宪法学、法理学典型案例分析

宪法学、法理学部分案例分析

目录

齐玉玲案——宪法的司法化 ...........................................1 河南种子案——中央与地方、人大与法院 ...............................8 宪法上的平等 ......................................................12 最牛钉子户事件——什么是公共利益、合理补偿 ........................16 《秋菊打官司》的官司——科斯定理与权利保护 ........................22 河南郑州中原区法院的判例法——判例法在中国 ........................32

齐玉玲案——宪法的司法化

宪法实施的新探索——齐玉苓案的几个宪法问题

王磊

如果说齐玉苓案是2001年的中国第一大案，其实也并不为过。虽然该案没有非常重要的人物，也没有多大的标的，但它却是中国法治建设的一个里程碑，因为它对中国宪法的一些传统观念提出挑战，为宪法司法化开辟了一条道路，是宪法实施的一种新探索。对于这个案件，褒贬不一。但总的说来，学界还是肯定的多。本文将该案涉及的有争议的宪法问题归纳为六个大的方面分别加以讨论。

宪法是否调整私法关系

一种比较有代表性的观点认为，宪法是公法，公法不可以调整私法关系。齐玉苓与陈晓琪之间的纠纷是私人之间的纠纷，因而最高人民法院的司法解释和山东省高院的判决是用公法来调整私法关系，违反了公法私法划分的理论。但是，也有学者认为“那种认为宪法仅仅是公法的时代早已结束”。

无论是在大陆法系还是英美法系，公法、私法的划分都是事实。宪法属于公法范畴也是不争的事实。但是第一，公法与私法的划分也是发展变化的，它们的界限不是绝对的，而是相对的。在19世纪，经济活动的主体主要是个人，即使国家要参加经济活动，也不是作为国家权力的代表，而只是像个人一样，是民事平等关系的一方。20世纪以来，随着国家在社会、经济领域中的活动日益扩张，在法律领域中出现了“法律社会化”的现象，结果促使公法和私法之间相互渗透，两者的界限有时模糊不清。作为经济活动主体的，除了个人，还有国家机关，以及无数拥有强大经济、政治势力的，介乎国家和个人之间的团体、组织——其中最典型的是各种企业组织以及工会。经济活动主体的改变必然会影响公、私法划分的基础。

公、私法之间的相互渗透主要体现在以下几个方面：(1)私法的公法化。有些法学家所讲的公法对私法的“侵入”、“吸收”或“改造”等，大体上就是指私法的公法化。由于国家对社会、经济生活干预的加强，私法日益受公法控制，私法的传统概念、制度、原则发生了重大变化。许多按照传统是典型的私法关系，如企业主和工人间的雇佣关系，一直是由民法调整的，但进入20世纪后，这种关系的某些方面已经发展为国家、企业和工会之间的复杂关系，由较新的劳动法所调整。这种关系是否构成纯粹的公法关系还有争论，但已肯定不是私法关系，而是私法公法化的体现。(2)公法的私法化。例如，国家直接向私人企业大批订货或者国家直接经营企业，表明私法因素参加到国家的公务活动中去。(3)既非公法又非私法，或者说介乎公、私法之间的混合法的不断出现。通常所说的经济法就是这种混合法的典型。在有的法学著作中，劳动法也被列为混合法之一。

第二，宪法虽然可以归入公法，但并不表明，宪法就不能调整私法关系。宪法作为根本 1 法，它所调整的社会关系，既有公法关系，又有私法关系，还有不公不私的社会权利关系(涉及教育权、劳动权等社会、经济和文化权利)。

的确，近代宪法产生时期，宪法的目的和价值确实在于限制政府的权力，宪法所规定的公民的基本权利和自由也主要集中在生命权、人身自由、平等权、财产权等方面。但在1919年德国魏玛宪法之后，许多国家的宪法受魏玛宪法的影响，相继规定了公民的社会、经济、文化权利。林纪东先生也有类似的观点，他认为，以前宪法上规定公民权利的目的在于防止国家权力的侵害，所以宪法上所保障的自由权，是关于国家和公民关系的规定，而和私人相互间的关系无关，因此，人权保障和私人之间没有关系。但现在的观点认为人权的侵害与私人有关系，所以一方面有制定禁止私人侵害人权的立法(如禁止人身买卖的立法)以加强人权保障的必要，另一方面，又产生私法关系是否直接适用宪法关于人权规定的问题。这个问题在生存权、工作权等方面尤其容易发生，因为对于这两种权利的侵害，多在私人相互间产生。而这两种权利是20世纪宪法所注重的新权利，国家在一方面，有确保这些权利的义务;在另一方面，又应该排除私人的侵害，以达到保障生存权、工作权的目的。

即使是对社会权利保障比较弱的美国宪法，也并非不涉及纯粹私人之间的关系。例如，美国宪法第13条修正案规定:“合众国境内或属合众国管辖之任何地区内，不准有奴隶制或强迫劳役存在，惟用以对业经定罪之罪犯作为惩罚者不在此限。”这条修正案禁止一个公民把另一位公民当作奴隶或强迫其劳役，涉及私人之间的关系。

中国宪法也有涉及按传统法律观念属于私人自治领域的法律关系。有关的宪法条文有7条，比如，规定私有财产继承权、“任何人”不得利用宗教进行破坏社会主义秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育事业的活动，不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民，人格尊严不受侵犯，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密，依法取得国家赔偿的权利(本来赔偿属于私法领域，但国家赔偿却有别于一般私人之间的赔偿，因而单独制定了这样一部法，并且在中国大家公认这部法属于公法)，婚姻、家庭、生育、父母与未成年或成年子女之间的抚养教育和赡养扶助关系等，显然都是典型的私法关系(宪法第13条、第36条、第38条、第40条、第41条、第49条)。此外，宪法还规定，公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利(第51条)。

第三，从联合国有关人权的公约来看，受教育权等社会权利已经不是一项纯粹的私权利。人权的内容已从传统的人身权发展到政治、社会、经济、文化权利。《世界人权宣言》中的一些内容从传统观念看就是属于私法领域的，例如关于婚姻和成立家庭(第16条)、社会保障和人格尊严(第22条)、工作权(第23条)和受教育权(第26条)等。《经济、社会和文化权利国际公约》更详细地规定了这些权利。至于像受教育权这样的社会权利或积极权利，很难说是纯粹的私权利。雇佣关系、就学关系、信仰关系等私人的相互关系，是以私人的自治、契约自由为根本所形成的私法体系，并按其规律来运行的，一般认为公法原则无介入之余地(无效力说)。但在今天，有强大社会权力的大型企业、大学、工会侵犯人权及因其他国民相互间的对立而侵犯人权的现象屡见不鲜。为应对这些可能发生的危险，认为宪法关于基本人权的保障规定也能及于私人间关系的观点，成为通说。从人权的性质来看，免受奴隶性的拘束、免服苦役等，即使没有明文规定，也承认在私人间可直接适用。

可见，宪法是公法，但它并非不能调整私法关系，尽管调整私法关系不是宪法的主要任务。就齐玉苓案来说，批评者认为最高人民法院的批复和该案判决将宪法这样一个公法错误地适用到私法关系。这是一种误解。无论是从批复的标题和内容，还是从案件的判决内容来看，适用宪法所调整的关系都不能简单地称之为私法关系。因为“该侵权是由于被上诉人陈晓琪、陈克政、滕州八中、滕州教委的故意和济宁商校的过失造成的。”(判决书语)本案所调整的关系不仅包括私人关系(齐玉苓与陈晓琪和陈克政之间的关系)，也包括个人与公立学 2 校和国家机关之间的关系(齐玉苓与滕州八中、滕州教委、济宁商校之间的关系)。本文后面将要提到的最高人民法院关于工伤与劳动保护的司法解释才是法院用宪法调整纯粹个人之间的私法关系的例子。

法院无权拒绝适用宪法 在中国，长期以来宪法在法院是得不到适用的。我们仔细研究一下现行的宪法和法律条文，就会发现，宪法和法律确实没有明确关于法院在判案时适用宪法的规定。也就是说，在立法者那里已经将宪法排除在法院的裁判依据之外了。

在司法阶段，中国司法机关拒绝适用宪法的这一传统观念在行政、刑事和民事这三个诉讼法中均有体现。

《行政诉讼法》第

52、53条涉及法院判决或裁定的依据。这两条规定实际上是开始了中国法官对作为判决依据的法的选择权。这种选择权表现在，能够作为法院判决或裁定的依据的是法律、行政法规、地方性法规(在民族自治地方还包括自治条例和单行条例);能够作为参照适用依据的是部委规章、省级人民政府规章、省会市和较大市的人民政府的规章。在今天看来，这两条规定有着局限性。其一是拒绝适用宪法。按照这两条规定来看，无论是能够作为依据的，还是能够作为参照的，宪法都不在其中，即是说，宪法甚至还不如较大市的人民政府的规章的实质地位高;在行政审判中，惟一被排斥在判案的依据或参照之外的就是根本法——宪法。其二是将法律、行政法规、地方性法规、部委规章、地方政府规章划分为可作为依据的和可作为参照的这两大类，也是有问题的。因为从法理上讲，一类规范能否作为判案依据的标准之一，看它是否与上位法相抵触，直至是否与宪法相抵触。规定它属于“依据”，如果它与上位法相抵触，也不能作为依据;规定为“参照”的，如果它与上位法或宪法相一致，也可以作为“依据”。下面举例说明:在《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》(法函[1993]16号)中，最高人民法院认为，“《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》第34条规定，未取得捕捞许可证擅自进行捕捞或者伪造捕捞许可证进行捕捞，情节严重的，可以没收渔船。这是与渔业法的规定不一致的。人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定。”从此例可以看出，福建省人大常委会制定的《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》虽然是地方性法规，虽然属于行政诉讼法第52条规定的“依据”之例，但由于其第34条的规定与《渔业法》第30条的规定不一致，所以并没有被法院作为判案的依据。

在《刑事诉讼法》(第162条和第189条)和《民事诉讼法》(第138条和第153条)中，一审、二审程序的裁判依据均为“法律”。这里的“法律”是狭义的法律，即指全国人大及其常委会通过的法律和决定，从而排除了宪法在刑事和民事审判中的适用。

此外，还有一个涉及法院文书引用法律规范性文件的批复也能证明法院是将宪法排除在适用的规范之外的。最高人民法院在1986年发布了《关于人民法院制作的法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》。据此，法院在审理民事案件时，制作的法律文书可以引用法律、行政法规、自治条例、单行条例、省级地方性法规;部委的命令、指示和规章，县市级人大的决定、决议，地方各级人民政府的决定、命令和规章可以参照，但不能引用;最高人民法院的意见、批复不宜直接引用。可见在民事审判的实践中，宪法同样没有被明确规定为供引用或参照的法律规范性文件之例。不过，这项司法解释还是提到了上述规范都不能与宪法相抵触。

为什么法院无权拒绝适用宪法呢? 从宪法理论上讲，这不是个问题。因为虽然宪法是根本法，但宪法也是法，具有强制力和规范性，具有与其他法一样的法律属性，应在法院得到适用。我们从宪法自身的规定也可以看出这一点。首先，宪法序言最后一段规定:“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、3 各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”宪法第5条第3款规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。”也就是说，既然一切国家机关都负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责，法院当然也不能例外，当然要保证宪法在本部门得到适用。其次，宪法第5条第1款规定:“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”(宪法第13条修正案)依法治国首先是依宪治国，这是一条公理，依法审判是依法治国的重要组成部分，当然也要依宪审判。第三，宪法第5条第2款规定:“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”在中国整个法律体系中，宪法居于最高的地位，是评判违法、合法与否的最高准则。一国的法制是统一的，这种统一性集中表现在宪法方面，但是在司法机关，这种法制的集中统一却得不到体现，在司法审判过程中缺乏最终的价值判断——宪法性的价值判断，以至形成刑事、民事、行政几项并列的最高价值判断。在中国现行法律体制下，司法审判作为最高价值判断的现状不符合法制统一的要求。

传统观念之所以会拒绝宪法进入司法领域，一个很重要的原因就是受到1955年最高人民法院如下司法解释的影响。这个被称为《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》(1955年7月30日)的司法解释内容如下:“新疆省高级人民法院:你院(55)刑二字第336号报告收悉。中华人民共和国宪法是我国国家的根本法，也是一切法律的‘母法’。刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪法草案的报告中指出:‘它在我国国家生活的最重要的问题上，规定了什么样的事是合法的，或者是法定必须执行的，又规定了什么样的事是非法的，必须禁止的。’对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，据此，我们同意你院的意见，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”

这一司法解释的主要内容虽然只有短短的三句话，并且也只是针对刑事案件，但它的影响已经远远伸展到了民事和行政领域的诉讼案件。那么，这一司法解释本身合乎宪法原理吗?看来，我们已经到了反思它的合理性的时候了! 法院如何适用宪法

在齐玉苓案中，有人认为仅适用《民法通则》就够了，即保护公民的姓名权;另一些人则认为，即使适用《民法通则》还不足以保护公民的受教育权利，那么，最多是写上《教育法》也就够了，完全不需要适用宪法。总之，这两种观点是想方设法回避适用宪法。其实，从案件的事实情况来说，还是有必要适用宪法的。因为侵权行为发生(冒名上学)的时间是1990年，而《教育法》是1995年9月1日生效的，即侵权行为发生时还没有《教育法》，谈何《教育法》的效力?所以，如果只引用《教育法》而不引用宪法，有溯及既往的嫌疑。当然，在陈晓琪冒名上学之后，她仍然在使用这一姓名，直至1999年被起诉时，但这一持续的使用齐玉苓姓名的目的与1990年持录取通知书上学的行为已经有所不同。

我认为山东省高院的判决是比较合适的。该判决认为:“原审判决认定陈晓琪等被上诉人侵犯了齐玉苓的姓名权，判决其承担相应的民事责任是正确的。但原审判决认定齐玉苓放弃接受委培教育，缺乏事实依据。上诉人要求被上诉人承担侵犯其受教育的权利的责任，理由正当，应予支持。案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国宪法》第46条、《中华人民共和国教育法》第9条、第81条、《中华人民共和国民法通则》第120条、第134条、《中华人民共和国民事诉讼法》第152条、第153条第1款第3项、第158条和最高人民法院(2001)法释25号批复的规定，判决如下„„”。也就是说，山东省高院在该案中一并将宪法、教育法、民法通则以及最高人民法院的司法解释作为判决依据。该判决将宪法作为判决依据之一无疑起到了强化对受教育权的司法保护的作用，起到了衔接《教育法》和《宪法》的作用。

在中国，对宪法的司法适用一般存在这样的认识误区，即认为宪法没有关于对公民的惩罚措施的任何规定，怎么去让法院适用宪法?齐玉苓案的一个很重要的意义在于打破了这一 4 传统观点，以实际案例告诉人们法院如何适用宪法。从齐玉苓案中，我们可以得出结论，中国宪法的司法化需要满足以下三个条件:其一，宪法有明确规定，而具体的法律还没有规定;其二，宪法在判决的结论部分只解决定性问题;其三，宪法在判决部分不解决定量问题，定量问题由其他法律解决。所以，中国现阶段的宪法适用很有局限性，而不同于大多数国家的宪法适用，其他国家的宪法适用主要是指在司法审查过程中判断立法行为、行政行为或下级法院判决是否违宪。

其实，早在齐玉苓案之前，中国就有宪法适用的先例。最高人民法院1988年在《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》中认为:“对劳动者实行劳动保护，在中国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责’。这种行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属于无效的民事行为。至于该行为被确认无效后的法律后果和赔偿等问题，请你院根据民法通则等法律的有关规定，并结合本案具体情况妥善处理。”这个司法解释在宪法的适用方面同样告诉了人们如何适用宪法，因为1982年宪法第42条规定了“加强劳动保护”，但当时还没有《劳动法》，法院也是在缺乏相关法律的具体规定的情况下启动了宪法，解决的是定性问题，即司法解释中所说的“工伤概不负责”的合同属于无效的民事行为，宪法在这里的适用只是起着判断这一民事行为是否有效的作用，对工伤要不要负责这一问题起到了最高价值判断的作用，至于法律后果和赔偿等问题由法院根据民法通则来解决。

尽管这两个案件告诉人们在中国现阶段法院如何去适用宪法，但并不是说这是非常普遍的情况，因为拒绝宪法司法化的观念仍占主导地位。这两个案件的实践只是宪法的一种较为低层次的适用，如果这种低层次的最简单的宪法司法适用都不允许，严格意义上的宪法司法适用在中国就更为渺茫了。

最高人民法院是否解释了宪法

关于齐玉苓案的另一个争议很大的问题，就是持否定观点的人认为，最高人民法院的司法解释侵犯了全国人大常委会的职权，因为按照中国现行宪法第67条的规定，全国人大常委会的第(1)项职权为“解释宪法，监督宪法的实施”，而最高人民法院并不享有宪法解释权。的确，最高人民法院的这一司法解释讲到了宪法规定的受教育权的问题，即“侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”，但仔细地考虑一下就不难发现，最高人民法院在司法解释中没有对宪法条文做任何实质性的解释。因为要解释宪法，就要具体阐明受教育权在本案中的具体内涵或基本原则，但本解释除了提到宪法的相关规定外，并没有进一步做解释。所以，最高人民法院在司法解释中讲到宪法规定的公民受教育的基本权利并没有违反宪法，并没有侵犯全国人大常委会的宪法解释权。

回过头来，再重新打量一下该司法解释的全文，实质上它只说了一句话:“经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”可见，最高人民法院对这个问题是如何谨慎和言简意赅。这个司法解释甚至连宪法第多少条规定了受教育权都省略了。所以充其量，最高人民法院的司法解释只是提到宪法的内容而已。试想一想，如果像这样仅仅提到宪法的内容都是犯了大戒，遭致批评，那么，宪法在司法领域的实施还有什么指望! 也许有人还认为最高人民法院解释了宪法，因为按照宪法第46条的规定——“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”，可以说受教育既是权利，又是义务，履行义务的时间段和享有权利的时间段应当是对应的，时间段是一样的。那么，履行义务的时间段是九年制义务教育，享有受教育权的时间段也应当是九年。所以，齐玉苓上中专的受教育权并非宪法所保护的受教育权，齐玉苓在1990年初中刚毕业，已经结束了九年制义务教育。而最高 5 人民法院却在司法解释中认为齐玉苓受教育权受到了侵犯，可以推断最高人民法院在这里实际上扩大解释了公民受教育权的年限，并将这一年限扩大到九年制义务教育之外的中专教育。所以，反对者认为，最高人民法院解释了宪法，行使了全国人大常委会的宪法解释权。

为澄清这一问题，需要说明以下四点:第一，根据《教育法》(第18条)和《义务教育法》(第2条)，义务教育的确是九年。第二，义务教育不完全等同于受教育的义务。义务教育的含义是特定的，有两个方面:一是时间限制，即九年;二是国家对接受义务教育的学生免收学费。受教育的义务的含义更为广泛一些，它包括了义务教育，此外还包括九年之后的其他形式的教育。第三，教育的义务不止九年。按照宪法第19条第2款的规定，“国家举办各种学校，普及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，并且发展学前教育。”高中以上(含高中教育)的教育不属于义务教育。彭真在《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中提到:“接受教育，是公民应享的权利，也是公民应尽的义务，包括适龄儿童接受初等教育的义务，还包括成年劳动者接受适当形式的政治、文化、科学、技术、业务教育的义务，以及就业前的公民接受劳动就业训练的义务。”从这一立宪原意来理解，宪法中所规定的受教育的义务除包括初等义务教育外，还包括其他内容。第四，受教育的权利也不限于九年。《高等教育法》(第9条)、《职业教育法》(第

5、

6、32条)都分别规定了公民接受高等教育和职业教育的权利。所以，最高人民法院的司法解释和山东省高院的判决没有解释宪法，没有解释受教育权，更不存在越权的问题。

法院的受案范围到底有多大 我们知道，最高人民法院在司法解释中认为陈晓琪侵犯齐玉苓的权利是受教育权，被告是通过侵犯原告的姓名权这一手段达到取而代之去上学的目的的。由此，齐玉苓案的另一重大意义就是法院将受案范围扩大到保护人身权、财产权之外的其他宪法性权利。从中国法院的审判实践和现有法律规定来看，总的说来，法院受案范围呈现出不断扩大的趋势，但主要集中在对公民人身权和财产权的保护，民事和行政案件更是局限于对公民人身权和财产权的保护。

如果没有齐玉苓案，人们也许至今仍然不会意识到我们宪法所规定的那么多权利，其实都是不可诉的。首先，简单地看一看我们所享有的宪法权利。按照现行宪法规定，第2章“公民的基本权利和义务”包括第33条到第56条。其中第33条至第50条是关于公民基本权利的。这些权利可以大致分为10大类，即(1)平等权(包括宪法第33条所规定的平等权和第48条所规定的男女平等权);(2)选举权;(3)言论自由;(4)宗教信仰自由;(5)人身自由(人身自由，人格尊严，住宅不受侵犯，通信自由);(6)批评、建议、申诉、控告、检举权，取得国家赔偿权;(7)劳动权;(8)休息权;(9)社会帮助权;(10)受教育权。加上总纲所规定的公民的财产权，总共有11大类基本权利。

其次，我们再看一看现行法律所保护的权利。刑法保护的公民基本权利范围最宽，但也不够广泛。民法所保护的公民权利只限于人身权和财产权;行政诉讼法也基本上限于保护人身权和财产权。可见，中国公民的基本权利在诉讼的救济方面还存在着很大的局限性，因而出现了这样的情况，即便中国第一部宪法就规定了公民的受教育权，但将近50年了，直到齐玉苓案仍发生保护公民的受教育权这一宪法性权利的案件。除了人身和财产权之外，宪法中规定的其他基本权利似乎许多都是不可诉的。

不难看出，现行的行政诉讼法和民法通则所规定的受案范围限制了司法对公民基本权利保护的种类，使原本比人身权和财产权更重要的其他宪法性权利停留在纸面。法院现有的受案范围还停留在较低层次的规定上。而且由于行政和民事法律只主要保护公民人身权和财产权，就剪裁了公民基本权利的种类，其后果之一，是造成除人身权和财产权之外的其他基本权利似乎形同虚设。在这个意义上讲，齐玉苓案可谓一次宪法权利的启蒙。

