文拟就此问题作一详细分析，尤其针对国际商事合同中颇有争议的仲裁条款独立性问题。
关键词语：仲裁协议仲裁条款独立性
仲裁协议是以仲裁方式来解决国际经济贸易纠纷的前提与基础，作为现代仲裁尤其是国际商事仲裁的基石，其性质和地位直接关系到国际商事仲裁的顺利进行，它的有效性与否成为仲裁裁决得以在国内外是否得到承认与执行的前提条件。正是由于有效仲裁协议的存在，才使得某一特定仲裁机构获得排除法院管辖权的法律依据，由此，其重要性可见一斑。而仲裁协议的独立性更是国际商事仲裁中一项非常重要的原则，本文试对此问题进行分析。
一、仲裁协议的定义及其表现形式
依据联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》的规定，仲裁协议是指当事人同意将它们之间确定的契约性与非契约性的法律关系上已经发生的或可能发生的争议提交特定的仲裁机构仲裁的协议统称。这里的“非契约性”争议是指在合同本身以外的但与合同有关的争议，这一定义赋予了通过仲裁协议提交仲裁的更为广泛的范围，从而使仲裁这一形式得到更为广泛的运用。
大多数国家国内法和国际公约一般规定仲裁协议必须采用书面形式，否则会导致仲裁协议的无效。《国际商事仲裁示范法》第7条规定“仲裁协议可以采取合同中的仲裁条款或单独协议形式”；1994年《中华人民共和国仲裁法》第16条规定“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或
①者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议”。其他国家也普遍认为书面形式的仲裁协
议有三种表现形式：仲裁条款、仲裁协议书、其他由当事方签署的或双方往来的函电中表示仲裁意愿或者达成仲裁协议的文件。仲裁条款是附属于商事合同中的① 2002年中国宇航出版社 司法考试系列丛书《法律法规汇编》
解决争议的条款，它不涉及实体的权利义务，只是一种程序性的特殊类型的契约，其特殊性就在于它的独立性（即“可分割性”。这在后面将详细分析）；仲裁协议书不同于仲裁条款，就在于它通常是在争议发生之后而非之前由合同当事人就如何解决争议达成的协议，通常用于在没有可资利用的仲裁条款、又无法通过口头协商达成解决方案的情况下专门订立的协议书；一旦出现既无仲裁条款又无仲裁协议书的情况，一方当事人要想通过仲裁解决争议，就必须提交证据证明当事各方曾有往来文件同意将争议提交仲裁机构，这也是得到各国认可的仲裁协议的表现形式。
对于后两类仲裁协议，尽管它们是针对合同的法律关系而起作用，但由于它们是在争议发生以后寻求解决问题的方式，是脱离主合同而单独订立的，无论在内容还是形式上都独立于主合同，其效力与主合同分割，即当主合同的效力发生变化时，当事人仍然可以将争议提交约定的仲裁机构仲裁，而且这种独立性在各国的理论与实践中一般不存在什么争议。我们通常所说的仲裁协议的独立性主要指的是仲裁条款的独立性问题。这也是本文论述的重点所在。
二、仲裁条款及其独立性理论基础
在19世纪，商人在交易时，通常在出现了争议之后才会考虑如何解决这些争议，以便交易顺利进行下去，后来为了节省时间，避免漫长地等待法院的最终裁决，同时手中又有可以利用的惯常做法，他们通常会坐下来就如何更迅速更公平的解决争议达成协议，这就是上面提到的“仲裁协议书”，再后来商人们发现交易中的争议是难于避免的，与其在事后不如在订立合同同时就对如何解决争议加以规定，“仲裁条款”由此而来。这种做法不仅增加了合同的完整性，也使得彼此更能诚心地履行合同，增加了合同的可预期性，因此受到了商人的普遍欢迎，于是在合同中订立仲裁条款成为现代国际经济贸易的最主要表现形式。
仲裁条款的独立性是指无论仲裁条款所依赖的主合同的效力如何，它本身仍可独立存在。这在各国理论和实践上都受到很大的关注，传统观点认为作为合同组成部分的仲裁条款是完全依附于主合同的，自身没有独立性，这一观点从一般逻辑看是有一定道理的，但随合同的不断研究及其在实务中的不断发展而受到挑战。现代学者提出了仲裁条款自治理论，从法律层面对传统加以否定并不断加以
发展，为了更具体地了解这一点，有必要对这一观点的理论基础进行分析。