此外，还有一个涉及法院受案范围的问题，即虽然属于人民法院受案范围但由于缺乏具 6 体法律规定而暂不受理的情况。在证券行业，轰动一时的“红光案”就属于这种情况。在该案中，法院认为，被告红光实业在股票市场上的违法违规行为，应由中国证监会处理，原告所诉不属法院处理范围。在这个案例之后，最高人民法院发了两个通知，第一个通知的主要内容是由于立法及司法的局限，法院尚不具备受理及审理这类案件的条件，对该类案件暂不受理;第二个通知是有条件地受理。法院在对待证券民事赔偿这类案件的受理方面一次比一次积极，一个通知否定一个通知。这个例子很好地说明了法院在受案范围上存在的问题，即法院能否以缺乏具体法律规定或法官缺乏这方面的法律知识培训为理由拒绝受理案件?“红光案”表面上是个证券案件，实际上是有关公民财产权的宪法问题。也就是说，按照中国现在的司法实践的做法，尽管宪法列举并保护这一公民基本权利，如财产权，但如果没有相关法律，即使受到侵犯，法院也可以不受理。难道立法不作为，司法也就可以跟着不作为吗?《法国民法典》第4条规定:“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”只要宪法里有规定，法院就责无旁贷地要予以保护。法院和法官对宪法的司法适用会使我们从根本上重新认识法院的受案范围，扩大法院的受案范围，提高法院在国家政治、经济和社会生活中的地位，承担起比现在更重要的任务。从宪法角度来说，法院的受案范围到底有多大?其根本依据是宪法，具体的标准之一就是司法权的界限，只要属于司法权的范围，它就应当受理。第二个标准就是公民的宪法性权利，只要起诉所主张的是公民的宪法性权利，法院就责无旁贷应予受理。法院受案范围的标准就在宪法之中。

个人能否成为违宪责任主体并承担违宪责任 首先我们要下一个判断，即个人不能成为违宪责任主体，因为宪法的价值不在于追究普通公民的责任和制裁普通公民，而在于限制政府和政府官员。限制掌握公共权力的人是宪法的使命。法律不同，分工不同，使命不同。针对齐玉苓案，有人就认为最高人民法院的司法解释错了，山东高院的判决也错了，因为该司法解释和判决把被告陈晓琪当做了违宪主体。尽管该司法解释和判决中并没有说个人是违宪的主体，而只是持批评意见的人的推论和疑问，但这样的疑问倒是很有好处，因为关于违宪和违宪责任主体在中国缺乏研究，许多宪法著作对这一问题缺乏探讨，批评者的意见自然会让我们对违宪责任主体等概念进行进一步思考。

这里需要澄清几个无法回避的宪法概念，即宪法关系、宪法关系的主体、违宪责任主体、违宪责任。宪法是调整公民权利和国家权力之间基本关系的法。宪法关系的主体首先表现为公民和国家，但又不局限于公民和国家，还包括公民集合体，即企事业单位、社会团体、政党、宗教、民族、阶级等，以及国家机关，即立法、行政、司法机关或者中央国家机关和地方国家机关。

宪法关系的主体不同于违宪责任主体。宪法关系的主体如上所述，而违宪责任主体则只能是享有公共权力的机关和个人以及被法律授予公共权力的社会组织和团体。为什么违宪责任主体只限上述主体，而不能是普通公民呢?一般地说来，法的关系的主体就是违法的主体，但在宪法方面却有着特殊性，其原因在于国家或国家机关在宪法关系中享有权力和承担责任，公民享有宪法基本权利和承担宪法基本义务，国家或国家机关作为宪法关系的一方所承担的责任在宪法里有直接的制裁形式，而公民的违宪一般是由其他法律加以调整。既然普通公民不能成为违宪责任主体，那么为什么最高人民法院的司法解释说陈晓琪侵犯了齐玉苓的宪法权利呢?其实，该司法解释的表述并没有得出这样的结论，即陈晓琪成了违宪责任主体。它还说到:“并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。所以准确地说，被告陈晓琪承担的是民事责任，当然她是民法中的违法责任主体，从而排除了她成为违宪责任主体。宪法的作用只是在公民之间纠纷的处理上起定性和价值判断的作用。在本案中，陈晓琪既不是违宪责任主体，也不承担违宪责任，违宪责任往往是带有很强的政治性的法律责任，如罢免，弹劾，质询，否决工作报告，撤消法律、法规、决定和命令等。普通公民不掌握任何权 7 力或被授予任何权力时，不承担任何违宪责任，也无法承担任何违宪责任。

总之，我们不可能按照其他国家的宪法适用的典型案例，来苛刻地要求齐玉苓案应当如何限制立法权和行政权，笔者在此也无意倡导今后用宪法来调整私法关系，况且该案所涉及的并非是完全的私法关系，本案所保护的权利也很难说是私权。笔者怀有一种复杂的心情，一方面是坚持着宪政的基本理念，宪法是控制政府、保障人权和基本自由的，另一方面又要看到在中国，宪法进入司法程序的艰难性，这一案件对于中国在这样特定历史条件下启动宪法的重要意义。但如此肯定这样一个不具有典型违宪审查意义的案件，又似乎给人留下一种歪曲宪政本意的印象。

齐玉苓案无疑是中国宪法实施的最新发展，对这一具有历史意义的案件的研究是中国宪法学者义不容辞的责任，同时也无疑会推动中国宪法学理论的发展。中国的宪法学从此可能摆脱那种脱离实际的从条文到条文、从抽象到抽象的研究方法。也许我们今天还无法充分认识到齐玉苓案对中国法治建设和中国宪法学研究所具有的全部意义，也许我们今天还会有这样那样的不同意见，因为传统宪法观念在中国还有非常大的影响，也许该案还存在先天不足，但毫无疑问，与该案对中国法治建设的积极意义相比，这些不足已并不重要。对于公民基本权利的司法保障而言，中国宪法不会因为有了这个案件而成为法院用来制裁公民的工具，宪法只能起到定性的作用，它过去没有起到定量的作用，今后也不应当起这种作用。可以预言，未来人们对该案所产生的影响的研究，要比今天我们所能认识到的深刻得多，它毕竟是中国宪法在司法机关的一次具有突破性的启动。正如美国的1803年马伯里诉麦迪逊案一样，人们至今仍在研究这一历史性的案件。也许笔者今天所做的研究能为后人对该案的研究做一些铺垫，果真如此，笔者也就心满意足了。

说明：该文可以说是《宪法的司法化》一书的精简版了，近几年宪法出题人不是王磊老师就是张千帆老师，而王磊老师的出题风格就是紧密围绕他已经发表的专著和论文。因此，大家有必要再看看他的书和论文。

河南种子案——中央与地方、人大与法院

法官对法律适用的选择权

王磊

一、本案是否存在上下位法之间的抵触 在我国的司法实践中，由法院直接宣告地方性法规某些条款无效的并不多见。但近年来，由于下位法即地方条例、规定与上位法即国家法律发生抵触的事例较多，因此法官该如何选择适用法律的问题逐渐增多，却是一个不争的事实。本案到底是否存在法律的抵触呢? 笔者认为，“种子案”涉及四个位阶的法律文件，它们分别是:《种子法》、《中华人民共和国种子管理条例》(以下简称《种子管理条例》)、《农作物种子管理条例》、《河南省物价局、农业厅关于制定主要农作物种子价格管理办法的通知》(以下简称《通知》) 。《种子法》是2000 年7 月8 日全国人大常委会通过并于2001 年12 月1 日起施行。《种子管理条例》是1989 年3 月13 日国务院发布，但该行政法规已被2000 年制定的《种子法》所废止。《农作物种子管理条例》(试行) 于1984 年4 月27 日正式实施，1989 年11 月8 日《农作物种子条例》正式实施，1993 年10 月22 日河南省八届人大常委会第4 次会议根据《农业法》、《农业技术推广法》和国家有关法律、法规的规定，结合本省实际情况，决定对《农作物种子管理条例》作了修改和补充。1997 年5 月23 日河南省八届人大常委会第26次会议根据《行政处罚法》的规定，决定对《农作物种子管理条例》作了修改，1997 年7 月1 日起施行。

8 从有关种子的立法过程来看，是先有的国务院的行政法规，而后有河南省的地方性法规，再有法律。有了法律之后，法律又废止了行政法规，而相应的地方性法规仍然存在，虽然经过两次修改，但都是在《种子法》颁布之前进行的，这样的一个立法过程势必就容易为法律规范之间的不一致或抵触提供了可能性。

《农作物种子管理条例》第36 条规定:“种子的收购和销售，必须严格执行省统一价格政策，不得任意提价。省没有规定统一价格的种子，由市(地)、县级农业行政部门和物价部门共同商定。”1998 年8 月20 日，河南省物价局、农业厅联合下发的豫价农字(1998) 225 号文件，即《通知》第1 项规定:“对主要农作物种子的价格管理形式确定为政府指导价，其价格管理原则为统一领导、分级管理”。也就是说，按照河南省的地方性法规和地方政府规范性文件的规定，种子的价格由政府来制定政策或确定为政府指导价。无论是作为地方性法规的《农作物种子管理条例》，还是依据该地方性法规制定的规范性文件《通知》，都是在《种子法》制定之前，而《种子法》却没有规定种子的价格由政府来制定政策或确定为政府指导价。因而，起码我们可以肯定地方性法规的这一内容与法律的规定不一致。那么，是否属于抵触呢? 按照宪法第100条和地方组织法第7 条的规定，省级人大根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规。也就是说，尽管地方性法规可以根据本行政区域的具体情况和实际需要来制定，但有一个界限，即不能与宪法、法律、行政法规相抵触，如果抵触的话，地方性法规应当是无效的。至于相抵触的具体标准，宪法及宪法性法律都没有提到。从本案的具体情况来说，应当属于与法律相抵触的情形。因为《农作物种子管理条例》限定了种子买卖双方当事人的权利和自由，而按照《种子法》的规定，种子买卖当事人双方在价格方面完全是自由的，自主定价的，法无禁止即自由。显然，作为下位法的地方性法规的《农作物种子管理条例》创设了一项新的义务，即种子买卖双方当事人必须遵守政府指导价进行交易。这与《种子法》时的情况完全不相符合，2000 年制定的《种子法》是在市场经济背景下制定的，它要求全国是一个统一的平等的大市场，因而，作为地方性法规的《农作物种子管理条例》违背了《种子法》的立法原意，可以认为是与《种子法》相抵触。况且，作为《农作物种子管理条例》的主要立法依据的国务院行政法规《种子管理条例》已于2000 年12 月1 日“死亡”，而《农作物种子管理条例》又没有根据《种子法》得到修改。

关于“相抵触”的具体标准问题，从现有的司法解释，我们可以归纳出两个标准:一是当下位法与上位法不一致时;一是缺乏上位法依据时，在这两种情况下法官就有权力选择上位法。

第一个标准“不一致”来自于如下司法解释: “最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函”(节录) (1993 年3 月11 日法函[1993 ]16 号) 福建省高级人民法院: 你院闽法行其[1991 ]017 号请示收悉。经研究并征求全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制局的意见，答复如下《: 中华人民共和国渔业法》第30 条规定“: 未按本法规定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，可以并处罚款;情节严重的，并可以没收渔具。”这一条未规定可以没收渔船。《福建省实施 办法》第34 条规定，未取得捕捞许可证擅自进行捕捞或者伪造捕捞许可证进行捕捞，情节严重的，可以没收渔船。这是与渔业法的规定不一致的。人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定。

在这一司法解释里，最高人民法院认为， “人民法院审理行政案件，对地方性法规的 9 规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定。”就这一具体的司法解释而言，选择适用《渔业法》而没有适用《实施 办法》，原因在于作为下位法的地方性法规《实施 办法》扩大了行政管理相对人所承担的义务的种类，《渔业法》没有规定可以没收渔船，而《实施 办法》却规定了可以没收渔船。

第二个标准“缺乏上位法依据”源自下面的司法解释: “最高人民法院关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规定应如何参照问题的答复”(1994 年1 月13 日法行复字[1993 ]第5 号) ，全文如下: 辽宁省高级人民法院: 你院(1993 年) 行疑字第3 号《关于刘淑华不服公路费征稽行政处罚一案如何参照规章问题的请示》收悉。经研究并征求国务院法制局的意见，答复如下: 国务院发布的《中华人民共和国公路管理条例》没有规定公路行政管理部门对拖缴、逃缴公路规费的单位和个人可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施。而辽宁省人民政府发布的《关于加强公路养路费征收稽查工作的通知》第6 条“可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施”的规定，缺乏法律和法规依据，人民法院在审理具体案件时应适用国务院发布的《中华人民共和国公路管理条例》的有关规定。

在这一司法解释里，法院得出结论，在缺乏上位法依据时应选择适用上位法。从这一具体案件来说，解决的仍然是行政管理相对人所承担的义务的问题，作为下位法的政府规章扩大了行政管理相对人所承担的义务的范围。

尽管这两个司法解释一个是“不一致”标准、一个是“缺乏上位法依据”标准，但这两个司法解释也存在共同点，即这两个司法解释都是涉及到下位法将公民的义务进行了扩大。从另一个角度来看，就是等于扩大了权力。所以，除了从“不一致”和“缺乏上位法依据”两个方面来使“相抵触”原则具体化以外，还可以从权力、权利义务、程序三个方面来使“相抵触”原则具体化，即权力不能超越上位法的授权，不能创设新的权利和义务内容或者缩小权利的范围而扩大义务的范围，权力行使的程序需要符合上位法的要求，如果这三个方面有任何一个方面出现问题，法官就有权力选择上位法。

二、法官如何选择上位法

有据可查的对法官选择适用权问题的规定，是在最高人民法院关于人民法院制作的法律文书应如何引用法律规范性文件的批复(1986 年10 月28 日法[研]复 31 号) 的司法解释文件中。最高人民法院在答复江苏省高级人民法院的这一批复中认为:“人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，均可引用。各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会依照当地政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例，人民法院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时，也可引用。国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用。”

根据最高人民法院这一批复，事实上，在民事案件中确立了法律文书如何引用法律规范性文件的四种情况:一是“均可引用”法律和行政法规;二是“也可引用”省级地方性法规、自治条例、单行条例;三是“可以参照执行、但不要引用”部委的命令、指示和规章，县、市人大的决定、决议，地方各级政府的决定、命令和规章;四是“不宜直接引用”最高人民法院的意见、批复。该司法解释的后两种情况都规定了“不相抵触原则”。尽管该司法解释没有使用“适用”一词，而是使用“引用”，但该司法解释实际上已经开始赋予法官在民事 10 案件中享有选择上位法的权力，选择下位法的前提是不与上位法相抵触。这项司法解释比后来的《行政诉讼法》第52 条和第53 条的规定稍微重视宪法一些，因为这项司法解释还是提到了省、直辖市人大的地方性法规与宪法不抵触，部委的命令、指示和规章，县市人大的决定、决议，地方各级人民政府的决定、命令和规章都不能与宪法相抵触。

综观我国的实际案例和司法解释，法官在法律的选择适用的方式上大致分为三种:第一种是法官直接宣布下位法无效，而适用上位法，第二种是直接适用上位法，而不提下位法，第三种是向最高人民法院提出司法解释的请求，由最高人民法院作出解释。

关于第一种方式，目前可以引证的案例有甘肃酒泉市中级人民法院的一个判例、河南沁阳市法院、洛阳市中级法院的种子法案例，这三个案例都是法官在判决书里直接宣布地方性法规与法律相冲突而不适用(具体的措辞分别为“有悖于”，“不支持”和“无效”) ，并且导致人大对法院的个案监督，法官被免去职务， 其实，这种方式是较为科学合理的，但基于目前中国的宪法观念滞后，宪法中确立的法律位阶通过法官的选择权来实现的方式还难以被广泛接受，法官个人付出的代价巨大，从法官的职业安全的角度看，目前这种方式不宜采用。但从长远来说，这种方式是必然的。该种方式的缺陷是不宜对下位法得出无效的结论。

关于第二种方式，在北京出现过这样的行政案例，北京市的法院在发现北京市的地方性法规违反法律之后，没有适用地方性法规，但在判决书里回避地方性法规，不提地方性法规的效力问题，只是说明判决的依据是法律。这样做容易使法官既维护了法制的统一，又使法官个人的职业得到保护。但这种方式也有其缺陷，即在判决书的论证推理方面显得不够完整，因为毕竟当初行政机关作出行政处罚的依据是地方性法规，判决书中应当对其不采纳行政机关的处罚依据作出说明。

第三种方式是将问题交给最高人民法院来解决。典型案例是前面提到的两个司法解释:“最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函”(1993 年3 月11 日法函[1993 ]16 号) 和“最高人民法院关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规定应如何参照问题的答复”(1994 年1 月13日法行复字[1993 ]第5号) 。

从前一司法解释可以看出，福建省人大常委会制定的《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》虽然是地方性法规，虽然属于《行政诉讼法》第52 条规定的“依据”之例，但由于其第34 条的规定与《渔业法》第30条的规定不一致，所以并没有被法院选择作为判案的依据。这种方式的优点在于当地法院的法官可以不受人大的追究。

从后一司法解释中，可以得出结论:地方政府规章与国务院行政法规不一致时，适用行政法规。

最理想的方式是当法院能够认定下位法与上位法相抵触时，可以无须请求最高人民法院作出司法解释，直接在判决书中说明适用的上位法(这种情况往往是发生在下位法的规则与上位法的规则相抵触的情况下) ，但又不能像北京的法院那样对下位法避而不谈，这样不符合判决书的逻辑推理要求，而且也没有正面对其中主张适用下位法的一方当事人的意见进行回答。应当对为什么没有选择适用下位法作出说明。同时，又不能宣布地方性法规无效，那就有司法权侵犯立法权的嫌疑，法院最好还是克守在“不适用”这样一个界限以内。如果地方法院无法就是否相抵触作出判断，当然也不存在司法解释可以作为依据的情况下，地方法院可以向最高人民法院提出司法解释的请求。

这里还有一些问题需要研究，即已经有了相关的司法解释，以后又遇到相同的案件，是否还需要提请司法解释? 行政诉讼案件与民事诉讼案件在法律的选择适用上是否可以形成相同的原则? 缺乏法律依据或与法律规定不一致是否都成为选择上位法的理由? 关于第一个问题，例如，已经有了最高人民法院1993年的司法解释“最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行 11 政法规的规定的复函”，那么，同样是行政案件，例如后来发生的甘肃酒泉的案例，下级人民法院是否还需要就相同问题再次请求最高人民法院给予司法解释? 我想是没有必要的，最高人民法院对于同类问题完全没有必要重复工作。但对于个案来说，再次请示最高人民法院来做出这样的一个司法解释，对于地方法院来说无疑会减轻没有选择适用地方性法规所带来的压力。当然，对于地方法院来说，行使对法律的选择适用权的最好办法还是第三种模式。

关于第二个问题，行政诉讼案件与民事诉讼案件在法律的选择适用上是否可以形成相同的原则? 也就是说，洛阳种子案这个民事案件能否适用最高人民法院对于福建省高级人民法院的这个司法解释来解决? 这个司法解释起源于行政案件，能否运用到民事案件里? 最高人民法院的司法解释在内容上和题目上都是仅仅局限于行政案件。笔者认为，原则上是可以通用的，因为在英美法系，案件只有两大类，即刑事类和民事类案件，行政案件一般属于民事类的案件的范畴，也就是说二者的原理是相同的。另外，从我国的《立法法》的内容来看，其中关于法律位阶及其效力以及适用的问题的规定也是普遍适用于所有类型的案件的。

三、人大监督的主体资格问题

河南省人大常委会发布的由省人大常委会主任会议作出的《关于洛阳市中级人民法院在民事审判中违法宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效问题的通报》(豫人常办[2003]78号)与河南省人大常委会法制室作出的《关于洛阳市人大常委会“关于 实施中有关种子经营价格问题的请示”的答复》都存在两个问题值得商榷。第一个问题是此案已经在上诉阶段，河南省高级人民法院还没有作出二审判决，省人大常委会的这两个文件就对洛阳市中院的这个判决作出了定性，并宣布《农作物种子管理条例》继续有效，是对司法权的干涉，超出了立法权的范围。省人大都如此定性了，省法院还怎么判呢? 笔者并不否认现行宪法所确认的人大有权监督法院的体制，但人大的监督并不是无限的，人大的监督权不能侵犯法院的司法权，人大的监督不宜涉及个案。比较理想的人大监督应当遵循两个原则:一是穷尽司法程序的原则，在一审结束进入二审阶段，人大不要介入。二审结束之后，还有可能进入最高人民法院的审判监督程序，即使法院的判决有问题，也要等待司法程序结束之后再看，否则，一审判决只是处于效力未定状态，违反这一原则就有侵犯司法权的嫌疑。二是不涉及个案原则，在一个案件穷尽司法程序之后，如果人大仍然认为有问题，它可以启动人大的监督程序，但不能对已经发生法律效力的判决有任何影响，否则会影响法院的判决的既定力和终局性，影响人们对自己行为的可预测性和社会秩序的相对稳定性。

第二个问题是河南省人大常委会的“通报”和“答复”在主体资格上违反了我国宪法关于人大制度的规定。我国的人大制度的一个很重要的特点就是，能够作决定的要么是人大，要么是人大常委会，而人大常委会主任会议和专门委员会(本案中的人大常委会法制室还不是专门委员会，更无权对外作出决定) 都无权对外行使决定权，但河南省人大的这两个文件却对外作出了关于洛阳市中院种子案件的定性的决定。在全国人大，委员长会议“处理全国人民代表大会常务委员会的重要日常工作”(宪法第68条第2款)，“各专门委员会在全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会领导下，研究、审议和拟订有关议案”(宪法第70条第2款) ;地方人大的主任会议处理常委会的重要日常工作(地方组织法第48条)，省、自治区、直辖市、自治州、设区的市的人大的各专门委员会在本级人大及其常委会领导下，研究、审议和拟订有关议案(地方组织法第30条) 。

宪法上的平等

政法大学招生改革事件

张千帆

12 如果北京的考生真的考不过外地的考生，那么我们受全国纳税人支持的大学——尤其是受宪法平等原则约束的公立大学——不应该为他们提供一个保护壁垒，来阻挡外地考分更高的学生来北京利用更优越的教育资源。

今年“两会”期间，不少代表反映了高考招生中的地域歧视问题。在目前的制度框架下，高考招生因各地录取指标不同而体现出相当大的录取分数线差别，而这些差别的理由大都很难成立，因而我认为地区指标有抵触宪法平等原则之嫌。就拿北京大学2004年的招生计划来说，根据网上公开公布的资料，北京市考生的录取分数线是文科581分、理科628分，属于全国各地最低；相比之下，广东省考生的文理录取线都是825分，广西省考生的文理录取线则分别是860与825分。最高与最低录取线的差别竟达200多分甚至将近300分。对于一个考出800分成绩的考生来说，如果他是北京人——更准确地说，如果他的父母是北京人，那么北大的录取通知书很可能早已是囊中之物；但如果他的户籍是两广，那么他注定将名落孙山。当然，地区录取线差别如此之大的绝非北大一家；事实上，这是目前全国各大高校的普遍做法。考生自己所无法决定的户籍竟然对考生的命运发挥如此重大的影响，也就难怪有那么多人铤而走险去尝试“高考移民”了。其实，如果是我们的招生制度直接导致了“高考移民”，那么我们又有什么权利惩罚那些可以理解的“移民”行为呢？

高考招生的地区指标及其所产生的巨大录取线差异，自然让我这个教宪法的联想起宪法第33条的规定：“公民在法律面前一律平等。”这里的“法律”，当然不应是单指全国人大或其常委会所制定的大写的“法律”，而是指所有政府机构所制定的具有约束力的法律规范。目前绝大部分高校是主要靠政府拨款的公立学校，无疑染上了“公”的色彩，因而其所执行的招生指标和录取线规定构成了宪法意义上的“法律”行为，理应遵守第33条规定的平等原则。用法学的专业术语来说，宪法第33条对于高校的录取线规定是“适用”的。

那么，究竟什么是“平等”呢？用平等保护的流行公式来表达，“平等”表示每个“处境类似”的人都应该享受类似的待遇。如果都是符合资格的考生，他们就高考而言的处境是大致类似的———事实上，在宪法眼里是严格相同的。对于他们来说，“平等”意味着获得录取的平等机会。如果北京考生的录取线是580，而广西考生的录取线是860，那么两者的机会显然是不平等的。

当然，不平等未必就意味着构成了宪法所禁止的歧视。如果能为表面上的不平等提供宪法所能接受的理由，那么这种不平等是宪法允许的。因此，关键在于区别对待的理由究竟是什么。换个角度看，上述平等公式的一个关键词语是“处境类似”；对于处境并不类似的不同人群，显然不需要甚至不应该给予同样待遇或机会。如果区别对待的理由能够成立，那就表示不同人群的“处境”其实是不相同的。

可以肯定的是，户籍本身并不能构成录取线差别的正当理由。北京考生并不能因为父母是北京居民或别的不相关因素就获得降低录取线的权利，广东或广西考生也不应“不幸”生在两广就得面临更高的门槛。在宪法面前，这种差别是完全任意的，因为一名考生的“处境”并不因为他户籍、出生地、父母身份等种种不相关因素而有任何不同。既然他们在宪法面前是平等的，他们也应该获得高考录取的平等机会；换句话说，针对他们的录取分数线应该是完全相同的。

当然，和户籍相联系的可能相关的因素还是存在的。当地高校一般都对“地方子弟”在录取线上给予特殊照顾，而用来支持这种照顾的一个普遍理由是当地政府和纳税人对当地高校（譬如北京市政府对北大）提供了财政等方面的诸多支持，因而当地人的子弟似应理所当然地享受降分待遇。在我看来，这种理由恐怕是站不住脚的。毕竟，国家教育资源是极其有限的，不应被当作利益交换或人情交易的对象。如果地方政府确实对当地高校提供了财政上的支持，那么更适当的“回报”似乎是在按照同样标准录取后减免当地学生的学费。美国的 13 州立大学就是这么做的，当地学生的学费通常只有外地学生的一半甚至更少。但是这并不意味着大学应该在录取标准上给予区别对待。

前不久，中国政法大学校长徐显明教授提出，政法大将按照各地人口比例分配录取指标。我认为这将是高考招生制度的一次重要改革，具有显著的进步意义。然而，将人口作为分配录取指标的标准，是否就一定符合平等原则？人口多的地区是否就应该得到更多的进入政法大学习的机会？如果地区人口很多，但考分高的学生却不多，这种指标分配方法似乎仍然面临着平等和公正问题。如果施行这种制度，那么各地录取线还是将根据报考人数和考分情况而出现难以预测的差异。这不仅给本应客观公正的录取过程带来任意性，而且也仍未从根本上消除宪法所不容许的地区歧视——是的，看上去和各地人口成比例的“平等”分配仍然会构成歧视。可以断言，只要存在地区指标，就必然会产生地区录取线差别，就必然会涉嫌和宪法第33条平等原则相抵触。既然如此，为什么不干脆取消高考招生的指标制度呢？

可以预见，另一个反对废除的普遍理由是“不可行”，至少目前是如此。但废除地区指标究竟是否可行呢？我们不要过分“小看”自己了。其实，严格按照考分平等录取的制度早就在各大高校实施了——我们的研究生录取制度历来就是如此，并没有什么地区指标，当然也就不存在扰人的录取线差别了。我的问题是，如果硕士和博士录取能做到各地平等，为什么本科生录取就偏偏做不到？

我们不能忘记的是，中国是一个统一的单一制国家，任何公立大学都不是严格意义上的地方院校，而是必须根据宪法平等原则对全国各地的考生自由开放、一视同仁。虽然单一制并不意味着各地“一刀切”（譬如各大高校可以对边远地区或少数民族的考生适当照顾），但是宪法平等原则禁止没有正当理由支撑的任意歧视。如果任何大学要对不同地区的考生规定不同的录取分数线，那么它就必须提出在宪法上过硬的理由。在我看来，这种理由似乎是不存在的，因为即使存在正当的目标，我们也完全可以通过非歧视或至少歧视程度更小的手段实现之。

市场经济和公平竞争这些概念在中国可以说是根深蒂固了。遗憾的是，在教育不断产业化的今天，大学录取制度却还是和公平竞争原则存在着惊人的差距。地区指标和录取线差异在本质上是一种地方保护主义行为，而就和地方保护主义将损害国家市场经济发展一样，它也将同样损害我们的教育和人才市场的发展，损害人才和社会资源的合理配置，最后损害这个国家的生产力和繁荣。我认为，现在是拆除大学教育壁垒的时候了。如果我们还能信得过高考作为衡量考生素质和潜力的标准，那么就让考分来决定考生的命运和前途。（如果信不过，那么就应该改变高考方式而不是维持地区歧视。）说白了，如果北京的考生真的考不过外地的考生，那么我们受全国纳税人支持的大学——尤其是受宪法平等原则约束的公立大学——不应该为他们提供一个保护壁垒，来阻挡外地考分更高的学生来北京利用更优越的教育资源。不同的大学当然有不同的录取分数线，但是同一个大学必须在原则上对所有地区的考生规定相同的分数线，任何考生都不应该因其户籍等不相关因素而受到歧视。这是宪法第33条的基本承诺，也是生活在一个统一与平等国度的公民所应享有的基本权利。

说明：上文的分析精辟，不过张老师似乎没有搞懂标准分（900分满分）和原始分的区别。

年龄歧视的宪法标准

张千帆

中国有着千年传统的科举制度虽然弊端多多，但在年龄要求上似乎还是相当宽松的。我们经常听到范进中举这类“老来得志”、“大器晚成”的故事。可叹的是，人类进入了二十一世纪，我们在这方面有时竟然还不如当年。就在2005年，国务院人事部因发布公务员录用考试的报名公告而被告上法庭。该公告以及1994年实施的公务员录用“暂行”规定将考 14 生年龄限制在18与35岁之间，36岁的杨世建因几个月之差而被拒之门外。当然，和科举时代不同的是，政府部门现在有宪法义务遵守“公民在法律面前一律平等”的权利。但如果得不到有效的司法保障，宪法平等原则就很容易落空。2006年3月，北京市高级法院对该案下达终审判决，维持了中级法院的一审决定：“根据《行政诉讼法》第12条第3项的规定，国家公务员的招录考试报名条件的设置属于公务员的内部管理事项，人事部因上诉人超龄而拒绝受理其报名申请属于公务员任用的招录考试环节，不属于法院行政诉讼的受案范围，故上诉人的上诉没有法律依据，”因而驳回上诉。像杨世建这样还没有成为公务员的考生是否属于“公务员的内部管理”范畴，专家和读者自可评论，笔者在此且不做判断，但是即便法院的不受理决定在法律上站得住脚，也并不表示人事部的有关规定就合法合宪。事实上，人事部的规定至少有违反宪法平等原则的嫌疑，而法院的不受理决定只是又一次显示了现行的行政诉讼制度无力维护宪法的尴尬。

不论宪法实践如何，我们还是要将道理说清楚。本文所考虑的问题是，如何将抽象的宪法平等原则运用到诸如上案的实际生活中来。古今中外的歧视是数不胜数的，但是分析和鉴别歧视的方法却只有一个。首先应该承认的是，在我们这个大千世界里，存在着形形色色的区别对待。譬如我们对待自己家人的方式和对待陌生人的方式肯定是不一样的，而这种习惯一直被认为是天经地义、无可指责的；但宪政国家的一个基本共识是，政府或其它行使公权力的单位不能任意地区分公民中的不同人群，在没有理由的情况下对他们规定不同的权利和义务。这是美国联邦宪法第十四修正案的“平等保护”的基本要求，笔者相信也是中国宪法第33条的题中之意。然而，差别未必就构成宪法所禁止的歧视(discrimination)。在某些情况下，如果具备适当理由，政府可以对不同人群进行区别对待，而在这种情况下，因此而受到不利影响的人并不能成功挑战（尽管他们总是有自由质疑）有关措施的合宪性。

究竟什么样的理由是合适的呢？宪政国家的经验表明，这是一项颇为复杂的学问。首先，有关区别对待必须目的“正确”，也就是它必须是为了实现我们大家（尤其是法院，如果可以诉讼的话）所一般认同的正当目标，而不是基于任何不正当的目标，至少不是为了歧视而歧视。其次，这种区别对待必须是实现其所宣称的正当目标的合理手段。这两个基本要求的含义是清楚的：在我们的宪政图景中，区别对待本身不可能是目的，而永远只能是一种手段；什么手段？实现正当目标的合理手段。如果目的或动机不对，那么我们的追问便到此为止——区别对待构成了违宪歧视；如果政府为区别对待提供了普遍认可的正当理由，那还要看看特定措施究竟能否有效实现其所主张的目标，且是否还存在能同样有效地实现相同目标而歧视程度更轻的措施。可以想象，政府可能会犯各类有意或无意的错误。在某些情况下，政府只是将正当理由作为幌子，实际所做的只是赤裸裸的歧视而已。在这种情况下，政府的目的或动机本身就不正确，但我们还是能从手段的合理性出发察觉并推翻这种隐蔽的歧视，因为既然目的不对，政府往往只能主张某些貌似正当却和具体措施风马牛不相及的理由。当然，政府也可能只是诚实的犯错者，误将某种区别对待作为实现合法目标的手段。但不论是哪种情形，这两项检验缺一不可，违反其中任何一项都将使看上去无辜的区别对待发生质的变化，成为宪法所不容许的歧视。

我们没有必要照搬别国的理论，但不可否认的是，人类的某些价值和原则是共同的；没有人愿意生活在一个任意歧视的社会，政府尤其不得通过法律或政策人为地剥夺人的平等权利，而上述推理为我们提供了一个鉴别歧视与合理区别对待的分析框架。对于公务员录用考试的年龄限制（以及其它许许多多的区别对待），我们不得不问其背后的理由究竟是什么？是因为超过35岁的申请人一定不能胜任公务员的工作？是因为低于35岁的申请人一定在精力、教育、经验等方面更胜一筹？在常人看来，这些所谓的“理由”似乎都是不堪一击的。事实上，经验和成熟程度恰恰是和人的年龄成正比的。既然如此，究竟有什么我们可以普遍接受的理由支持人事部的有关规定呢？或许，年龄要求是为了保证每一个刚入门的公务员能 15 为国家服务足够长的年限，或公务员梯队一个相对统一的年龄层次，从而便于管理（也许年轻的公务员比较“听话”），但是这类未必能被普遍认为是足够重要和充分的理由。即使有关规定可能促进某种重要的公共利益，这种目标是否一定要通过年龄上的区别对待才能实现？对于实现同样的目标，是否还存在非歧视或歧视程度更小的手段？例如如果这类规定提出的考虑因素之一是考生的知识结构，那么更合理的手段是规定和公务员具体工作性质相关的专业知识或要求通过相关考试，而不是简单地对年龄划线，因为年龄完全体现不出一个人的知识水平。这样，公务员考试的年龄要求就将是完全任意的：它或者提不出一种足以令人信服的公共利益作为支持区别对待的理由，或者不能证明区别对待是促进公共利益的合适与必要的手段，因而不能作为在平等原则之下合法存在的例外。

宪政的底线是所有政府行为都必须具备理性，平等保护的宪法标准最终也无非是为了保证政府行为符合基本理性。在国家有关部门没有提出充分理由并拿出令人信服的证据之前，我们只能假定年龄限制构成了宪法平等原则所不容许的歧视。

最牛钉子户事件——什么是公共利益、合理补偿

“公共利益”与“合理补偿”的宪法解释

张千帆

1、既然征收问题在本质上是一个宪法问题，物权法的有关规定就必须符合宪法要求。

一般认为，“物权法”（Property Law）是属于私法领域。尽管其中也有和公法接轨的部分，也就是政府对私人财产的征收或征用（Eminent Domain），但是国外的物权法一般对这部分内容轻轻带过，因为他们认为征收前提与补偿标准主要是宪法问题，因而“正统”的物权法就无暇涉及了。然而，最近公布的物权法草案引起了笔者的兴趣，因为它直接触及政府作为公权力在征收过程中的权限：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。”草案的这一规定可被认为是对1982年宪法的一种补充。虽然2004年宪法修正案要求对征收“给予补偿”，但此规定有失单薄和笼统。物权法草案明确要求补偿标准必须符合法律规定，且在没有相关规定的情况下必须“合理”。虽然草案的这些规定仍然“过于原则”，但毕竟对寥寥数语的宪法文本有所补充。不过，既然征收问题在本质上是一个宪法问题，物权法的有关规定就必须符合宪法要求。

根据美、德等国在这个领域的宪法实践，笔者主要持两点看法：第一，“公共利益”是一个不可能在法律上确定的概念，因而我们不要再在界定什么是“公共利益”这个问题上浪费时间，而应该借鉴国外经验，完善对征收决定的程序（而非实体）控制。第二，补偿标准直接涉及到公民（或国家）的财产权，因而应当符合宪法要求而不仅仅是“国家规定”，更不能在没有具体规定的情况下使用“合理”等模糊字样。各国经验表明，对征收补偿的宪法要求是相当明确的：必须是根据“公平市场价值”（fair market value）计算出来的“公正补偿”（just compensation）。因此，与其一会儿“国家规定”，一会儿“合理补偿”，不如就直截了当规定为“公正补偿”。

2、如果中国的全国和地方人大或其常委会能够对土地征收和补偿方案的决定发挥实质性的作用，那么目前困扰中国社会的征收问题将有望得到根本的解决，由此引发的社会矛盾和利益冲突将得到根本的缓解。

首先，作为一种强制性的公权力行为，征收确实必须符合“公共利益”，但“公共利益”究竟是什么？这可是一个见仁见智的问题。如果为了危房改造的征收显然是“公共利益”，城市的商业开发和经济发展难道就一定不是吗？如果为了退耕还林的征地是“公共利益”，为了工业建设的征地就一定不是吗？这无论在理论还是实践上都是讲不通的。笔者认为，问 16 题的根源在于对“公共利益”这个概念的理想化和绝对化理解。事实上，“公共利益”不是什么崇高的和私人利益截然有别的概念，而只不过是所有相关的私人利益之和而已。一个城区的公共利益是什么？无非就是这个城区的所有个人利益之和；因而如果拆迁征地有助于提高当地居民的福利，那么它就符合公共利益标准。无论是为了危房改造还是商业开发，也无论是为了退耕还林还是工业建设，任何征收都会以独特的方式影响不同人群的权利和义务，也都有可能符合或违反公共利益标准。这样，如何决定是否（或在许多情况下是在何处）征收？这要看哪一种征收方式给当地人民带来的利益更大。这样一来，我们所面临的问题发生了转化：原先的问题是征收是否构成“公共利益”，现在则是哪一种征收的公共利益最大；前面这个问题是不可能解决的，后面这个问题则至少在理论上是可以解决的。

然而，公共利益的最大化在实践中仍然是很难确定的。如果我们要坐下来思考一块地的最佳用途究竟是什么，那么最后往往可能仍然是见仁见智，谁也拿不出绝对的证据来证明自己的主张对于当地居民来说是最有利的。这是为什么西方国家不会将它当作一个学者或法官研究的法律或学术问题，而是将它当作一个留给议会决定的政治问题。和中国宪法的公益征收条款类似，美国联邦宪法第五修正案也有一条“公用征收条款”：“如未经公正补偿，私有财产不得为了公共用途而被征收。”在历史上，美国法院也曾试图赋予这项条款以实质性含义，但对于什么构成“公共用途”一直未能发展出令人满意的标准。虽然公用概念近年来在某些情况下对征收行为构成一定的限制，但美国法院一般将它作为完全由议会决定的问题：凡是议会决定的征收行为都符合公共用途之要求，因为议会被认为是公共利益最可靠的制度保障，议会便相当于一个“公益机器”：在通常情况下，其所产生的法律或决定被认为自动符合“公共利益”。因此，究竟谁最适合决定“公共利益”，这个问题的答案在一些国家没有半点悬念——它只能是民选产生的多数议会代表。

笔者建议，要保证政府的征收行为符合“公共利益”，我们应该在征收的程序控制上多下功夫。如果中国的全国和地方人大或其常委会能够对土地征收和补偿方案的决定发挥实质性的作用，那么目前困扰中国社会的征收问题将有望得到根本的解决，由此引发的社会矛盾和利益冲突将得到根本的缓解。城市拆迁和农村土地征用都牵涉到全社会的广大利益。人大代表是由选民选举产生的，他们必须代表广大人民的根本利益，因而如果由他们决定征收计划和补偿方案，那么我们可以期望被征收者的利益可以得到充分保护。笔者理解，完善代议制度绝非一日之功，而人大制度问题得到解决，“公共利益”的宪法要求才可能得到落实。但在人大制度完善之前，我们还是可以在征收的行政程序上有所作为，例如在征收前规定就征收地段和补偿标准举行听证等。这类措施将有助于提高征收决策的公开化，遏制暗箱操作和贪污腐败现象，并为政府决策提供必要信息，使政府及早了解特定征收方案的成本及其可能涉及的问题与阻力。

3、由于涉及到公民的基本财产权，宪政国家在政府征收的补偿问题上是毫不含糊的：补偿必须是“公正”的，也就是补偿数额必须是被征收或征用的财产的“公平市场价值”。

其次，政府的征收决定在很大程度上取决于补偿标准。和“公共利益”相比，这是一个更容易确定也更具有实质意义的问题。由于它涉及到公民的基本财产权，宪政国家在这个问题上是毫不含糊的：补偿必须是“公正”的，也就是补偿数额必须是被征收或征用的财产的“公平市场价值”。当然，公平市价究竟是什么——是征收前的市价还是征收后的预期市价，是征收者的收益还是被征收者的成本，如何在市场经济不发达的地区确定市场价值等等，这本身是一门本文不可能在此涉及的大学问。但是公平市价究竟是什么可以慢慢深究，补偿按照市价标准这个大原则必须先确定下来。之所以如此，不仅是因为这项宪法标准保护了被征收者的基本权利，而且更因为它有助于防止政府滥用征收权。中国各地之所以出现所谓的“圈地运动”，而“圈地”之后又有许多地被搁置荒废，正是因为征地无论如何使用，都是一件 17 利润巨大的事情，而巨大的利润从何而来？很大部分正是来自人为降低征收成本、压榨征地补偿，使之远低于公平市价。这样，通过低价征收，本来属于老百姓的利益被划到政府和开发商那里去了。且最后的结果不仅是老百姓的基本利益被剥夺，而且政府因利益驱动而盲目征收也导致经济上的巨大浪费。

征收补偿至少部分是为了强迫政府将征收的成本内部化，从而使社会资源配置达到经济学意义上的最佳点。显然，征收行为不仅具有管理成本，而且具有昂贵的机会成本（opportunity cost）：一旦财产被政府征收，它就不可能再被任何私人使用。如果政府不需要给予补偿——不需要花钱就可征收财产，那么政府可能会受到“财政错觉”（fiscal illusion）之影响，也就是政府官员将误以为所征收的资源没有机会成本或机会成本很低，从而作出非理性决策。其结果必然导致政府过度征收，进而导致资源的错误配置和浪费。为了避免发生财政错觉，宪法要求政府给予完全补偿或赔偿，迫使政府比较征收的机会成本和征收后的财产价值。如果政府必须为征收的财产提供补偿，那么政府官员就必须比较社会资源在政府手中的价值和在私人手中的价值。只有在期望有关资源因公共工程而将产生比补偿更高价值的情况下，政府才会决定征收。在这个意义上，公正补偿条款将政府从一个权力机构转变为一个理性人：就和普通理性的个人一样，政府在决定过程中也必须平衡成本和收益，从而有助于保证征收行为符合社会利益。

4、宪法和物权法意义上的“公共利益”不是对滥用权力的授权，而正是对征收权的制约。要做到这一点，其实并不困难：我们只需要取消“公共利益”的特殊地位，要求所有的征收行为——不论是为了什么目的——都一视同仁按照市场原则给予公正补偿。笔者相信，这也是宪法和物权法的本意。