仲裁条款自治说的提出是有着深刻的理论基础的。一方面，国际商事仲裁条款是附属条款，是主合同的一个组成部分，但仲裁条款自身又具有其独特的地方。正如著名的大法官麦克米兰指出：“合同中仲裁条款与其他条款有着完全不同的性质，其他条款规定的都是当事人相互间的义务，而仲裁条款规定的不是一方当事人对另一方当事人的义务。它是双方当事人的协议，即如果产生了有关以防当事人对另方当事人承担的义务的争议，则这些争议将由他们自己成立的法庭解决。一个实质性的区别是合同中当事人之间相互承担的义务一般不能专门予以强制执行，违反此项义务只能请求损害赔偿。仲裁条款则可以由仲裁法规定的机构专门予以强制执行。违反仲裁协议的适当补救办法不是损害赔偿，而是要求强制履行协议。另一个重要的区别是英国法院享有是否执行仲裁条款的裁量权，但对合同的其他条款，却没有此项权利。” 同时麦克米兰法官指出：“合同中仲裁条款与其他条款有着完全不同的性质，其他条款规定的都是当事人相互间的义务，而仲裁条款规定的不是一方当事人对另方当事人的义务。它是双方当事人的协议，即如果产生了有关以防当事人对另方当事人承担的义务的争议，则这些争议将由他们自己成立的法庭解决。一个实质性的区别是合同中当事人之间相互承担的义务一般不能专门予以强制执行，违反此项义务只能请求损害赔偿。仲裁条款则可以由仲裁法规定的机构专门予以强制执行。违反仲裁协议的适当补救办法不是损害赔偿，而是要求强制履行协议。另一个重要的区别是英国法院享有是否执行仲裁条款的裁量权，但对合同的其他条款，却没有此项权利。”②简单地说，仲裁条款不涉及但又影响着实体权利义务的具体变动，仅属程序性契约，正基于此，我国有学者从程序法和实体法、程序正义理论来阐明仲裁条款的独立性问题，不无道理。正是仲裁条款这种特殊性使得它不同于国际商事合同中的其他条款，而是一个相对独立的文件。
另一方面，众所周知，仲裁最初源于商人习惯法的广泛运用，是商人按照自己的意愿解决发生的争议，整个过程一般无须当时的司法监督，后来随着交易的不断发展，习惯法常常因为各种原因不能完全保证争议的顺利解决，尤其是当地法院利用国家司法权对仲裁采取不友好的态度，极大地阻止了仲裁的发展进程，②施米拖夫《国际贸易法文选》1993年中国大百科全书出版社
给彼此贸易的发展带来了许多不利的因素。但是随着仲裁所带来的便利为更多商人认识，法院也逐步认识到仲裁极大地减轻了他们的负担，尊重了当事人的意愿，促进了交易的顺利进行，于是对仲裁改变为宽容和支持的态度。由此不难发现，仲裁是商人间的自治，这也就是所说的“当事人意思自治”原则在商业中的发展。16世纪法国学者杜摩林在《巴黎习惯法评述》中认为：“在合同关系中，应该把当事人双方愿意让自己合同受其支配的那个习惯法使用与合同，来决定合同的成立与效力问题”，正式提出了“当事人意思自治”。在仲裁的整个过程中也充分体现了这一原则，仲裁所依赖的主合同自不必说，其中有关解决争议的仲裁条款充分反映了当事方共同的意思。法院尊重此种协议，并予以强制执行。仲裁条款的各个部分都体现了当事人的意愿，提交仲裁的争议事项尽管是客观发生的，但却是合同本身在履行过程中的或者至少与合同有关的争议，提交仲裁而不是诉诸于法院是当事方经过协商并用书面形式表现出来的意愿，而且仲裁庭不能超裁；选择仲裁地点和仲裁机构并进而适用、补正仲裁机构的仲裁规则，都是当事人充分表达意愿的表现，任何人不能以任何理由拒绝、改变。当然由于意思自治排斥了国家的干预，各个国家都对这一原则加以限制，如果仲裁条款与公共政策和法律的强制性规定不相抵触才为有效，有效的仲裁条款才能使当事人的意愿得到实现。尊重当事人意愿就是对仲裁条款给予充分的尊重，从而为仲裁条款独立性提供了重要的理论基础。
三、仲裁条款的独立性
1、仲裁条款独立原则的法律适用
仲裁条款独立原则已为各国接受，成为具有法律约束力的原则，在国际和国内法律文件中都有明确规定。1985年联合国《国际商事仲裁示范法》第16条规定：仲裁庭可以对它自己的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，作出裁定。为此目的，构成合同一部分的仲裁条款应视为独立于合同其他条款以外的一项协议。仲裁庭作出的关于合同无效的裁定，不应在法律上导致仲裁条款无效。我国在一系列相关的法律文件也对此加以规定，《合同法》第57条：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力；《仲裁法》第19条：仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，