最后需要指出的是，在历史上，“公共利益”一直被当做是低价征收的依据：如果说赢利性的征收必须给予充分补偿，那么征收一旦有了“公共利益”为尚方宝剑，似乎就可以天经地义地“白拿”，譬如高速公路的建造通常只给予标准很低的补偿。这种论点的荒谬之处在今天已如此显然，以至不再需要花费笔墨。事实上，这样的“公共利益”早已成为侵犯权利、过度征收和腐败的保护伞。我们显然不愿意看到它在征收过程中发挥这样的作用。宪法和物权法意义上的“公共利益”不是对滥用权力的授权，而正是对征收权的制约。要做到这一点，其实并不困难：我们只需要取消“公共利益”的特殊地位，要求所有的征收行为——不论是为了什么目的——都一视同仁按照市场原则给予公正补偿。笔者相信，这也是宪法和物权法的本意。

这样，“公共利益”和补偿标准之间的关系就摆正了。公共利益是对征收权的事前限制，公正补偿则是对征收权的事后救济。两者缺一不可，只是公共利益的控制主要在于民主政治过程，而补偿标准则不仅有程序控制，而且也有实体控制——在法治国家，如果你对补偿不满，你还可以在法院挑战补偿标准，尽管你一般不能成功挑战征收的“公共利益”属性。两者又是相辅相成的，因为所谓“事前”“事后”都是辩证的，事后补偿其实为事前决定公共利益的最大化提供了判断依据；如果最后证明征收的成本是如此之高，以至超过了收益，那么征收行为本身就不符合公共利益标准。（事实上，这也是为什么法国宪法要求在征收前就给予补偿。）且和“公共利益”一样，补偿标准首先也应该由民主程序决定。如果补偿方案是由当地人大（至少是人大常委会）通过的，难道你不觉得捉摸不定的“合理补偿”多了一层保险吗？

归根结底，无论是宪法还是物权法，都是为了解决中国社会的实际问题而制定的。中国立法所面临的艰巨任务是在既定的宪法框架内合理界定不同政府部门的职能，使征收的“公共利益”和公正补偿都得到有效保障。不论“国家规定”如何，也不论“合理补偿”究竟是指什么，未来的物权法都应该在制度和程序设计上有所作为，至少明确“公共利益”与“合理补偿”在操作过程中由谁说了算。只有这样，公民的宪法权利才能落到实处。

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不是弱势群体都该保护

《经济观察报》记者 马国川 北京报道

经济观察报：关于重庆“钉子户”问题，您接受《东方早报》采访后，社会上意见不一，尤其是网上炒得一塌糊涂。坦白地说，不同意、甚至骂您的声音特别多。一位以反对物权法草案著称的人士还对我们说，“江平的狐狸尾巴露出来了吧！”

江平：（笑）怎么说露出尾巴来了呢？是不是他认为我是在为政府说话呢？

经济观察报：对，他的意思就是说：你江平不是说要保护私人利益吗，不是说要保护私人产权吗？怎么现在不保护了呢？

江平：这话就是胡说，私人产权就是这么保护的啊？私人财产保护也不是民粹主义啊，中国现在不能搞民粹主义。我们是保护私人财产，不是保护民粹主义。这种说法跟我们的观点根本不一样。

感谢《经济观察报》给我机会，今天我全面谈谈所谓“重庆钉子户”的问题。我认为它涉及到四个方面的问题。

第一，他的产权是不是属于社会公共利益需要？依照他本人的说法，现在盖的是商业中心，是出于商业利益的需要，没有社会公共利益需要，因此不能征收我的财产、不能拆我的房子。这里恐怕首先要弄清，到底什么叫社会公共利益？

《物权法》规定，出于社会公共利益需要可以征收私人财产，但是并没有具体列举哪些叫社会公共利益需要，也没有对社会公共利益需要的判定规定明确的程序。为什么没有具体列举呢？道理应该说还是很清楚的。因为公共利益需要还是商业利益需要，很难以非常条文化的形式区分。比如说，学校可能是社会公共利益需要，那么小区有个电影院是不是社会公共利益需要啊？小区有个理发馆是不是社会公共利益需要？我们不能把社会公共利益需要解释得那么狭窄。盖个医院是社会公共利益需要，但现在医院也可能是营利性的医院啊，学校可能还有民办收费高的学校。市场经济条件下，哪个属于商业，哪个不属于商业，非常难以区分。现在对社会公共利益需要，一般是采取了比较宽泛的解释。

美国最近有一个案例。康提涅格州有个小镇，美国最大的制药厂辉瑞药厂要在那儿设一个药厂，当地居民反对。这样究竟是社会公共利益需要，还是商业利益需要？当地居民认为，这是商业需要。盖药厂肯定是商业利益需要，可是镇政府认为，这不仅是商业利益需要。这种问题发生争议，有时候最高法院就说话了。美国有九个大法官，其中一个叫奥康纳的大法官说，这个镇失业现象比较严重，财政困难，设立药厂可以使很多人就业，增加镇财政收入，这也是为了当地居民的利益，所以也可以说是社会公共利益需要。

我再举美国一个例子。上世纪20年代美国要修帝国大厦，需要拆迁二三百户当地商户，遭到强烈反对。我是小商小贩，是商业利益需要，帝国大厦是商业大楼，也是商业利益需要啊。可是最后确定纽约盖一个帝国大厦，这是因为政府要把它当成纽约标志性的建筑，有国际影响，有社会影响。

所以一个城市搞拆迁，原来的棚子、小房子要拆掉，也可以说这是美化城市、发展城市的要求。一个城市不能都是原来这种破房子，也要从商业利益考虑。当然把所有的商业利益都叫社会公共利益是不对的，但是把商业利益理解得很窄也不行。比如说北京三环以内要建一个超市，这是商业利益需要，超市已经很多了。可是现在六环新盖了一个居民区，那地方没有商业点，在那儿建一个超市，可能就是便民措施，也是社会公共利益的需要。所以我一再说这个问题非常复杂，不能够仅仅因为他盖了一个商业用处的楼，这个东西就是商业利益的需要，还要谨慎来对待。

19 是不是出于社会公共利益的需要，如何判定，需要一定的程序。三峡百万人要搬迁，要全国人大来讨论，一旦决定就只好搬。重庆的这个案例，是不是社会公共利益需要，肯定不是一个人自己决定的，它要符合法律的程序。假如已经经过了合法的程序，这个“钉子户”仍然坚持说这不是社会公共利益需要，继续拒绝搬迁，就不妥了。

经济观察报：那么，第二个问题是什么？ 江平：第二个问题就是搬迁怎么给予补偿。

《物权法》规定，征收农民的土地，除了要给土地补偿费、安置费、地面青苗或者果树的赔偿外，还特别要加上被征收土地人的社会保障费用。这对保护老百姓利益是非常重要的。农民本来就是靠土地为生的。过去农民没有社会保障，就靠土地作为社会保障，最后什么也没有了，他有一块地还能够生活。你现在把土地征收了，就要给他社会保障费。

至于城市居民搬迁，《物权法》第42条规定，拆迁的房子一个要给予拆迁的补偿，一个要保障被征收人的居住条件。这个怎么来理解？第一，拆迁补偿当然是补偿费用，绝对不是实物的，过去我们拆迁还有实物。我把这儿的房子拆了，我给你那儿的房子。现在都没有了，现在是货币补偿了。法律并没有规定把房子拆了以后，一定在原地给你同样的房子，现在重庆的拆迁户说了，你把我拆走了可以，你要在原来的地方给我同样平米的房子，这就不合理了，因为并没有说必须在原地给你，而是说给你拆迁补偿。第二，补偿费用多少才合理呢？法律规定应当保障被征收人的居住条件，就是说原来有的面积要保障，原来的位置也应该大概差不多，这个保障的位置不是说在同一位置，而是说补偿的钱可以在相似的地方买套同样质量、同样面积的房子。这个费用不能使原来的居住条件降低，但也不是必须在原地给你，只是保障居住条件。所以任何人在补偿的时候，要求必须是在原来的地方、原来的朝向，再给同样的面积，这是不可能的。如果这个地方搞一个很高的现代建筑，派给你一层，这合理吗？

经济观察报：可拆迁户就是认为补偿太少了，怎么办？

江平：这就是我要说的第三个问题：如何救济。

对于被拆迁的人，权利需不需要救济？当然应该救济。如果补偿你的不足以买同样的居住条件，或者被拆迁人的权利确确实实受到了侵犯，当然应该获得救济。拆迁人可以到法院去提起诉讼。如果政府决定错误了，也可以要求撤销这个决定。但是我们现在的《物权法》并没有规定。原因这并不是《物权法》的内容，这是《行政诉讼法》的内容，其他法律的内容。

经济观察报：问题可能恰恰出在这里。

江平：对。现行《行政诉讼法》只允许老百姓对于政府的具体行政行为提起诉讼。如果按照重庆市政府补偿的办法，该补100万，只补了60万，你可以向法院提出来。但如果重庆市政府规定的补偿办法就是60万，你认为60万不合理，这就没法告了。因为这属于抽象行政行为，是针对所有人的，老百姓不能对于政府的抽象行政行为提起诉讼。这是最大的问题，这个“钉子户”的关键问题是怎么能够得到救济，现在的法律上还没有现实的救济渠道。

许多地方的开发商在拆迁时，依照的标准往往是政府制定的标准，当然开发商有自己的余地。既然有这样的余地，开发商为了解决尽快开发——否则损失更多——越到最后的“钉子户”就越多给钱，实践中就形成了“谁早搬，谁拿得少，谁后搬，谁拿得多”。这不是因为政府补偿标准不一样，而是开发商操作的时候造成的，这样的做法实际上是鼓励大家都不搬。按道理政府补偿多少就是多少。所以我们将来《行政诉讼法》可能还要修改。现在很多学者建议，《行政诉讼法》应该对这种抽象行政行为能够给予补偿，将来可用这种条款解决问题。

20 所以“钉子户”第三个问题就是，他应当有什么样的救济自己的权利、怎么来保护权利？认为补偿不够怎么办？他认为补偿太少了，如果真的少，现在法律没有救济手段，对他也不合理。当然，如果他要求满足他原来四个条件，我认为是无理的。

经济观察报：第四个问题呢？

江平：如果救济手段已经穷尽了，该保护的也保护了，该申诉也申诉了，最后终究还要有一个公权力的行使。如果现在法院已经做了裁决，法院要来执行，还是要尊重法院的，除非法院撤销裁决。任何一个国家，法院的最后判决和裁决都是不可动摇的，这是最高权威，任何事情到了最后只有靠法院，如果说连法院也不理睬，法院裁决了我也不动，这是民粹主义，而不是以民为本。我们所讲的保护个人利益，也不是说任何人认为我要怎么办就怎么办。这也是我在接受《东方早报》采访时说的意思。

应该说，这个事件让全世界看了笑话。一种笑话是：这是政府逼老百姓非法搬迁，逼得人家只好这样了。另一种笑话是：你们政府是个软弱的政府，法院都决定要搬迁了，人家就是不搬，你们也毫无办法。这两种笑话对我们来说，都不是光彩的。

如果政府确实侵犯了公民权利，该怎么保护就怎么保护。如果政府决定拆迁，公民无理地拒绝拆迁，一旦法院做了决定，该怎么执行就怎么执行。不然的话，中国叫什么法治国家？侵犯老百姓利益是不对的，无政府主义也不对，民粹主义也不行。一个国家既要有自由，又要有秩序。给你的自由如果保障了，那你要尊重秩序；给你的自由没有保障，你也要依照法律的程序来要求保护。只能这样。从这个意义上说，一个法治国家要完善，应该体现出这个精神。

我们究竟要民本主义，还是要民粹主义？

经济观察报：近两年有这样一种现象：只要有专家说话，往往被大众指责，而且是蜂拥而上。例如吴敬琏先生的一些发言就是这样。

江平：大家觉得我们的话侵犯了弱者，现在一看是弱者，大家就都同情他，而且形成了这样一条“规律”：只问是否弱者，不问是非与否。

经济观察报：现在有人说，江平在为利益集团说话，说江平的屁股坐到了奸商和腐败官员的板凳上。

江平：（笑）他们爱怎么说怎么说吧。面对社会不公，应该鼓励大家去抗争，但是抗争还有正当手段和不正当手段。我们是法治国家，应该在法治的轨道里解决问题，包括抗争也应该在法治的轨道上进行。

经济观察报：现在这么多人群起攻击您，而支持您的很少——有网站调查，支持您的只有6.8％，您对此作何感想？

江平：（笑）我很喜欢龚自珍的诗句：“世事沧桑心事定，胸中海岳梦中飞。” 我想提醒人们，民本主义并不等于民粹主义。民本主义是考虑到人民最大的利益，民粹主义就是只要老百姓提的意见你就要考虑，人民的意见最纯粹，民意是至高无上的。不能这样。我们作为学者，还是从社会的角度出发，发表自己深思熟虑的意见。如果补偿合理，应该搬迁，你仍然拒绝，那这个社会会成什么样子呢？

市场经济又要有自由，又要有秩序。我过去一直呼吁的都是自由，但是总有个限度吧。《东方早报》电话采访就问一个问题，他说法院已经判决了，您觉得怎么样？我说法院判决了，该执行还是要尊重法律，要执行。这个问题我应该怎么回答？我说法院你也得抗拒，我不能这么说吧？我不能说法院判决咱们也抵抗，法院判决也坚决不执行，我还搞什么法律？！

经济观察报：如果问您一句话，您到底是坐在弱势群体一边，还是坐在强势群体这边，您如何回答？

江平：我只坐在法律一边。

21 强势群体错了，强势不对；弱势群体不对了，也是弱势不对。法律不能说任何情况下都保护弱势群体，这要看弱势一方对不对。如果只笼统问一句你是强势还是弱势的，如果我是弱势你就得什么情况都要保护我，这就麻烦了，这就是典型的民粹主义语言，典型的民粹主义思想。我们究竟要民本主义，还是要民粹主义？

法律本身代表了整个人民的利益，大多数人的最大的利益。《物权法》必然要引起各种利益集团的冲突，所以《物权法》对各方面的利益都要考虑。我们举一个最简单的例子，《劳动合同法》草案提出来了，到现在社会上有10多万条意见。如果说《劳动合同法》应该保护劳动者没问题，如果胆敢说《劳动合同法》要保护企业家利益，就会有人怒气冲冲地责问：你屁股坐在哪儿啊？你是站在强势集团的利益上，还是保护劳动人民的利益？谁都知道要保护劳动人民的利益。可是你要冷静下来想一想，法律如果过分保护了劳动者利益，最后结果是什么呀？最后企业家也不干了，关门了，这样工人还是要失业，最终损害了劳动者的利益。从这个意义上来说，法律本身要考虑各种不同的利益，富人也要保护，穷人也要保护，强势弱势都要保护。我们《劳动合同法》既要保护企业主的利益，也要保护劳动者的利益，这是很清楚的。在中国现在的阶段里，劳动者利益受到损害，那么多农民工利益受到损害，当然我们要保护，但是不能因为我强调了一下保护企业家的利益，就说我的屁股坐到企业家的板凳上去了，是不是？如果保护劳动者利益过头了，最后社会恐怕就要倒退了。

所以利益制衡不是只考虑一方，哪怕你是弱势阶层。这是从整个社会的发展角度来看的。在中国现在这样一个发展阶段，你要考虑各方面的利益。吴敬琏教授的许多观点也是这个意思。我自己认为是理智的，我是从整个国家法制建设的要求来说。我们应该考虑保护弱势群体，我自信我每次讲话都是这样。但是并不等于说弱势群体就可以滥用自己的权利。我们的《物权法》说，任何人不得滥用权利，私权要保护，但是私权也不得滥用。我认为不对我就抗拒，我认为不行我就不搬，法院判决我也不执行，政府我也不管你这套，看你最后能怎么样？——这不是我们现在要鼓励的一种精神。

经济观察报：有的人这样说，“江平需要下放到农村，好好过一段，才能成为真正的人民的法学家”。

江平：我也被打成过“右派”，我当过22年“右派”。为什么要到农村才能成为法学家呢？我看这仍然是一种“左”的观点，只有到农村去，才能够成为什么家吗？我觉得这是很荒谬的。真正是农民的，也许不一定真正能够代表人民；真正能够代表农民的，也许他还不是农民。能够说任何一个农民就能够代表农民的利益吗？也不见得。议员不见得就是农民的议员，但完全可以是代表农民利益的议员。

经济观察报：人们现在都认为重庆“钉子户”是《物权法》颁布后的第一案。我们感觉这一案可能预示着将来《物权法》在具体操作中要遇到很多问题。您看，现在围绕着“钉子户”案有那么多愤怒的声音，这与物权法草案讨论时很相似。

江平：人民的愤怒可以理解，但也不能说所有人都是奸商，也不能说为富人说话就不对了，现在不就这样吗？动不动你就站在谁的利益上说话，你的屁股坐在哪里去了。我觉得这个不好，我们还是应该就事论事。

经济观察报：这种两分法，我们太熟悉了。

江平：是啊，把富人和穷人作为两个阵营对立起来看待，一思考问题就是剥削阶级和被剥削阶级，这还是过去的阶级斗争观念。这不是理智的思维，不是科学的思维，而是情绪的语言，我觉得我们现在不应该任由情绪来控制自己。

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苏力

说明：这篇文章很老了，是十多年前发表的，但它是苏力老师的代表作，绝对是中国法学的经典。我本科期间读了它才知道学问是这么做的——原来我一直以为就是多背教材，写论文是东抄抄西抄抄。认真读这篇论文，体会苏力的思路，了解科斯定理对中国法学的影响。至少，你应该知道权利配置的基本原则，学会用这种方法分析实际的案例。

为了方便大家阅读，我把苏力老师文中的注释去掉了，因为我觉得注释对考研的同学来说用处不大，大家重要的是获得一种分析问题的方法，希望苏力原谅我。

1994年12月和1995年2月，北京市海淀区人民法院和北京市中级人民法院分别对贾桂花诉青年电影制片厂的侵犯肖像权案（此后称贾案）、邱满囤就邱氏鼠药提出的侵犯名誉权案（此后称邱案）作出了初审和二审判决。尽管这两个案件所涉及的人物和事件并不十分重大，且都是下层法院作出的判决，然而，在我看来，这两个判决可能是近年来我国司法活动和法治建设具有普遍和深远意义的判决。其意义之重要不仅在于近年来呈上升趋势不断发生新闻舆论、文学艺术和科学技术的某单位或个人“侵犯”公民、法人的名誉权、肖像权的案件纠纷，因此这两个案件具有指导意义；而且它们涉及到中国当代社会的权利的总体配置和其他一些理论和实践的问题。法学界有义务将中国司法实践及其理论内蕴加以提炼、升华，使之成为法律活动的自觉。这不仅是对我国的法学研究的理论挑战，而且这一努力有可能对中国的法制实践产生深远的影响。

在近年的众多名誉权案件中，之所以选择这两个案件，我有特殊的考虑。选择贾案是因为这是一个“难办的案件”（hard case），而西谚有所谓“难办的案件〖容易〗引出坏法律”（hard cases make bad law）之说。在这个案件中，原告贾桂花是一个事实上受到伤害的“弱者”；而被告是社会、经济地位都比较显赫的电影界人士。因此，就社会情绪来说，容易倾向于贾氏；然而一审判决却对贾氏不利。因此，这一案件可能比其他案件更能提出一些不易为我们的直觉觉察并接受的问题。选择邱氏鼠药案，则因为这一案件所涉及的是科学技术界，而不是一般的新闻、文艺、出版界，因此使本文所讨论的问题得以延伸，具有更为普遍的意义；此外，这一案件的二审判决体现了一种我认为对今后司法审理这类案件具有指导意义的原则，值得在理论上加以分析阐述并推广；最后，围绕邱氏鼠药案件所引出的最后结果（邱氏鼠药被禁）比任何其他案件都更现实、更直接、也更充分地例证了保护言论自由不只是抽象的公民权利保护，而且对社会的经济文化建设会产生直接的积极后果。

一、案件与问题

有必要将这两个案件情况及背景作一简单介绍。

《秋菊打官司》摄制组在陕西宝鸡进行纪实性摄影时，摄下了一位在场卖棉花糖的公民贾桂花的形象。贾氏本人自称因“生理缺陷”（贾氏患过天花，脸上有麻子）从来“连照相都不愿”。影片公映后，贾氏形象公之于众大约四秒钟左右（但并不能明显看出患天花的痕迹）。有熟人嘲弄贾氏“成了明星”，“长得那样还上电影”；其子在校也遭人戏谑；这使贾氏极为痛苦。为此，贾氏经律师代理在北京市海淀区人民法院向《秋菊打官司》剧组所属的北京电影学院青年电影制片厂提出诉讼，认为《秋菊》剧组以盈利为目的（因电影是商业发行的）侵犯了她的肖像权，要求影片摄制者向其公开赔礼道歉，剪除影片拷贝上贾氏的镜头，同时赔偿贾氏精神损失费人民币8000元。此案经过审理，海淀区法院于1994年12月8日作出了一审判决，认为《秋菊》剧组的行为不构成侵权，驳回贾氏的诉讼请求。贾氏不服，目前此案已上诉北京市中级人民法院。此案判决似乎获得了文学艺术和新闻报道界的好评，认为这一判决是公正的，实事求是的。在此案初审判决的同一天，中央电视台《焦点访谈》就采访报道了这一事件。报道中，赞同此案判决的人指出，如果这种摄影行为构成侵权的话， 23 那么“以后电影（电视剧、纪录片、新闻报道）没法拍了”。尽管该采访报道是相当平允的，但主持人敬一丹在结语中评论说，此案的决定表明“个人利益应当服从社会利益”。然而，此案的判决、特别是电视主持人的评论，引起了一些人的不满。在私下论及此案时，许多人，包括一些法学界的同人，都倾向于认为《秋菊》剧组事实上给贾氏造成了伤害，因此，应当给予贾氏赔偿。他们认为，尽管这种赔偿也许会给以后的文学艺术、新闻报道带来一些不便，但在市场经济发展、人民的权利意识增长的今天，同时考虑到中国社会长期以来过份强调个人利益服从社会利益，应当侧重于保护公民、特别是普通公民的权利。

与此案相联系，近年还发生了多起有轰动效应的侵犯名誉权案。其中之一是1995年2月北京市中级人民法院二审终结的邱氏鼠药案。邱满囤是河北省的一位公民，声称发明了一种诱杀老鼠的特效药，在这一技术的基础上，邱氏创建了一个颇有名气的老鼠药工厂。五位科学家根据他们的经验和一般的科学原理，在未对邱氏鼠药进行实证研究的情况下，在科技报纸上对邱氏鼠药和邱氏鼠药的宣传提出了批评；他们认为邱氏鼠药中含有某种或某些对生态有害而为国家法令严格禁止使用的有毒化学物质，认为科技界和新闻界应当严肃认真对待这种科学的或涉及科学的问题，防止伪科学的泛滥。邱氏因此对这五位科学家提出诉讼，认为科学家的批评违背了真实，侵犯了邱满囤本人和邱氏鼠药工厂的名誉权。此案一审的中心问题是邱氏鼠药中究竟有没有为国家严格禁止使用的有毒物质。据称经6次实验检验，结论是一半对一半；在没有结论性实验报告的情况下，一审法院判决邱氏胜诉。科学家们不服，上诉。二审判定科学家的批评没有侵犯邱氏的名誉权，但对邱氏鼠药中究竟是否含有违禁物质未作判决。这一案同样自始至终引起了一定的争论。科学界人士一般认为，这五位科学家的言论没有侵犯邱氏的名誉权。但此案之所以能够立案审理，并有一审判决，显然是认为在此案中科学家有侵犯邱氏名誉权之可能；而且二审的判决似乎也留下了一个尾巴，没有对邱氏鼠药中是否含有违禁物品作出决定。在习惯于强调“以事实为根据”的我国法学界，一些学者和律师在私下曾认为，此案的关键问题是邱氏鼠药究竟有没有违禁物质，因此重要的是查清这一事实；无论什么人，包括科学家，都必须对他的言论的真实可靠负责。

二、权利的冲突

表面看来，这两个案件中所涉及的问题是比较简单的，贾案中涉及的是肖像权问题，邱案中涉及的是名誉权问题。但如果仅仅按照原告律师的请求来界定案件的核心法律问题，并进行审理，我认为，那么无论其最后的判决结果如何，都将失去其重要性，并且都将不利于被告一方。换言之，即使在作为个案的这两个案件中被告一方赢了，那么在此后的同类案件中，处于与被告类似境遇的其他一些人仍然会受到这种诉讼的威胁。这是因为，案件界定、审理的问题未能有效地回答正在发生的或即将发生的诸如此类的案件中体现出来的当代中国社会中的权利配置问题。而事实上，我们看到，在围绕这两案的社会轰动效应中，人们所关心的绝不仅仅是贾氏是否受到了伤害（这个问题不同于《秋菊》剧组是否侵犯了贾氏的肖像权），或者科学家们的批评是否完全准确。这些问题只是对当事人本人才是重要的。人们所关心的实际是这些案件判决中所体现的社会中一些权利的总体配置。上面提到的电影界说如果贾氏胜诉“以后无法拍电影了”，以及在邱案发生之后许多著名科学家纷纷出面为五位科学家呼吁，就是一个明证。尽管由于种种原因，他们未能或无法明确将他们的关切以一种更为普遍的法律语言表述出来，但至少表明人们所关心的并不仅仅是案件本身的结果。那么他们要求的是什么呢？

我认为他们所关心的实际上是一种广义上的言论自由权或表现自由权。具体到贾案那就是，当文艺家行使宪法赋予的文艺创作的自由权时，尽管他无意伤害他人，却有或者没有过错地（这句和下局话中的过错都不是法律意义上的，而是常识意义上的）伤害了他人，文艺家是否应当承担侵权的法律责任；应承担多少，什么是恰当的限制。而在邱案中问题是，当科学家行使宪法赋予的科学讨论自由权和公民的言论自由权时，尽管他无恶意伤害他人名誉 24 权以及相伴的财产权时，但有或者没有过错地上造成了事实上的伤害，科学家是否应当对这种伤害承担责任；应承担多少，什么是恰当的和必要的限制。因此就此案本身来看，其所涉及的并不是“个人利益服从社会利益”的问题，而是两个个体之间所主张的两种权利的冲突。我个人认为，这才是这两个案件中提出的更为根本性的宪法性问题；也许应当首先解决这些问题之后，然后才能对这两案的具体诉讼请求进行审理。并且也只有在这一构架下，才能作出更具普遍意义和更为深刻的分析。

当我提出这样一个宪法性的法律问题时，人们也许很快就会意识到问题的重要性，并根据各自的偏好而得出一些判断。支持文艺家和科学家的人们（包括他们自己）很快会提出言论自由是宪法赋予的根本性权利，而相对说来，肖像权和名誉权可能相对次要一些。而支持贾氏或邱氏的人们完全可以很快提出宪法赋予的“言论自由”从来不是、在任何国家也不是绝对的；并且宪法第38条也有规定，公民的人格尊严不受侵犯。的确，“言论自由”从来也不是绝对的，然而，肖像权和名誉权也从来不是绝对的（我将在后面论述这一点）。因此法学家也许无法仅仅以法律效力的等级性等法理原则来支持这种或那种观点；而必须深入分析这种权利的冲突。

提到权利冲突，我更愿意称之权利的相互性――美国法律经济学家、诺贝尔经济学奖获得者科斯的一个重要发现。科斯在分析“公害”（nuisance）及诸如此类的侵权案件时指出，传统的做法是要求公害施放者对其引起的公害给予损害赔偿；这种似乎是毫无疑问的做法实际上“掩盖了不得不作出的选择的实质。人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害，必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？”在贾案和邱案中所出现的正是这样一种情况：表面看来，是被告的行为侵犯了原告的权利；但如果换一个角度，并且不预先假定哪一方的权利更为重要，我们就会发现如果我们满足原告的请求，就侵犯了或要求限制被告的权利。因此，无论法院的最终决定如何，只要它保护一种权利的时候，实际上必然侵犯另一种权利。这就是权利的相互性。

科斯的分析对传统的法学理论提出了重大挑战。传统的法学理论一般认为，权利与权利之间是可以划清界限的；严格依法界定并保护一个人的合法权利时，实际上也就是界定了和保护了他人的权利。然而，从这两个案件上，我们发现情况不是如此，我们发现的是权利是交叉重叠的，在两个权利之间无法找到一个互不侵犯的界限，除非我们专断地认定一个界限并声称这就是互不侵犯的界限。即使作了这样的界定，也只能在字面上保持权利的互不侵犯，它没有而且不可能改变权利的相互性。

在现代社会，权利相互性是一种极其普遍的法律现象。科斯所说的公害和污染的现象是这样的；而我们日常生活也经常遇到这种情况。例如深夜仍在营业的舞厅，其音乐影响了我的休息；从理论上看，我有不受打扰的“权利”，而舞厅老板有利用其财产营业收益的权利。又比如，从理论上看，任何人都有不受因他人的行为而受严重感情伤害的“权利”，但有多少子女在行使其婚姻自主权时使其父母痛心疾首、要死要活？随着社会生活的发展，人们的交往日益频繁，这种权利的相碰撞的可能性日益增加，我们事实上总是处在一种权利相互性的境地。由此，我们可以看出，仅仅一般地在法律文本上承认公民或法人有权利是远远不够的，因为所有这些被承认的权利在某种程度上或在某些时刻可能发生冲突。对法律活动来说，也许重要的不是承认权利，而在于如何恰当地配置权利，并因此给予恰当地救济。也正是由于这个原因，普通法上的权利一直同司法救济相联系，有“无救济就无权利”之说法。

三、权利的通约和权利的配置

如果承认权利的相互性，我们应当如何判断保护何种权利，保护谁的权利呢？传统的法学理论对此没有给予论理充分的回答，甚至没有给予提示。似乎除了作出某种关于权利的价值判断之外，谁也不能合乎情理地并令人信服地声称自己的权利是优先的，并因此要求他人 25 的权利必须为自己的权利让步；而除了对诸多权利分享类似的价值判断之外，谁也无法心悦诚服地接受他人的价值判断。科斯认为，在出现权利相互性的时候，如果交易成本为零，无论初始权利配置给谁，最终的结果都将是一样的：产值最大化，或避免最大的伤害。但现实生活中，不可能有交易成本为零的理想状态，交易成本将总是为正；在这种情况下，科斯的研究发现，不同的初始权利配置，将产生出不同的社会总产值。因此科斯主张，在权利冲突时，法律应当按照一种能避免较为严重的损害的方式来配置权利，或者反过来说，这种权利配置能使产出最大化。我认为，这一原则也适用于邱案和贾案中的言论自由权和肖像权或名誉权的配置。

有人会指出，科斯讲的是产权的配置，而我们在此讨论的是人身权和自由权。这两种权利是不可通约、不可比较的；因此，这两种权利是无法在同一层面上配置的。

我承认，在一般的传统的法学理论上，这两种权利也许是不可通约的，因此无法谈配置和选择问题。但在更抽象的层次上，这两种权利也许是可以按照科斯定理的原则加以配置的。不仅科斯本人就曾在一篇文章中谈到他不相信商品市场与思想市场之间的区分是有根据的，不认为这两个市场之间有根本的差异；而且事实上，只要我们稍稍从法学家的规范性（ought to be）立场偏离，就会发现，在日常生活中，人们经常将一些权利转化为另一种权利，并加以比较和交换。例如，作为人身权之一的肖像权原则上是个人性的，但肖像权事实上是可以通过契约转化为财产权的。日前发生的几起肖像权诉讼中，造成争议的常常是侵权人未给予经济补偿就使用了他人肖像，而一旦给予经济补偿之后，这一争议就消失了。如果肖像权真的是一种不可转让的绝对的人身权，那么在给予了经济赔偿之后，为什么就可以继续使用某人的肖像来作广告？事实上，在许多国家的法律中，包括我国的许多民法理论著作中都认定侵权行为（包括侵犯肖像权）引起的是“侵权之债”。也正是在这个意义上，自古以来就有学者认为侵权损害赔偿实际上可以说是一种事后的、“非自愿进行的”交易或权利转让。这说明那些表面看来不同种类的权利是可以或可能通约的（同时也说明了肖像权或名誉权同样不是绝对的）。如果认可这一点，那么权利配置不仅是可能的，甚至是必要的；而且，这也必然得出言论自由也不总是绝对的，在一定条件下，言论者必须对由自己的言论所造成的后果负责。

那么在贾案和邱案中，应当如何配置权利呢？哪一种配置，能避免更大的伤害，或产生更大的总体社会效益呢？这就必然涉及到权利配置的方式问题。

四、制度和权利配置方式

社会权利的配置有两种基本的方式，一种是制度化的方式或规则的方式。这种方法既存在于普通法国家，也存在并且更多存在于欧洲大陆法系国家。这种权利配置以宪法或成文法的规则形式将权利规定下来，或通过司法而确立为原则，并通过法学家的理论阐述来限定和解释。例如，言论自由在许多国家，无论是普通法国家还是大陆法国家，都被规定为公民的基本权利，优先于其他权利。另一种“权利配置方式”则衡平的方式，或个案的方式；法官针对每个案件的具体情况作出合乎情理的处理，可能有或没有一般的规则。在这种配置方式中，“权利”是该案中的具体的权利，“义务”是该案中的具体的义务（也许根本不使用权利义务的概念）。由于这种权利配置方式不重视规则的一般性，过多受具体案件中具体事实的左右，因此不容易产生一般的、确定的法律上的权利概念和权利预期。因此在一定意义上甚至可以说，这里没有权利的制度化配置，而只有个案中的“利益”配置。这种“权利”配置方式在中国传统司法中比较突出。近代以来，尽管中国实际上采取一些制度化的权利配置，而当代中国又在理论上提出了法律制度化的重要性，但由于传统的影响，由于“制度”在中国往往被理解为组织机构，而较少理解为规则化的运作或游戏的规则；因此在中国当代司法和执法实践和人们解决纠纷的思想上仍然受传统很大影响。因此，所谓的权利配置，是指这种制度化的权利配置。所谓最大效益的权利配置，并不是指、至少主要不是指个别案件中的 26 最大效益的权利配置，而是指社会的制度化权利配置。因此，贾案和邱案必须在这种配置的背景下加以考虑。

五、言论自由的重要性

尽管言论自由的重要性为众所周知。然而，如果要对初始权利进行配置，我们无法先验地确定一种权利的相对重要性。因此，就论证各种权利的相对重要性而言，我们首先就必须有这样一种制度或这样一个“市场”，使得当事人（不仅仅是诉讼的当事人，而且包括所有关心案件结果和判决意义的人――科学家、文艺家、法律家以及大众）都能够表示出（signal）他们的对权利的偏好或他们对这些权利的相对重要性的判断。在这一方面，尽管言论自由不是唯一的表达途径，人们的社会生活的行为本身往往就在表达、认定和确立这种权利的相互性，但言论自由往往是表达的一种最重要、最便利的方式。因此，在这个意义上，言论自由可以说本身就是这样一种公共选择或社会选择得以进行的先决条件和前提条件；因此具有一种逻辑上的先在。

当然，法律不是或不仅仅是逻辑，因此这种逻辑的论证是不够的。更重要的是现实。对此，我无须重复各国学者的很多论述；我想在此添加的是针对我国国情和这两案案情的一些新论述。

首先，言论自由的重要性不在于其被规定为公民的基本权利，从根本上看，而在于这种规定的制度效益。近代以来世界各国一直将言论自由，在此具体体现为文学创作的自由和科学讨论的自由，规定为公民的基本权利，并写进宪法；而对肖像权和名誉权的保护一般都由民法来保护。之所以这样规定，固然有一些意识形态的原因，但并不完全是或仅仅是意识形态的原因；也决不仅仅是一种“统治阶级的意志”的结果。一种权利之所以能够长期坚持下来，被接受为是社会中公民的基本权利，必定有一定的超越了表面的意识形态之论证的合理性。这种合理性和正当性，尽管有人基于概念化的普适人权，但在我看来，更主要的可能在于它给现代社会带来了巨大的实际效益。文学艺术自由带来了大量的精神产品（不否认也有伪劣产品），其受益者不仅是作者，从根本上看受益的是广大的社会公众（否则他们不会自愿花钱去消费）。而科学批评的自由更大大促进了科学的进步。可以说，近代社会的社会经济文化发展在很大程度上得益于“言论自由”。因此，在似乎专断的意志和纯粹的价值判断的背后，似乎有一种权利配置的绩效原则在起作用。

其次，尽管言论自由不是绝对的，而且从来也不是绝对的，但是对于我们这个民族的社会科学文化经济政治的发展来说，对于我们这个正在改革、追求更为开放的社会来说，我们必须选择一个基本的方向。我们是否应当更多地或优先保护这种文化艺术和科学讨论的自由，将之规定为一种通例，一种规则？这种制度化配置的言论自由权利将对我国的改革开放更为有利。而且为了保证社会主义的民主法制的发展，特别是为保证公民的政治言论的自由，也必须有一个更为宽泛的、包括了一般的非政治性言论的自由。我们不可能设想，在一个国度里，对文学艺术的创作自由和科学批评的自由有相当严格的限制，而能有政治上的高度言论自由和民主。

不可否认，言论自由在能够给每个人和社会带来收益时，个人和社会也必定会为此支付一定的成本。会有一些人因这种自由受到有意和无意的损害。例如，在文艺表现自由的旗号下肯定会有一些淫秽荒诞的出版物；即使是认真严肃的科学讨论有时也可能压制了一些新发现，更会有人打着科学的旗号搞迷信（近年来有一些所谓的气功大师其实就是搞巫术）。但问题是，又要马儿跑，又要马儿不吃草作为理想是好的，但现实中却是不可能的。我当然希望每个人的一言一行都对尽可能严格谨慎，对他人和社会负责。但问题是这种理想的状态无法实际操作。只要我们想一想，我们当中有谁一生中没有有意无意地说过几句言过其实的、可能对他人有所伤害的话呢？而且，即使是严肃认真的言论或表现，其是否构成伤害也并不完全是由言论本身造成的，而是与环境和接受者本人的情况相联系的（例如贾氏就可能比有 27 与她相似的“生理缺陷”的其他人对上镜头更为敏感）。因此，对这个人可能不够成伤害的言论会使另一人感到受了伤害，对一般人不够成伤害的会使某个特定的人感到受了伤害。如果我们的法律要求人们言行时考虑到这一切情况，这种法律岂不是过于苛刻以致无法运作了吗（因此，法律总是强调对象的一般性，而拒绝过分的“因人而异”）？为了避免更大的伤害，因此，根据我国的国情和未来的发展趋势，我们必须作出制度性的权利配置选择。

第三，更大程度的言论自由可能是从根本上改变贾氏以及与她相似的其他人的境遇的最深刻和最有力途径。我们只要想一想，就会发现真正伤害贾氏精神的只是由肖像引发的，造成这一伤害的最主要和最直接原因是她周围那些不尊重他（她）人而当面或背后嘲弄贾氏的人，这是由于我们社会中的某种封闭性造成或促成的。如果贾氏一直生活在一个更为开放的社会，她周围的熟人思想更为开放和尊重他人，也许就不会而对贾氏作那种伤害性的评论；而即使有人这么做，贾氏也不可能感受到那么强烈的痛苦以致提出诉讼。我这里的境况虚拟并不是要否认贾氏受到了某种伤害，而仅仅想论证，给予文学艺术创作自由以更大的保护，也许是改变贾氏以及类似者的境况的一个重要甚至更为有效的途径。

在法律上将这种初始权利配置给言论者，并不是说在贾案和邱案中《秋菊》剧组和科学家们就一定总是正确无误，更不是说他们可以利用这种权力肆无忌惮地损害他人。而只是说，在一般的情况下，至少当他们不是有意或恶意利用这种言论自由伤害他人或有重大过失并从中获利时，即使他们的权利行使损害了他人的某些利益，也应当受宪法的保障。如果要对他人的言论自由加以法律上的限制，权利主张者必须能够提出足够的证据证明言论者有法律上认可的过错并造成了或可能造成更大伤害、且这一限制不过多影响他人行使言论自由。换言之，要在涉及限制言论自由问题的侵犯名誉权或肖像权的诉讼中获胜，依据“谁主张，谁举证”的原则，权利主张者不仅要提出受到或可能受伤害的证据，并且要证明：

1、言论者主观上有法律上认可的过错（过失、故意或恶意伤害）；

2、这种过错的行为造成了或可能造成伤害，且这种伤害比限制言论自由所带来的伤害要大；

3、请求的限制不会具有太多的“外溢效应”（完全没有几乎是不可能的）而造成该言论者和其他言论者未来的言论自由权受到重大或实质性的限制。只要满足这些条件，具体个案中的权利是可以变更的；但这种变更必须仅限于该案或限于同类案件中具体的当事人的权利义务，而不改变或危及改变这种总体的、制度化的权利配置。例如，一个人在影剧院放映电影时大声说话，即使他讨论的是非常重要的科学、社会或政治问题，影剧院的工作人员仍然可以请他离开，甚至请警察强迫他离开，他不得以自己的言论自由权为由而侵犯他人的权利。但是在这种例子中，对言论自由权的限制并不改变社会的总体的、制度化的权利配置。这位自由受限制的人仍然可以在自己家中、或适当的场合讨论他所要讨论的问题；他没有失去言论自由权，失去的只是在特定时间和场合行使言论自由的权利。这种限制没有对他的总体的、或未来的言论自由构成实质性的或根本性的限制。

根据这一原则，我们可以说，目前许多已为法院接受、准备审理的相当数量侵犯名誉权案都是无法满足这些条件的，因此许多已经审理、正在审理或准备审理的此类案件实际上都难以构成应进入实质性司法审理的“案件”；在这样的原则面前，律师必然会趋于慎重提起诉讼，即使提出了，法院也可以无须进行实质性审查，可以以未满足举证责任为由而将其驳回或判其败诉。这样，司法机关就可能集中人力物力和财力解决一些具有普遍和指导意义的案件。这种做法，不仅将有利于规制我国目前有“滥诉”之倾向的名誉权诉讼，而且将大大便利人们对自己权利义务的预期和活动，从进而大大减少整个社会在这一方面无谓地耗费各种资源。

六、贾氏和邱氏的诉讼请求对言论自由的法律限制

根据上述标准，因此，有必要对两案原告的诉讼请求进一步加以考察，看看是否可能对言论自由构成实质性和重大限制。

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贾氏的诉讼请求有三项，赔礼道歉，减去镜头和8000元精神赔偿。赔礼道歉是否应当，取决于《秋菊》剧组是否有法律上的过错，而不仅仅取决于贾氏是否受到了实质性的伤害；此外是否有法律过错也是其他两项诉讼请求的基础。因此，如果就案件本身而言，也许我在此只要分析《秋菊》剧组是否有过错就可以了。但由于本文关注的并不是贾案或邱案本身，而是更为一般的言论自由权和其他权利之间的冲突问题。为保持论题集中，斟酌之后，我决定正文中不就过错问题对贾案进行分析，而仅考察贾氏的后两个诉讼请求是否对被告或对其他言论者未来的言论自由权行使构成了实质性的重大限制。如果这种限制很小，不会对权利配置产生什么制度性的普遍影响。那么，在有法律上的过错和因果关系的前提下，法院也许可以认可贾氏的诉讼请求。