不影响仲裁协议的效力；2000年施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第5条：合同中的仲裁条款应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的条款，附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一个部分；合同的变更、解除、终止、失效或无效以及存在与否，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。不仅如此，在一些仲裁机构所制定的仲裁规则中也确认仲裁条款的效力独立于主合同而存在。
2、仲裁条款独立性原则的发展
一般认为仲裁条款独立原则确立于1942年英国上诉法院所审理的海曼诉达尔文思一案，上诉院认为主合同的解除并不导致其中的仲裁条款无效。③但这一案件仅涉及一个有效合同前提下的仲裁条款独立存在的问题，即合同由于单方面解除后引起的争议，而没有解决自始无效的或非法的合同中仲裁条款效力问题。我国《合同法》第52条比较详细地规定了合同无效的情形：一方以欺诈方式、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。由于仲裁方式的广泛使用，仲裁独立原则也有了发展，尤其是在上述情形导致合同无效时仲裁条款的效力。
（1）由于合同通过欺诈方式设立而导致合同自始无效，此种情况下仲裁条款的效力引起了很大的争议。有学者认为主合同自始无效，其中的仲裁条款作为附属条款必然无效，而且欺诈方订立合同时根本没有履行合同的诚意，从一般思路来看，我们很难设想一方当事人采用欺诈、胁迫方式或者在乘人之危的情况下订立的合同，而其中的仲裁条款会是当事方真实的意思表示。但这一观点遭到了其他学者的反对，后一种观点也成为了现今的通说，笔者也认为尽管主合同由于欺诈方式订立，但并不必然表示仲裁条款的订立违背欺诈方的意愿，而且实际上欺诈方一般不愿意通过法院来管辖由于合同所发生的争议的，相对方的当事人选择仲裁方式解决争议是出于自己的意愿，由此不难发现仲裁条款的订立是双方意思自治，而不是欺诈行为的产物，应该独立于主合同存在。1967年美国最高法院对Prima Paint V F&C的判决中进一步发展了仲裁条款独立性原则，确立仲裁条款可独立于自始无效的欺诈合同，而我国直到上个世纪80年代才开始这一讨论，③ 张艾清《国际商事仲裁条款独立性问题研究》2001年4月《贵州政法管理干部学院学报》
当时就中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司(IRC)侵权损害赔偿纠纷一案，上海市高级人民法院以“被告采取一系列欺诈手段，利用合同形式侵吞了原告的货款，已经构成侵权，而不再是合同争议，因此，不能适用合同中的仲裁条款”为由驳回了关于法院管辖权异议的上诉，这一判决引起了广大学者的质疑。对于本案所涉及的侵权争议属于可仲裁中的“非契约性争议”目前已无疑义。
（2）其他违法行为导致合同自始无效的情形。为了保护国家利益和维护公共政策，各个国家一般都在充分尊重当事人意愿的前提下，对某些合同设立一定的限制以保护特定的利益不受侵犯，我国自不例外。有些合同需要上级主管机关的审批才能具有法律上的效力，而实际中常常出现当事人规避此种强行性规定，当合同中订立了仲裁条款，就会出现法院与仲裁机构对案件的管辖权争议。尽管由于此类合同缺乏生效要件，合同不能产生对双方的法律约束力，但其中的各项条款经过双方的反复协商实际上已充分代表了当时方的真实意愿，其中的仲裁条款也是如此，它能独立于所附属的合同，即当事人可以将它们之间由于这份未生效的合同产生的争议交由所选择的仲裁机构仲裁，从而排斥法院的管辖。
有效的仲裁协议不因主合同的无效而无效，但并不意味着它与合同毫无关系。相反正是由于有效仲裁协议的存在才使得争议能以当事人愿意的方式得到顺利的解决。当然讨论仲裁协议的独立性的前提是此协议必须有效存在，否则法院可以裁决仲裁协议的无效而使仲裁机构失去管辖权。
综上所述，仲裁条款独立于主合同的存在，不仅有着充分的法律依据，而且是各国实践中的通常做法，我国及时地在法律中对此加以规定，符合国际商事仲裁的发展潮流，有利于澄清一直以来存在于我国实务界的错误认识，使得以后能更成熟地处理类似纠纷，有利于法制的进一步发展和司法实践中纠纷的顺利解决。
④④ 同上