我认为减去镜头的请求是不恰当的。这个四秒钟的镜头尽管有人物形象，但其在影片中的实际作用相当于一个空镜头，目的是展现一种社会氛围和调整影片节奏，它与剧情故事的发展并没有直接的必不可少的联系，至少有许多人认为剪去这个镜头对影片的完整性几乎毫无损害。因此，仅仅从解决纠纷来说，《秋菊》剧组完全可以在这一请求上妥协。但问题的关键不在于这一请求是否对影片的内容有损害，而在于如果同意了这一诉讼请求，实际上，就是法律要求作者按照原告的要求来进行创作，就是要将原告的意愿强加在被告作者身上；而被告是有权利按照自己意愿进行艺术创作和表现的，尽管被告的权利行使给原告带来了某种实际的、但未必是法律认可的损害。尽管存在事实上的伤害，但被告的行为并非法律禁止的，甚至未必违反了一般的社会公德。如果在这种合法并可能合乎一般道德的范围内，仍然要求被告服从原告的意旨，这显然是对被告权利的法律上无法认可地过份限制。8000元的损害赔偿也有同样的问题。问题不在于钱多少或谁有无支付能力，而在于有没有道理。如果被告法院判决被告必须支付贾氏8000元，那么这实际上意味着的是被告只有在支付8000元后才能行使他本来就拥有的言论自由权。

如果仅仅限于此案，那么这些请求也许都不那么严重；然而，问题在于这个案件在很大程度上具有一种示范作用。如果贾氏的请求得以成立，有人说《秋菊》中所有被纪实性拍摄而进入影片的大约300人就都可以以同样的理由起诉；“这样一来，根据小说《万家诉讼》改变的《秋菊打官司》，就真地陷入了‘万家诉讼’的尴尬境地”。这些语言显然是夸张的，肯定不会有那么多人会提出诉讼，即使提出诉讼其中绝大多数人也肯定会输。但有一点是肯定的，即许多人都可以以此为范例而拥有诉因（cause of action）和诉权，这不仅会使文艺家以及许多人处于对自己的行为的法律后果难以预期，而且可能会迫不得已卷入大量诉讼之中。即使是善意的非批评暴露性的电视剧、新闻报道、绘画、摄影、甚至小说创作和文学评论（诸如“未经我的许可，对我的作品进行批评，使我身心受到创伤”之类的诉讼就可能出现。也将受到重大威胁。任何涉猎于这一领域的人都不可能有一个大致确定的预期，他将无法确定自己能够做什么，不能作什么，这将对言论自由构成实质性的限制。同样的道理，在邱氏案件中，就算科学家们的批评与事实不完全相符，并因此使邱氏鼠药工厂的经济收益受到了损害，那么又怎么样？如果每个科学家都必须对自己讨论的每个问题以至每个细节的完全了解才能发言，那么还有哪一位科学家敢批评其他人呢？谁敢保证――尽管是出于职业道德和好意――自己的理解没有一丝错误，尽善尽美了？还有谁敢一般性地就科学技术问题发表任何批评或表扬意见吗（由于要抽象，对任何一般现象发表看法必然会省略许多细节；而任何批评在一定意义上都是有意要使被批评者受到某种事实上的“伤害”）？这样的“严格要求”只能窒息科学研究、讨论和批评，只能阻碍科学技术的发展。

从事后看来，邱氏鼠药之所以最终被查禁，不就是因为有一些敢于进行批评、坚持自己的科学责任感和行使自己的科学批评的自由的科技工作者吗？如果没有他们的引起了诉讼的批评，也许今天邱氏鼠药还在继续污染着我们的生存环境。没有一大批这样的有责任感但也许有偏颇、固执甚至有偏见的科技工作者，我们的科学技术是不可能真正健康地发展起来 29 的。

更展开一点，社会科学家呢？如果法院接受邱氏的诉讼请求，并作为一般原则加以坚持，我们的社会科学家还敢对国家各级政府的计划决策或社会中的其他现象提出任何批评吗？我们其他个人（包括贾氏和邱氏本人）还可能对任何现象发表言论吗？我们对任何个人、单位或法人的有社会影响的批评都可能因不实之处而被指控为侵犯名誉权。那样一个社会是不可想象的，也是我们每个人包括邱满囤本人都无法忍受的。

在此，我还要提出两点以支持我的观点。第一，真正的自然科学技术（其他问题上可能有例外）是不怕批评的，因为自然科学特别是技术和技术产品的效力和效果一般都是可以重复测定的，其标准相对说来比较确定。因此，在自然科学技术问题上必须格外注意保护批评的自由。其次，在许多情况下，批评事实上也并没有损害产品或工厂或个人的名誉权。相反，这种批评甚至可能扩大了其名誉，增加了其销售。近年来，之所以有许多人或法人打这种名誉权、肖像权的官司，不仅事实上增加了其名望，甚至是有人有意借此来增加其名望，扩大或保持其影响。这种现象虽然不普遍，但其中的人情世故也许值得我们法律界和法学界深思的。

无疑，我们的社会要保护公民的名誉权或肖像权，但问题是以什么为代价，以多大的代价！

七、结语

至此，也许有些读者发现作者似乎没有回答贾案和邱案提出许多具体问题，相反提出了许多问题，却已进入了结语。这是因为本文虽然围绕了两个民事侵权案件，但其所关注的并不是其中一般的侵权法问题，而是其中隐含的宪法的、政制的（constitutional）的问题。本文的要义不在于提出一个具体的解决办法，而在于提出一些关于中国法治发展的重要问题。希望引起法学界和法律界的思考。

本文的核心是提出一个思路，提出这些案件中被许多人所忽视的重要的社会价值，提出权利配置的制度化的问题。因此当我们在处理一般的所谓民事的、刑事的、经济的或行政案件时，我们的律师和法学家们不能仅仅着重于“官司的了结”，而忽视一个社会中的纠纷所具有多重法律问题和普遍的意义。我们需要专门家，但我们应当从大处着眼，小处着手。只有这样，才能对我国的社会主义法治建设作出更大的贡献，才能使法学的研究成为法学，而不仅仅是“律学”。

应当指出，法学和法律界有不少人是出于保护公民权利（肖像权、名誉权以及与此相伴的经济权利）、特别是保护“弱者”的角度来为贾桂花案件“讨个说法”的。这种为在中国当代社会中公民权利的保障和发展的努力和热情无疑是应当肯定和褒奖的，这种努力保护“弱者”的道义感是可贵的。但我看到的问题更可能出在这里，当我们在热诚或极力推进和保护一种权利，并认为是正义在手而大义凛然之际，我们必须看到我们是否会不留心地削弱了另一种同样应当得到重视和保护的权利，特别是那种不具有显著并直接物质收益的公民权利，那些并非某个人所独占的公民权利，例如言论自由权。我们必须平衡这类案件中所涉及的各种利益。确实，我们生活在一个对公民的权利保护日益增强、而且也必须日益增强的时代。但我们从来没有、也永远不可能生活在一个没有风险、没有错误的时代。既然有风险，要有代价，那么总是必须有人（而不论他是谁）来支付这些风险的代价。将这种代价通过法律转移由他人或社会来支付，也许是可以的，有时甚至是必要的（例如通过保险制度），但如果考虑到不同个人之间的不同权利的冲突，也许我们应当对在同情心或直觉冲动下作出的决断略加迟疑。我们不能因保护了一种权利而伤害甚或否定了其他的权利。这里的问题不是或不只是谁支付得起这个代价，而是由谁支付了这种代价之后对这个社会会产生什么样的后果。作为制度的法律就应起到这样的作用，防止我们由于一时冲动而干一些貌似公正而其实未必恰当的傻事.同时，这也就表明道义上无可非议确的命题――保护“弱者”――在法律 30 制度上的局限性，因此必须有所制约。即使保护弱者也不应超越法律。因为当我们强调弱者而不是强调案件本身的是非时，我们实际上是主张调整法律的规则来迁就某个与案件当事人的具体因素。其结果必然是对“强者”和“弱者”适用不同的法律，实际上为法律面前不人人平等开了道。试想，如果在《秋菊》案件中，提出诉讼的不是贾氏，而是一位政府高级官员或一位社会名流，我们会对这一案件的审理有一个什么样的期望呢？目前的一审法院判决会引起我们的什么样的感觉呢？而且“弱者”“强者”之分别并不总是确定的，在社会普遍有保护“弱者”的心态下，弱者未必就弱，强者也未必就强。而法律所要保护的不仅是“弱者”的权利，而是要保护一切公民的合法权利。由此，我们也许应当重新反思我们对“法治”和“法律面前人人平等”的习惯理解。我们不仅要强调政府官员、社会名流犯了罪也要受同样的惩罚，而且要注意不能因为某个人是“弱者”就在个案中改变法律（我并不反对就某个范畴的“弱者们”提供特殊的保护，但这种法律保护的范畴仍然具有一般性）。因为真正作为制度性的“法律”，而不是作为一种纠纷解决办法的“法律”，从来都是强调一般性，而较少考虑特殊性。这就是法律面前人人平等的精髓，这就是同等法律保护的精髓。如果不注意在法律限度之内保护弱者，而片面地强调法律应当保护弱者，其结果必然是把法律仅仅作为一种可以在个案中随意更改以满足情感直觉的工具，不仅作为制度的法治不可能建立，而且正在形成的法治也会因此被破坏。

因此，正是在这个意义上，我们必须认识到法律和作为我们今天所追求之理想的法治（rule of law）或制度化的法律不是、也不可能是完美无缺的，它不能完全跟踪或满足我们的道德直觉。但也许正因为它的无情，它才成为一种制度；它的用途也许正是它的短处，它的优点也许就是它的弱点。现代的、作为制度化的法律或法治，它只是也只能对社会的权利作一种大致公正的配置，它不可能保证一切损害都得到绝对公正的赔偿，它所能实现的只是制度的公正，而不是、也从来不可能是“无讼”或绝对地在每个案件中令各方都满意的那种公正。作为权利的“right”并不等同于作为正确的“right”。因此，在努力加强社会主义法制或法治的同时，我们还必须重视以其他社会机制或因素来协调社会，排解和解决冲突。例如，在贾案中，也许《秋菊》剧组在认定贾氏确实受到伤害的情况下可以通过协商而自愿给予贾氏某些补偿，或自愿从影片中将贾氏的镜头剪减去。但尽管如此，在我看来任何人都不能通过法律的或其他手段来强迫《秋菊》剧组做那种道义上似乎是正确的事。否则，不仅违背了宪法的原则，而且对这个社会是极其不利的.还必须再谈到言论自由的问题。我国宪法规定了言论自由的权利，而且随着我国的改革开放，这种权利正在不断发展。然而，从这两个案件中我们可以看到，无论是法学界还是法律界都没有人从这个角度提出这个问题，这本身就是一个值得深思的问题。在这些以及类似的案件中，各种直接冲突的当事人权利都有人在主张和维护，而唯独没有人为言论自由这种与每个人都有关、却又不直接有关的权利辩护。在此，我只能简单地指出，这反映我们的法律界和法学界尽管在理论上重视言论自由，但在实际上，还非常欠缺这种意识。也许是因为我们的宪法条文难以进入操作层面？也许，我们的言论自由概念过于政治化了，仅仅指直接的政治言论？这也许反映了“公共物品”无人爱护、或经济学家称之为“搭便车”的现象？无疑，政治上言论自由是重要的，但对于绝大多数公民来说，最常见的言论也许不是那么政治化的；特别是随着我国改革开放，社会热点的转移，我们必须转变或扩大我们对言论自由的理解。言论自由是一种传统，需要我们在日常的不经意处精心维护和培养。特别是考虑在我国没有宪法法院或司法审查的制度设置、但有一定程度的法学传承的条件下，也许法学工作者应当承担起关注和保护这种“公共物品”不受各种无心或有意伤害的重任！

我以这样的角度讨论和主张言论自由，并非完全免除了言论者的责任；相反，这种分析恰恰提出了文学艺术、新闻报导以及其他有权势的知识界和职业界人士（包括本文作者）在行使言论自由权时更应当注意职业的道德自律。正如上面对这两个案件的分析所显示的，当 31 他们行使言论自由权时，有时即使是好意或无意，他们的言行也可能损害其他人的某些利益。他们必须理解到，社会之所以将初始权利配置给了他们，并不是由于他们个人有什么天然的优越，而是社会为了避免一种更大的伤害；他们应珍惜这种自由和理解自身的责任，应当格外注重职业道德和道德自律，这并不是要限制他们的权利，而恰恰是为了更好地行使这种自由权。

最后，还应当指出这两个案件的判决体现了我国法律实践正开始走向成熟。因此，我想对审理这两个案件的法官表示一位法学工作者的敬意。也许他们心中也并没有一种非常清晰展开的逻辑分析，但是他们的判决结果体现出了一种实践的智慧。

在贾案中，尽管一审法官由于答辩律师的问题而没有讨论言论自由的问题，但他们实际上考虑到了如果准予贾氏的诉讼请求，那么今后电影和新闻界就难以进行工作这样一个现实的然而又不是目光短浅的问题。这种思考实际上具有法律经济学分析的意味，尽管很粗糙。他们也没有按照一般的中国传统的那种就事论事的个案“公平”来思考决断这个案件（那样，贾氏就应当胜诉），而是在实践上将这个案件同中国社会的法律制度化联系起来了，因此他们的审理结果体现了法律是普遍的原则和制度的思想。而这不仅需要见识和眼光，而且更重要的是需要一种勇气――针对的是中国社会传统的思维方式和“保护弱者”的社会思潮。这并不是说他们的判决就一定要得到二审法官的认可，二审法官完全可以也完全可能基于其他事实和法律问题以及其他思考而推翻一审判决。但即使如此，这也并不意味一审法官们的思考和处理就完全错了；他们的思考和处理已经超越了一般意义上的对错，而获得了一种更为深刻的社会的意义。

在邱案的二审中，法官们没有考察一般中国人通常最容易关注的事实问题，即邱氏鼠药中究竟有没有违禁物质，而是针对了一个更为关键、更为基本的法律问题，一个二审法官有能力而且有权力解决的问题，即五位科学家是否有权进行批评，这种批评是否构成了对公民的名誉权的侵犯。他们机智、简单明了又直截了当地维护了科学家们作为公民的宪法基本权利。他们没有把作为法官的自己混同于科学家，没有试图解决他们实际上无法完全理解和解决的有关科学事实的问题；因此他们是在双重意义上坚守了他们的职务，即“有所为”同时又“有所不为”。由于这两个判决中法官的努力，尽管中国实行的不是普通法的前例制度，这两个案件中所体现出来的原则（而不是其结果）实际上对此后中国这类案件的处理必定具有、也应当具有某种意义的参照和指导作用，因而将产生超越这两个案件自身的社会影响。这是中国司法在成长的标志，是值得中国法学界和法律界庆幸的事；它反映出中国的法治建设尽管有许多问题，有些甚至是严重的问题，但毕竟开始有一种新的气象。正因此，我才在本文的开头大胆地说，这两个案件也许是中国近年来最重要的案件。其重要性不在于其所涉及的人和事，也不仅仅在于这些案件所涉及的问题，而且在于从这两个案件的处理中我感到中国法院开始从先前对事实问题的关注转向对法律问题的关注，法院的职能从仅仅重视解决纠纷转向了兼顾权利的配置，这意味着法院在中国当代社会生活中所扮演的角色正在获得一种先前不具有的重要性。我相信，如果人们理解到这一点，就不会以这仅仅是两个下级法院的决定而轻视其中所隐含的、或许是深远的意义。

河南郑州中原区法院的判例法——判例法在中国

判例法的比较研究——兼论中国建立判例法的意义、制度基础与操作 张骐（也是北大的老师，有人说前几年的判例法题就是他出的）

一、走出司法改革中的两难选择之路——老调新唱的缘由

“判例法与中国”是一个老问题。十多年前，中国法学界曾经对此进行过认真的讨论。 之后，仍有学者不断进行更为深入的研究。 如果再往前溯，早在七十多年前，就有中国学 32 者论述在中国实行判例法的必要性。 笔者这次老调新唱的直接目的，是希望通过判例法解决目前中国司法改革中、乃至法治建设中的一个不小的两难困境：司法独立与防止司法腐败。

法院和法官是中国法治建设的一支主力军。司法独立是他们行使职权、公正司法的基本条件。这些已经基本上成为人们的共识。可令人恼火的是，法院及法官队伍的腐败成为目前一个突出的社会问题，成为当前“最大的腐败” 。司法腐败的事实招致了社会的严重不满以及基于这种不满而产生的制度建构要求，即人民代表大会，作为法院由以产生并受之监督、向之负责的国家权力机关，要求对法院审理的案件进行法律监督，即个案监督。然而，个案监督与法院不受干涉的独立审判是矛盾的。 一个有关对法院、检察院进行个案监督的法律草案的事实上被长期搁置，也说明了这一点。 这些情况表明中国在实现司法独立、司法公正过程中所面临的两难困境：一方面，建设法治国家、实现司法公正要求司法独立，另一方面，司法腐败的存在又使得对司法进行包括个案监督在内的多种监督的要求显得十分迫切。一位法学家曾说：“不独立还腐败，如果独立，腐败不更严重？”其实，笔者以为，司法腐败在一定程度上恰是司法不独立导致法官缺乏责任意识的结果。那么如何既贯彻司法独立，又有效遏制司法腐败？如此两难同时与中国法治建设的另一个更大的悖论相联系：即，一方面只有存在保证法律严格遵守和执行的司法机关和执法机关才能建成法治国家；而另一方面，只有在法治社会才存在保证法律严格遵守和执行的司法机关和执法机关。这两者是一种相互纠缠、互为因果的关系。敢问路在何方？矛盾错综复杂，解决这错综复杂的矛盾的方法可能也不止一个。建立中国的判例法制度即是走出上述两难、并在实践中“解悖”的一条必由之路。

这里所说的中国的判例法制度，是指在以制定法为主要法律渊源的前提下，由最高法院形成作为非正式法律渊源的判例；最高法院和其他法院根据“同案同判”的原则受这些判例的约束并且在判决书中加以引用，以判例法补充制定法、解释制定法。

笔者所建议的中国的判例法与普通法国家中的判例法既有联系又有所区别。普通法系国家的判例法与其“遵从先例”原则紧密联系在一起，后者十分独特而又非常关键。如果忽视这一点而效法普通法系国家的判例法，十有八九是不会成功的，甚至无法起步。相比之下，这种判例法与民法法系国家判例法十分接近。通常被认为是法官只适用法律、不能通过审判造法的民法法系国家，判例法的作用日渐突出。笔者所谓“老调新唱”，是从比较法的角度，针对以前相关研究中比较薄弱的环节，分别对普通法系国家判例法的运作机制，特别是它的遵从先例原则，以及民法法系国家判例法的实际情况，在中国实行判例法的现实意义、制度基础和具体方法进行一番考察。对这些问题进行更为深入、全面的研究，对于确定中国判例制度或判例法的发展方向，使发展中国判例法的良好愿望早日变成现实有着十分重要的意义。

二、普通法系国家的判例法与遵从先例原则

就普通法法系来说，判例法一般是指高级法院的判决，确切地说，是指一个判决中所含有的法律原则或规则，对其他法院（或者甚至对本法院）以后的审判，具有约束力（binding effect）或者说服力(persuasive effect)。 所谓约束力是指必须遵守。遵从先例，就是指法官在审理案件时应考虑上级法院、甚至本级法院在以前类似案件判决中所包含的法律原则和规则，简言之，前例具有约束力。说服力是指某种影响。在美国，其他司法管辖区法院的判决和同一司法管辖区同等法院的判决具有说服力。这种影响的程度取决于多种因素，例如：a.作出判决的法院的地位、b.法官的声望、以及c.作为先例的那一原则或规则的表达、d.先例与有待解决的案件在环境等方面的相似性等其他有关情况。 遵从先例的方法是所谓“区别技术”。它主要是指“区分先例”，目的找到应当遵循的先例，同时避免遵循一个不令人满意的先例。区别技术所要解决的实际问题是：由于先例是存在于一定的判决中的，那么，法院对这种内涵着先例的先前判决要遵从到什么程度？ 是否 33 要遵循先前判决中的所有观点？基本的回答是：人们需要区别判决中的 “判决理由”（ratio decidendi）与“附带意见”(obiter dictum)，或称法律原则与法官意见。 所谓“判决理由”，是判决的必要根据，它构成判例规范，今后应当予以遵守；而“附带意见”，是法官所发表的对判决并非绝对必要的意见，它的价值则仅仅是说服性的。作出这种区别的另一个考虑是由于“普通法对于对抗程序特有的忠实”，以及“相信作为不偏不倚的法官，只能有权来决定发生了纠纷并（且）已（经）在法庭争议的那些事情。对这样一些事情，其判决将被当作判例，而且具有‘约束性的’权威。”附带意见不是此案判决的必要根据，不过它有可能在以后案件中被法官所遵从；或者有可能说服一个下级法院，并且律师会把附带意见作为辩护的可靠的基础。

法官在进行区别时所要解决的问题是找到判决理由。只有先例中的“判决理由“（ratio decidendi）可以适用于本案争议时，才对本案具有约束力。但是，在许多案件中，什么是先例中的“判决理由”、什么是“附带意见”并不明确。 法官并不在判决中明确指出“判决理由”是什么，这将在以后由另一位法官，在研究这个判决对于他所受理的诉讼是否为适用的先例时加以确定。

区别的首要环节，是案件比较。即根据对重要事实的分析、对这一判决以及这一意见书的理解，发现一个案件判决中的“判决理由”或者法律原则。 这是一个非常复杂的、没有简单答案的实践问题。当一个法院要适用先例时，它所面临的并不是一种而是两种具体的实际情况，一种是先前判决的，另一种是等待判决的案件的事实。法院需要从第一种案件中找到法律准则，同时决定它是否可以适用于第二种案件。也就是说，要确定第二个案件是不是一个“类似的”案件。在很多情况下，先例提供了一种相当明确而又合理的准则，法院将适用它。但是，在另外一些情况下，却没有那么直截了当。

遵从先例的原则并不要求对过去的僵硬的依附，而是允许有比较灵活的技术，这种技术可以使一个称职的法院从以前的智慧和经验中获取好处，同时排除过去的错误。具体来说，这是一种“边走边唱”式的、包含扩展或缩小两种不同可能性的技术。如果把以前判决的原则扩展的现在的案件是可行的，那么，该判决中的法律原则就可以被比把它流传下来的法院所企望的更为广泛地应用，这时，前后两个案件的案件事实的差异，将被后来的法院认为是不重要的，曾经被认为是关于以前案件的“附带意见”的部分，将被看作是判决中的法律原则或“决定的理由”。如果把以前判决的准则适用于当前的案件看来不可行，那么，法院可以缩小该先前判决中的法律原则，以便使当前案件区别于先前判决中的法律原则，法院将会认为两个案件事实的差异是重要的，先前案件的曾经被广泛应用的判决中的法律原则，将被看作是法官的意见，它对处理此时摆在法院面前的纠纷是“不需要的”。

在进行案件比较的过程中，确定“案件事实”具有非常重要的意义。因为，“确定这种判决根据的方法是要确定：什么事实对这一判决来说是实质性的？抛开那些非实质性的事实，仅以实质性的事实为根据，这一判决又是以什么法律命题为根据的？因而，实质性的事实越多，越详尽，判决根据也就越狭（窄），越具体。两者成反比例。” “由于任何案件确实不会同前判案件一样（“完全一致”），当事人的律师就不得不对各个案件的事实加以比较，提出有利的先例作为与正在审理的案件确实相似的先例，以及相反地主张一个不利的先例确实是完全不同的（应当予以“区分”），因而不应当适用于正在审理的案件中。这样 ，法律辩论大部分是比较事实的分析。” 法院则可以用在先例事实与正在审理的案件事实之间作出广泛鉴别的办法，在一种新形式下解决问题。

法律在遵从先例中革新与发展。而这种革新与发展法律的方法的特点在于：“不一定明文撤销一个过时的判决，一个上诉法院可以鉴别新案件中事实情况，并通过对旧先例的最后不予适用，而将该先例限制得使它原先的权威性丧失殆尽。” 或者，法院通过运用归纳方法说明正在审理的案件事实同可能作为先例的案件事实的联系，来尽可能地不推翻先例，但却 34 扩展该先例并将它适用于新的情况。德国法学家茨威格特和克茨指出：“英美法律家具有较为精细和准确的方法探索不同的案件事实；将表面相似的案件区别开来；依照需要的抽象程度又尽可能具体地、灵巧地抽出一般规则和原则，与此同时，却始终围绕着手边的问题及其事实背景；他们比大陆法律家更直率、公开地讨论这些问题，大陆的法律家经常不得不将生活的事实关系纳入勉强的‘分类’，以便尽可能快地使案件就范于最切近的‘指导原则’，即便这种分类过于粗糙和简单化也在所不顾。” 普通法系法官这种对先例中法律原则的扩展或缩小，既不是任意的、武断的，也不是机械的、呆板的。他们为了作出正确的判断，“必须敏锐地审核先例，必须审查律师在他面前提出的辩论观点，但最重要的是，必须精心地探究该先例前后所宣判的一切与之有关的判例。这些智力活动过程遵循司法技术的某些规则，但每一步都易于自觉和不自觉地受到价值判断的影响。 判例法得以运行的一个重要的外部条件是判例汇编。“司法先例只有在其得到汇编出版时才能发生作用”。 在英国，判例汇编的形成经历了从13世纪晚期到19世纪中期的漫长时间。而且，判例汇编的体系并不正规；进入汇编的判决也是有限的。“公布时进行一定的选择：上议院判决选百分之七十五，上诉法院判决选百分之二十五，高级法院判决选百分之十公布。这样实际上就可能淘汰大量不一定要视为先例的判决。另一方面，这样可以避免英国法学家淹没在泛滥的先例之中。” 有效和方便是对判例汇编的基本要求。“判例汇编的结构基本上决定了它作为先例的作用。对先例的有效使用只有在判例以法官将来处理案件时可以援引的形式加以汇编时方为可能。因此，判例汇编的形式就逐渐发展出一种方便使用的类型。”

判例汇编当然是为了实际使用而编就的，但是并非所有实际使用的判例都来自判例汇编。由于并非所有判决都能得到汇编，法官常常引证未经汇编的，或者来自《判例汇编》之外的其他丛书的判例。判例的可靠性并非取决于它被收入《判例汇编》，而是依赖于由一位亲临法庭，听取判决的出庭律师所制作，而出庭律师的工作是可以得到保证的。在这里，在法律共同体内部，在不同的法律职业之间，存在着一种历史形成的互相信任。

笔者以为，遵从先例原则以及实现该原则的“区分技术”、判决理由与附带意见之分和对案件事实的分析、比较与确定是普通法系国家判例法得以形成和发展的关键，同时也是其判例法的魅力和判例制度的精妙之所在。不过，它也正是使包括中国在内的其他国家难以简单效法普通法系国家判例法的主要障碍，因为这是一整套历史形成的方法，而且需要诸多制度条件和非制度的社会条件做依托，而这些条件都不是能被轻易照搬、建构的。可以为我们所学习、借鉴的，是其判例法的精神和巧妙处理法律与事实问题的思维方法。对于当代中国而言，民法法系国家的判例制度则别有一番天地，对我们思考判例法的操作模式有更大的启发、借鉴意义。

三、民法法系国家的判例制度

不少中国的法律人认为，民法法系或称欧洲大陆法系与普通法系的区别，就是它是以制定法为主要法律渊源，判例不被认为是法律渊源。在一百多年以前，或许是这样的。但并不是现在的情况。民法法系的国家存在着判例法。对此，可以从几个方面说明。

首先，法律生活中存在的实际问题需要判例法。不错，在民法法系的国家，“随着法典编纂的完成，成文法成了基本的也是主要的法律，法典是法和成文法的par excellence（最佳形式）。”它们为整个私法提供了基本轮廓。但问题是，如果出现法律的漏洞怎么办？在一个法典化的法系里，弥补漏洞的法律属于一种派生的法律的创制，那么“谁有权创制这种派生的法律？”

其次，法律中的有关规定为判例法提供了存在的空间。概括起来，在诸多民法法系国家的民法典中，与法律渊源及判例法有关的规定至少有五种情况：（1）有些法典没有对渊源做明确规定，但是采用反向的方式规定了判例法的存在空间。例如《法国民法典》第4条规定： 35 法官不得借口法无明文规定而拒绝审理提交给他的案件。（2）《意大利民法典》在第1条里列举了作为法律渊源的规则并在第3条里详尽阐述这些规则。这与中国《民法通则》第4条的规定稍有相似。（3）《奥地利民法典》和《智利民法典》在法典中规定了解释的规则和原则。《法国民法典》第5条和《奥地利民法典》第12条还涉及到了法官的判决。中国在《立法法》中对法律解释进行了尚不完全的规定，另外还有一个全国人大的《关于法律解释问题的决议》规定法律解释的问题。（4）《瑞士民法典》第1条的规定一贯被认为是特别值得注意的：“凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律使用本法。如本法无相应规定时，法官应依据惯例；无惯例时，依据自己作为立法者所提出的规则裁判。在前款情况下，法官应依据经过实践确定的学理和惯例。” （5）还有些法典虽然对于法律渊源不做规定，但是在法典中规定了一些一般条款和概括性规定，为法官发展、创制法律提供了制度基础。《德国民法典》就有意规定了便利易行、给法官以更大的自由裁量权的“一般条款”，例如第1

38、1

57、2

42、826条的规定；它们起着一种安全阀的作用，以防止民法典那僵硬但却精确的文体被社会变革的压力所冲破；法官主要是以这些一般性条款为基础发展法律。 此外，《德国民法典》第823条关于侵权行为中规定的“其他权利”，也为法官发展法律留下了余地。

第三，民法法系国家的法律实践表明判例法实际存在。梅利曼指出：实际上，“法官的活动受到判例的影响。一个作为案件辩护人或代理人而准备出庭的律师，总是把活动重点放在对大量判例的研究上，并在辩论中加以引证。法官判决案件也常常参照判例。不管革命思想对判例的作用如何评价，在事实上大陆法系法院在审判实践中对于判例的态度同美国的法院没有多大区别。” 日本比较法法学家指出：“大陆虽然确实没有先例拘束原则，但实际上，无论是法国还是德国，下级法院都遵从上级法院的判例，否则，下级法院作出的判决就必然在上级审时被撤消。况且，在存在法官升任制度的情况下，有敢于反抗上级审之勇气的人，实属罕见。” 德国法学家指出，“在大陆上，制定法的优先地位和把判决看作技术性的自动制作的谬见正在衰退，人们确信制定法不过是一种可以广泛解释的概括性的基本观点的表现，并且确信法院实务以持续的判例形态成为一种独立的法源。” “在法典化后的民法法系里，至少如果法院坚持一贯的立场的话，司法判决是未来法律的一项重要渊源。不管《法国民法典》第5条是如何规定的，在法国这是事实。因此一部法典的标准版本不仅包括正文，并且还包括为数众多的已经判决的案例作参考资料。”

在认识民法法系国家判例法的问题上，可能需要解决一个方法论的问题，即法律界定方法的调整。“倘若一项规则的标准是其在社会现实中的效力和其于事实上的生存力，那么毫无疑问，完全会有那些由法院创制的、复审判决确认的、具备全部法律规则要件的法律规则。” 在普通法系的国家存在判例法，在民法法系的国家同样如此。

不过，民法法系国家的判例法与普通法国家中的判例法的是有所区别的。在民法法系的国家中，判例属于一种非正式意义上的法律渊源。格伦顿等教授认为这种法律渊源是一种“辅助性渊源”，在制定法和习惯阙如、不明确或不完备时，可以发生作用，但其适用没有拘束力。在德国，不存在“遵循先例”的原则。从技术上来说，在大多数情况下，不把判例当作有约束力的法律。法律的真正来源只是成文法和习惯。因此，各州上诉法院‘反叛’联邦法院的某一份判决的可能性是存在的。特别是，如果高等地区（上诉）法院强烈并坚韧地维护其意志，会迫使联邦法院重新考虑其判决。

为什么民法法系国家会存在判例法？在历史上，民法法系国家的法院判决并不具有对于以后司法活动的约束力。一个基本的原因是长期形成的司法传统。这包括：首先，在古罗马法时期，法官并非法律活动的重要人物，他们既不谙熟法律，权力也受限制。他们需要向法学家求教以得到法律意见。其次，在法国革命时期，法院为封建势力所把持并利用制作审判先例而反对资产阶级革命。所以，在革命后它们成为改革的目标。当时人们对它的指责之一 36 就是法官正在脱离传统的大陆法系司法工作的模式而仿效英国法官的活动。法官们创造性地解释并创建地方习惯法来同巴黎中央政府的法律相对抗，甚至发展了他们自己创立的“服从先例“的原则。革命以及在革命中产生的严格分权原则，严重地限制了司法权，也从政治上封锁了法官通过判例来弥补法律漏洞、解决法律冲突或模糊之处的可能性。基于主要上述两个原因，法官被定位于按照立法者所设计和建造的机器进行操作的工匠。

不过，在实践上，法官并没有完全按照当时的设计行事，他们实际上参照先例办案。这有若干直接的、和实际利益上的原因。第一，法官深受先前法院判例的权威的影响，一系列确定的判例无论如何都有很大的权威性 ；第二，法官懒于独立思考问题；第三，法官不愿冒自己所作的判决被上诉审撤销的风险。 在文官制司法制度中，高级法院的判决对下级法院法官的实际影响非常大，如果后者的判决过多地被撤销，他们的晋升就可能受影响。

这些是有关民法法系国家存在判例法的若干实际原因。它们解释了民法法系的国家怎么会有判例法。不过它们基本上是权宜性的，并且并没有说明判例法的合理性，即是否在价值上好，也就是为什么会或是否应当如此。而权宜性一定是短暂的。如果仅仅具有权宜性，而不具有合理性，我们很难理解为什么民法法系国家的判例法成为一种稳定的法律渊源。 笔者以为，可以从以下两个方面来概括判例法的合理性。

首先，判例法的合理性存在于法律制度的基本特性和法律价值之中。确定性、可预期性是法律制度的基本特性；公正是法的根本价值，形式公正是公正的重要方面。考虑到制定法的种种先天不足或局限性，判例法是保证一个法律制度具有确定性、可预期性并且实现形式公正的一个必不可少的方法。因为，制定法不可能是一个没有缝隙的网。制定法对法律问题的“条文式”表述不可避免地在实现法律的普遍性、稳定性和确定性的同时，牺牲掉了必要的特殊性、适应性和灵活性；它也必定由于不能及时立、改、废而存在有时落后于时代发展的保守性。并且，既然制定法不是没有缝隙的网，人们在适用它解决问题的时候，就难免因人而异，任意发挥。这就在违反形式公正的同时，危害了法律本身——一种具有确定性的尺度。判例法可以在很大程度上弥补制定法的这些不足。蕴涵着丰富的事实、规则、原则、学说与理论的判例法的优点就在于对普遍性与特殊性、稳定性与适应性、确定性与灵活性、抽象性与具体性、相似性与差异性的协调统一。

格伦顿教授等在谈到大陆法中的判决的重要性时指出：“其中最重要的原因是法律制度的核心，即对合理的确定性和可预见性的需要；同样案件同样对待这种公正的基本要求；以及相互关联但又有所区别的以下考虑正义不仅应该伸张，而且已经伸张。” 梅利曼也是从形式公正的角度对判例法的合理性进行分析，他所使用的关键词是“类推适用”。这里的“类推适用”，从法律思维的角度看是类比推理，从法律价值的角度看，就是“同案同判”的形式公正。梅利曼指出：对“服从先例”的政治封锁的副作用是排除了对行政行为进行合法性审查的任何效力。但是，“一个仅仅作出对案件当事人有拘束力的判决，而既不受自己又不受其他法院先前判决拘束的法院，是不能保证行政行为的合法性的。实际需要的是，应当采取‘类推适用’判例的合理办法——判决的效力不仅限于当事人，而且适用于其他类似的案件——来处理行政行为是否合法的诉讼。” 当年在法国，如果给予普通法院以这种权力，就与有关国家组织和活动以及普通法院的性质和作用的传统观念和看法相冲突，为了不违背传统的基本观念，而又适应时代的要求——与时俱进，法国以及效法法国的民法法系的国家在行政机关内部设立了独立的行政司法系统（参政院），而德国则建立了一套独立的行政法院。由它们所作的有关行政行为违法并无效的判决可以具有“类推适用”的效力，同时又不至于把“服从先例”的原则引入普通法院的审判制度。

其次，对前后判决之间连续性、一致性的制度性要求。前后判决之间连续性、一致性是法律的确定性、可预期性和司法公正的必然要求。保证判例的一致，被认为是最高法院的一项任务。法国最高法院和德国最高法院都规定有相应的制度实现这一任务。 对于高级法院 37 来说，先以一种方式判决一特定案件，而后又以另一种方式判决类似案件并非简单之事。倘使高级法院的审判庭的某种新见解想要背离先前的判决，通常必须将所涉及的法律问题提交该法院的最高级审判庭。这个程序的目的就是要保证最高法院判决的一致性，它对本系统范围内适用法律的一致性负有最终的责任。同时，德国和意大利的宪法法院就法规与宪法一致性的裁决，具有法律效力。

再次，判例法的存在也符合国家机关和法律职业的分工需要。即便是法国的普通法院，也并没有真正把判例拒之门外。德国法学家茨威格特和克茨指出：“法院必须将解释的问题提请立法会议作出裁决的原则从来就没有认真实行。编纂委员会对这样一种程序曾特别提出反对：立法者的任务当是制定一般的行为规则，假使它在解释问题的裁决中介入个别私人间的争讼，那么就会造成立法者尊严受影响，立法工作负担加重，法律制作的质量下降以及诉讼过程延长等结果。《法国民法典》第4条因而无限制地予以规定，法官如果以法律无规定或不明确或不充分为由拒绝依法判决，那么他得因此而负责任。”这个第4条也许是法学家对政治要求所设置的“机关”，用以制约第5条所可能产生的消极作用。参与起草这一法典的波塔利斯指出：“立法同司法一样也有技巧，而二者是颇为不同的。立法者的技巧是要发现每一领域中对公共福利最有利的原则，法官的技巧则是要把这些原则付诸实施，要凭借智慧与理性的运用而将其扩大到具体的情况„„那些没有纳入合理立法范围内的异常少见的和特殊案件，那些立法者没有时间处理的太过于变化多样、太易引起争议的细节及即使是努力预见也于事无益、或轻率预见则不无危险的一切问题，均可留给判例去解决。我们应留有一些空隙让经验去陆续填补。” 而这些并不必然涉及人民主权的问题。

从实践是检验真理的标准出发，判例法的社会效果是非常积极的。“首先，司法判例使民法典的规定与现代社会的需求相适应；同时，司法判例又通过解释对这种社会需求予以发展、补充或限制；既阐发旧的法律思想，又提出新的法律思想。”例如，根据《法国民法典》第1384条的规定，法国判例发展了事故法。这种法充分考虑了现代高技术社会中的特殊危险，远比民法典编纂者设定的损害赔偿制度可取。在劳动法方面，法院发展了有关雇工和职员的社会保护的规定，而且现在还阐述了这样一种情况，即这些非常重要的法律领域已经在民法典之外稳固地存在，并且被进一步被视为一个独立的法律部门——由判例法发展的法律部门。在德国，“《德国民法典》总体结构的维持乃是司法判例的功劳，这些判例在使民法典原有内容适用于现代社会需要和富有社会生命活力方面发挥了重要却又常常为人误解的作用。作为这种发展的结果，《德国民法典》和《法国民法典》一样其全部领域均穿上了色彩鲜明的法官法外衣，以至于人们现在已经不再能够从法典条文的单纯阅读中简单地领悟现行实际法律。”

判例法在民法法系国家的法律生活中发挥着重要的作用。那么判例法是怎样形成的？笔者以为，至少有以下四个因素在判例法的形成中具有重要影响。

第一，法官对制定法的漏洞和缺陷的积极填补是判例法得以形成的前提。例如在法国，《民法典》对工业和交通事故、肖像复制和大量地出版物传播等案件没有规定，法官们通过司法判决发展了法律，以至于有学者认为现代法国侵权行为法差不多完全是由法官制定的法律。在德国，法官主要以赋予他们自由裁量权的一般性条款为基础发展法律。 一位美国律师指出，德国司法机构实际从事着很接近普通法法官造法行动的工作，这可以被称为“司法干预”。法院的造法，一方面表现在创立新的权益，例如普遍隐私权的创立并被列入民法典第823条I中其他受保护权益；另一方面，表现在对引起争议的权益进行裁断，例如对引起争议的言论自由权施加平衡作用。

第二，判决书为形成判例法奠定了文本基础。首先，判决书必须说明理由。在判决书中说明理由是法官的义务。这有利于在制度上反对专断判决，保证作出深思熟虑的判决。在意大利，宪法对此还做了规定。 其次，民法法系国家的判决书风格与其由于法典化而产生的 38 法律成文法取向有密切的关系。一般来说，在他们的判决书中，案件的事实都很概括，通常也不详细描述细节。法官要做的是紧紧地依据法典或成文法或继受的某些法规作出判决。而判决是作为某条法规或原则的体现而制作的。一份意大利的判决书通常不足两个印刷页。但是，在判决所显示的法规的陈述之后所附加的脚注，一般要比判决陈述长得多，通常由某位法官执笔写成并签字。这个脚注说明该判决与哪个先例相一致或不相一致，该判决是根据哪本学术著作或哪篇文章，该判决同意或不同意哪种观点。法国的判决书也非常类似，不过法庭成员的名字不出现在判决书上面，法官的注解更加贴近个人风格，在这种形式下，作者能自由地、恰如其分地发表自己的意见，在判决书中还包括法庭的推理甚至关于法律的陈述以及判决。不过法国的判决书倾向于简练。而德国上诉法院的判决书则用一种更抽象的形式撰写，以论述的形式出现。首先是对于与案件有关的法规的陈述，然后列举出相应的法律规定，再就是判决的法院和案件判决的日期，再次是事实和下级法院的程序叙述，最后是受理上诉判决的理由。 德国的判决书考虑并引证先前案件，尤其引证联邦法院本身的先前案件，但引证的方式不同于英美法院。举出先前案件的目的多半是要表明在某一具体事项上法院已有成规，并且是为了增强当前案件提出的论据。 不仅如此，德国、希腊、意大利、瑞士及瑞典的判决还经常引用学说论著。

第三，判例汇编是判例法赖以存身的另一个必不可少的文本基础。在绝大多数国家，判例汇编具有官方性质；它们并且实际上也是司法机关对先前判决是否适宜成为判例法的挑选结果。 在奥地利，有一整套做法保证了判例汇编的一致性。虽然《奥地利民法典》明确规定针对个别案件的判决不具有法律上的强制力，不能适用于其他案件或其他人，但是，“自从1853年开始，其最高法院就一直保存有一部Judikatenbuch（判决卷宗），自从1872年开始，还保存了一部Spruchrepertorium（论点选集）”法律规定“在评议机构或全体法官的指导下，针对民法或民事诉讼法的法律争议，经过讨论而作出的决议可以收进Spruchrepertorium（论点选集）里。如果某个评议机构希望背离这个决议，问题可以提交到一个由15名成员组成的立法机构。由这个更强有力的评议机构所作出的决议可以收入Judikatenbuch（判决卷宗），然后约束最高法院的一切评议机构。收进判决卷宗里的某个决议，只有根据一个由21人组成的评议机构的决定，才能被废弃，然后把新作出的决议增入其中并再出版。

第四，法学家及其产品——法律学说为判例法的发展提供了理论营养。那位美国学者认为，一名英国法官在审判中必须进行四项对话：与律师、与同事、与“已死的”（先前判例法）以及与“后代”（即须考虑当前判决书的后果）之间的对话。而在德国，在联邦法院的判决过程中，没有第二项的对话；其他三项的对话也往往是低调的，取而代之的是法官与负责发展现代民法的人们——即学者们之间的对话。这种对话有助于法官与学者之间的互相促进，法院在某个问题上采纳学者的观点，而学者由于法院的批评而提出新理论或者对现有理论进行修改。双方互相尊敬、互相影响。

法学家与法律学说对判例法具有重要影响的内在原因与合理性是什么？笔者以为可以从三个方面寻找答案。其中前两个方面可能与民法法系的特点有密切联系，第三个方面则涉及到法律制度发展的深层次原因，并非民法法系所独有。

其一，一种职业性法官阶层的存在。法官不是从高度成功的律师和教授们中间选拔产生。相反，在正常情况下，法官是由法学院新毕业的年轻学生担任的，他们从最基层的法院开始干起，经历一系列循规蹈矩的晋升后，才在比较重要的法院里取得一个法官资格。因此，法官的知识和能力储备相对不足，需要继续从学者处得到启发和帮助。

其二，法院的观点是作为一个综合性的判决、一种集体意见发布的，决议通常不记载法官之间的异议。法学家在学术研究中怀着深思熟虑的目的，提出明确的新观念，可以影响法律的发展。而法官乐得从法律共同体的同行那里“掠人之美”以解决自己的难题。从法学家 39 的角度看，他们也“乐观其成”。因为在民法法系的国家，“一位法学家的权威不建立在他所占据的任何特殊地位上，而取决于他在一般的和具体的问题上的说服力。这种说服力，若要产生影响，必须传达给法官们（而不必是政治家或立法者——引者注），如果这位法学家在他的同行中的威信受到共同的拥戴，并且他在具体问题上的观点已经被他的同行所分享，那么影响就早已发生了。例如，在德国和其他地方，就出现了‘占主导地位的学说’（herrschende Meinung或herrschende Lehre）的原理。被法院所依循的观点，往往是在教授群里并且在先例中占优势的观点。”例如，有关处理与自己过去行为不一致的行为的原理，就是一位德国教授在一部比较法专著中的研究成果，后来被吸收为德国法的一部分。这位教授证明了英国法中“禁止反悔”（原译文为“禁止翻供”——引者注）的原理对于当代德国法的影响，并且明确地指出了他的这部著作对于司法判决的贡献，即从实定法之外找法，弥补实定法里的漏洞。

其三，从更深层次来说，法学家和法律学说为判例法提供理论营养，是法律系统的自然要求。在法律的系统理论（system theory）基础上发展起来的法律的自创生理论（autopoiesis）认为，法律是社会大系统中的一个次级自创生系统(autopoietic system)。它由再次级的自创生系统通过超循环联结而形成。这些法律子系统包括：法律行为、法律规范、法律学说、法律程序等。法学家及法律学说为判例法提供理论营养，其实是同在一个自创生系统中的各个子系统之间的超循环关联。其中，法律学说充当着法律自创生系统的自我观测、自我描述的功能，指导作为法律行为的法律判决的运行，判例法则是法律判决产生的法律规范，它又对法律学说产生影响。法律系统在这种自我组织、自我观测、自我描述、自我维持、自我再生产中演进、发展。

综上所述，在民法法系的国家，存在着发挥着重要作用、但有别于普通法系国家的判例法。它的产生与发展既有一定的历史原因，又有制度上的合理性基础，这些原因与基础应当对我们思考中国的判例法具有启发和借鉴意义。而它的判例法形成的若干因素，同样值得我们思考。

四、应时代要求建中国判例法制度

判例法并不是某一特定法系的“专利”，而是一个法治社会中的法律制度的重要组成部分。美国法社会学家马克.格兰特经过一番考察后，把判例法的作用作为现代法律的一个原则。 当代中国正在为实现“依法治国，建设社会主义法治国家”的基本国策而努力，建立、发展判例法制度是实现这一基本国策的一个必然选择。笔者拟在此从判例法对中国法治建设的意义，破解建立判例法制度的观念误区和对发展判例法的建议等几方面陈述一管之见。

在当代中国，判例法制度对于当前中国法治建设的特殊重要意义有以下几个方面。

首先，判例法有助于我们充分发挥司法机关在维护法治、完善法律秩序方面的积极作用，按照法治国家的本来意义建设法治国家。中国目前在法制建设实践中存在的一个问题是过分倚赖立法，也许可以称之为“立法取向”或“立法主义”，而司法机关的作用并没有名正言顺地充分发挥。具体表现是：一方面大规模立法，立法成果显著；另一方面，实际生活的不少领域仍然“无法可依”。由于立法刚性有余，而柔性不足，许多事情立法管不了，也管不好。结果是，当立法机关无法及时制定新法、修改旧法的时候，正义就得不到伸张，社会纠纷就不能及时依法解决，人们或者沿用旧有的方式“解决问题”或不解决问题。 其实，造成那种“无法可依”的重要原因，不是“立法滞后”，而是我们没有按照法治的要求、用法治的思维去从事法制建设。在潜意识中误以为只要立了法，就会“一抓就灵”。实际上，那种过分倚赖立法的做法，实质是昔日“行政手段”的翻版；许多在“法治”标题下的所作所为，不过是加上法律条文外衣的、对过去习惯性做法的沿袭。在此，我们可以分别从两个分支加以说明。

其一，建立中国的判例法制度，是我们顺应时代发展的要求，正确发挥司法机关的作用、40 建设法治国家的一个必然选择。法治国家并不简单地等于有法律的国家，甚至也不等于一切都依法办事的国家。法治国家意味着国家权力的行使受法律的制约，重大的社会争端依照法律来解决。充分发挥司法机关的司法审查功能，通过法律限制权力是所有法治国家实现法治的重要方面。中国加入“世界贸易组织”，使得这一要求变得更加迫切。一个独立、公正、有效的司法机关作为法治的守护者是法治国家得以形成、发展的重要保证；判例法则是司法机关在法治国家中实现自己使命的必不可少的重要武器。

其二，判例法有助于通过一种循序渐进的方法实现法律与社会需要的动态统一与均衡、创造出新的法律结构。即便不是在转型时期，也需要法院通过判例参与法律的创制工作。德国法学家贡塔.托依布纳在1988年时指出：“近年来，在政治学、社会科学和法律方面最引人注目的变化就是以演进(evolution)的概念取代规制(regulation)的概念的趋势。” 法律的自创生理论认为：“通过法律的社会调整是由两种多样化的机制的结合来完成的：信息与干涉。它们把法律的运行闭合与对环境的认知开放结合起来。一方面，通过在系统本身产生知识，法律生产一种‘自治的法律现实’。它据此来修正自己的运行，而无需任何与外部世界的实在接触。另一方面，法律通过在系统之间运行的干涉机制与其社会环境相连。法律系统与其实际环境的“耦合”以及由此产生的交互限制是在法律之内和之外的事件、结构和过程互搭的结果。”“我们再也不能按照输入/输出模式看待立法或者简单地把它看成一个在法律与社会之间的信息交换。我们必须抛弃法律规范直接导致社会改变的线性因果关系的思想。” 过分倚赖立法的问题就在于它妨碍我们发现社会自身秩序形成以及与之密切联系的法律秩序形成的特点，辛苦立法而事倍功半甚至事与愿违。判例法则有助于我们通过法官、法学家以及法律共同体的所有成员的共同努力，逐渐认识演进中的社会自身形成的纠纷解决方法以及与之密切联系的法律自身需求与法律自身提供的解决方法——“活法”（living law），并依据这种认知及时解决社会纠纷、促进符合法律秩序内在逻辑的法治的健康发展。前述民法法系国家的判例法实践也表明了这两个方面。

其次，建立判例法制度是解决当前中国法治建设悖论的一个重要手段。前面提到的贯彻司法独立与遏制司法腐败的两难困境是中国这种在历史上以伦理治国、没有法治传统的所谓“后发国家”，在建设法治过程中缺乏本土资源的必然反映。法治在西方社会的形成和确立，是多方面因素经过漫长历史发展的结果，这包括：法律是独立于国家权力、甚至对国家权力进行制约的一种社会力量，并且这种法律成为社会生活的一种基本规范； 存在作为支持法律普遍性的文化基础的超验宗教；具有经过长期发展的、构成现代法治的社会基础的市民社会。所以，经过自中世纪的基督教革命以及资本主义市民社会的发展，法律逐渐成为全体社会一体遵行的规范，法律的统治成为民众普遍接受的生活方式。而在中国，上述种种因素基本上不存在，法治更多地还是独立于人民日常生活的一种理念。并且，中国真正痛下决心、开始进行法治建设的时间，才二十几年；法律体系还不健全，一些重要的法律还没有制定，例如没有一部民法典。可以说，在中国，从前法治社会进入法治社会，还有一道不易跨越的“坎儿”。 这个“坎儿”的一部分，就是前面谈到的中国法治建设的一个悖论，即一方面只有存在保证法律严格遵守和执行的司法机关和执法机关才能建成法治国家；而另一方面，只有在法治社会才存在保证法律严格遵守和执行的司法机关和执法机关。这两者是一种相互纠缠、互为因果的关系。可以说，这个“坎儿”是非常难以跨越的。要跨越它，需要从多方面进行艰苦的努力。笔者以为，判例法就是跨越这道“坎儿”的一个重要途径。判例法的意义不仅在其作为司法造法的产品、成果而服务于法治，更在于，打造判例法的过程本身就是一个培养、锻炼适合于法治国家的司法队伍和法律共同体的学校，围绕着发展与适用判例法，可以培养、形成一个具有符合法治要求的、理性的思维方式的法律共同体。用我们熟悉的话说就是“在战争中学习战争”。

再次，建立判例法制度是实现司法公正的必要条件。中国目前正处在社会转型时期，法 41 律体系尚在建设之中，法官手中的自由裁量权很大。在这种情况下，案件的审理是否合法、公正，就比较难以判断。如果允许人民代表大会的代表对具体案件进行监督，让他们来做这种判断，那么由于他们缺乏法律训练并且没有亲自审理案件，就难免不作出错误判断，甚至有可能给极少数代表为一己私立干预司法提供方便条件。为了既规制司法行为又保证司法独立，可以运用判例法构筑一道公开、透明的正义长城。因为，第一，法院接受判例法的约束，可以保证“同案同判”，实现形式公正；第二，判例就是一种文本，一种具有丰富内容的、有利于统一法律适用和法律解释的文本；第三，判例法是方便、公开的“公平秤”，社会公众可以参照它监督司法机关的司法行为。因此，通过要求法院遵循经过认真制作的先例，可以对内约束司法队伍、防止司法腐败，对外对抗来自各方面的各种干涉，从而解决司法腐败与司法独立的两难选择。可以说，判例法是一种防止自由裁量权给司法腐败或司法专横造成可乘之机、约束法院和法官公正司法而又不伤害司法独立、最大限度地实现公正与效能的有效机制。

最后，判例法有利于当事人理解司法决定并执行判决，树立法院和法官的权威。当事人拒不执行法院判决的原因很多，其中一个原因是当事人对法院判决的不理解。如果存在依托判决的判例法，当事人和社会公众就可以通过了解判例法而理解法院判决，进而接受并执行判决。

许多中国法律工作者虽然同意判例法的诸多优点，但是认为中国不适合建立判例法制度，因为建立判例法不符合中国的法律体制。他们认为在中国，如同其他一些制定法国家，法院的职能是司法、适用法律。这种认识虽然正确，但不全面。因为在实践中，面对社会形势的变化和改革的深入，一些太过简约的国家正式立法已经不可能被司法机关直接适用于具体案件。象其他那些制定法国家一样，中国的法院、主要是最高法院还实际承担着创制法律的工作。它主要通过制作司法解释参与法律的创制。许多司法解释不论在表现形式还是在实际效力上都与法律无异。大量的各种形式的最高人民法院司法解释被下级法院实际作为法律渊源加以适用。司法解释虽然不具有法律之“名”，但具有法律之“实”。最高人民法院在1997年颁布的《关于司法解释工作的若干规定》第14条规定：“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书中援引”。这一规定既是对中国司法实践中实际作法的真实反映，也是对司法行为的一种认可性的规制或规制性的认可。那种认为法院不参与立法，立法只是立法机关的事情的看法，不仅与其他制定法国家的实际不符合，也不符合中国的实际。新近在这方面的一个例证就是最高法院公布的法释 [2001]25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。长期以来，中国的宪法不被法院所引用，法院不以宪法条文作为裁判案件的直接依据，因此宪法的许多内容停留在“纸面上”而没有进入社会生活。最高人民法院的这一法律解释决定性地改变了这一状况。它在指导法院直接适用宪法条文审理案件、探索有中国特色的宪法诉讼和宪政建设的道路上具有里程碑性的意义。从这里，我们不仅发现那种认识不符合实际，而且可以同时发现建立中国判例法制度的现实基础。其实，建立中国的判例法制度并不与中国的法律体制相矛盾。因为从根本上讲，判例法与制定法相比仍然处于辅助的、从属的地位。它仍然是适用法律、解释法律的需要和结果。如同国务院制定行政法规，但仍然是全国人民代表大会的执行机关一样，最高人民法院制定判例法并没有改变其司法机关的地位。

据笔者了解，人们认为在中国发展判例制度有两个困难：其一，是中国幅员辽阔，情况复杂多样，很难把普遍划一的标准适用于所有情况。其二，是中国目前的大部分判决书太短，只有简单得不能再简单的事实、法律条文和判决结论，基本不含有构成可以日后遵从的判例内容或判例规则。笔者提出的建立中国判例法的建议就直接针对这两个问题，并兼顾其他一些相关问题。

42 首先，应当把上下级法院之间的工作关系从批复式转向审判式，以判决替代条文。所谓法院之间批复式的工作关系是指目前下级法院就法律问题向上级法院乃至最高法院请示、而后者通过批复回答前者问题的工作方式。这是一种行政化的工作方式。已经受到许多学者的批评。这种工作方式的形成有其历史原因和历史必要性。它的缺点在于，除了可能使诉讼当事人的上诉权、申诉权形同虚设以外，还使得最高法院的工作产品具有一种“条文化”的特点。所谓以判决代替条文，是指最高司法机关应当通过案件判决而不是制定条文化的规定来进行法律解释。前述中国幅员辽阔、情况复杂多样，因而不能把普遍划一的标准适用于各种情况的困难，其实与目前条文化的司法解释本身有着直接的关系。因为司法解释的条文化，势必造成司法解释的普遍性、稳定性、确定性有余而特殊性、适应性和灵活性不足，有时甚至出现对“司法解释”的“解释” ；而且，这种条文化的司法解释还有可能造成与法律不一致或越权等问题。 因此，有必要使最高人民法院和其他高级人民法院尽量通过对案件的具体审理来解决法律问题、形成法律决定，寓法律决定于判例之中。在这样的工作过程中，不仅能够解决上述难题，而且可以形成兼具普遍性与特殊性、稳定性与适应性、确定性与灵活性、抽象性与具体性的判例法体系。

其次，运用法律推理型塑判例内容。即由最高人民法院制订有关判决书制作的统一规范，对判决书的内容和形式作出新的规定。最高法院在《人民法院五年改革纲要》已经对裁判文书的改革提出了具体的要求。 笔者以为，应当进一步明确要求在判决书中适当进行法律推理，论证判决理由和推理过程。在实践中形成具有中国特色和时代风貌的崭新风格的判决文书。

再次 ，由最高法院出版具有法律约束力的判例汇编，并且在判决书中加以引用。《人民法院五年改革纲要》明确提出：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。” 笔者以为，此种案件不仅应公布，而且应结集出版；不仅应公布、出版，而且应在判决中加以引用；以作到同样案件同样审理，实现司法的形式公正。

总之，认为中国法院不能实行判例法的原因在很大程度上是对判例法制度的不了解。如果我们认真研究、借鉴普通法系国家判例法的法律精神和思维方法，同时认真研究、借鉴民法法系国家的判例法制度的操作模式，按照“三个代表”的要求正确认识、充分利用中国现有的法律制度资源并加以发展，与时俱进，积极探索，一种有中国特色的判例法是完全可以发展起来的。当然，其中会充满矛盾与困难，而解决问题的方法也同时蕴涵在这些矛盾与困难之中。

“先例”是什么？再论司法判例制度的性质、作用和过程

张千帆

一、引言

几乎任何法律规定都注定存在着“空隙”(gap)，也就是说法律条文和特定案件的事实之间总是存在着某种距离，因为立法者不可能在每一个案件中都清楚表达当事人的权利或义务。只有在极少数情况下，法律规定是绝对清楚、明确和具体的，譬如宪法规定只有18岁以上的公民才有选举权，因而选举权的年龄资格是具体的：要在个案中确定某人是否符合了选举权的年龄条件，法官只需要决定她是否到了18岁。然而，绝大多数法律规定都不可能这么具体。譬如《消费者权益保护法》第39条规定：“消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。”如果说受骗上当的普通消费者无疑应该受到法律的保护，像王海这样“知假买假”的人是否也应该同样受到“保护”？换言之，法律中的“消费”概念是否也包括这些为了实施法律（而不是购买商品）而故意购买假冒伪劣商品的行为？对此《消费者权益保护法》并没有明确规定。或许立法者在 43 制定法律的时候根本没有预见到这种情况的发生，因而严格地说法官在判案过程中并没有具体条文可依。人的预见能力是有限的，立法者也不可能遇预见到法律制定后出现的无数种情况，因而立法空隙是必然存在的。

立法空隙产生了司法自由裁量权，司法自由裁量权产生了司法判决不统

一、不一致和不公正的可能性，也就是说类似案件可能在不同层级、不同地区甚至同一个法院获得不同判决。在理论上，法律规范及其所包含的价值选择必须由宪法授权的立法机关作出，法官的任务只是将普遍的法律条文适用到具体的特定事实中去。譬如18岁以上的公民应当具有选举权、消费者应该不受假冒伪劣产品的伤害——这些都是只有立法者才能作出的价值选择，且这些选择毫无疑问约束着所有的法官。然而，问题正在于立法者的价值选择究竟是什么？在许多具体个案当中，这个关键问题的答案并不清楚。既然如此，法官既可以判决《消费者权益保护法》中的“消费者”包括了“王海们”，也可以判决相反——两种判决都不明显违法，甚至可以说都是“合法”的。可以想见，如果缺少一种统一和协调机制，不同的法院将会对同样情况的案件作出不同的判决，甚至同一个法院或同一个法官都可能朝判夕改。这样，法律的空隙最终导致法治的破裂。如果同一条法律在全国各地甚至同一地区存在着截然相反的解释，这种情况究竟比完全没有法律的状态好多少呢？当事人如何通过预测法律的要求来调整自己的行为？司法判决的不统一必然产生不公正，并将使法治丧失其帮助预测的基本功能。

司法判例制度的一个重要职能是统一法律的解释，并限制法官个人在判案过程中的自由裁量权。在司法实践过程中，处于第一线的法官普遍体会到判例制度的必要性，因而无论在理论上是否符合特定国家的宪法架构，“判例制度”都是所有法治国家必须面对的现实，因为它反映了法治的必然需求。

因此，判例制度在中国所面临的主要问题已经不是简单的是或非、要或不要、行或不行——只要法治仍然是我们的追求目标，“判例制度”的发展就是必然结果，不论最后通过什么方式或名目实现；我们的主要问题而是“怎么做”——如何在中国宪法和法律所允许的范围内设计有效的判例制度，使之在解决司法实践问题的同时尽可能避免它可能引发的问题。如果这些问题处理不好的话，那么确实不能保证不出现一些学者所担忧的问题：如果处理不好判例和立法之间的关系，判例制度确实可能会“蚕食立法权”；如果处理不好上级判例和下级判例之间的关系，那么确实可能会出现一个个地方割据的“方言岛”。笔者尤其注意到目前对“先例”的挑选和确定等做法仍然带有比较浓厚的行政色彩，而且司法实务部门似乎自然比较侧重于便利和速度的考虑，因而现在还不敢说判例制度在国内的施行不会“走样”，最后导致始料未及的后果。

本文通过典型的美国宪法案例，进一步说明判例制度的性质、作用和过程。美国是一个典型的普通法国家，联邦法院在建国两百多年的历史中发展了丰富的宪法判例，不仅及时填补了许许多多的宪法和立法“空隙”，而且也充分展现了判例制度本身的特点和问题。通过研究美国的判案过程，我们或许能对判例制度的本质产生更深刻的了解。

二、美国的先例是如何产生的？

1． 堕胎自由的司法创制

从第二次世界大战结束至今，很少有案例比1973年的“德州禁止堕胎案”影响更大。作为一个基督教国家，美国原先普遍禁止妇女堕胎，违法者将受到各州的刑事惩罚。尽管上个世纪以来美国各地逐步放宽甚至取消了对堕胎的限制，少数州仍然保持着禁止堕胎的刑法。德克萨斯州就是其中的一个代表。该州的州法禁止在任何情况下堕胎，除非孕妇的生命受到威胁。在德州怀孕的一位妇女挑战州法侵犯了联邦宪法为她保障的个人权利。问题在于美国宪法完全没有提到“堕胎”，且直到1973年之前，法院也从来没有判决宪法赋予妇女选择堕胎的自由，因而妇女宣称的这项权利最终只能来自于建立在宪法精神之上的司法创制。

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司法创制当然不是凭空杜撰。宪法虽然没有提到“堕胎”，但《权利法案》（第一至第十条宪法修正案）保障好几条重要权利，其中第九修正案规定宪法所列举的权利“不应被解释为剥夺或取消人民所保留的其它权利”。最重要的是，第十四修正案规定各州不得不经过“法律正当程序”(Due Proce of Law)而剥夺人的生命、自由和财产。尽管这项条款听上去完全是“程序”性的，但联邦法院以前就多次判决它带有实体含义：某些法律规定对个人自由的限制是如此严重，以至法院将判决它违反了正当程序条款。就和《消费者权益保护法》没有严格界定“消费者”概念一样，第十四修正案也没有具体说明“正当程序”究竟是指什么，因而赋予法院极大的自由裁量权以解释这项条款的含义。在1965年的“州禁避孕案”，最高法院已经从这些权利引申出“隐私权”的概念，判决各州不得禁止夫妻使用避孕用具，只是当时并没有将这项权利扩展到堕胎行为而已。但不论采取什么解释，法院都不能只是“凭着感觉走”，或武断地判决“隐私权”究竟是否包含选择堕胎的权利，而是必须为判决提供充分理由。

既然宪法没有明确规定，如何决定堕胎是不是宪法所保障的权利呢？法院需要权衡不同方面的主张，并平衡他们所代表的不同利益。在“禁止堕胎案”，德州为禁止堕胎的法律提出了下列辩护理由。第一，州政府有保护胎儿生命的权利和义务，并认为胎儿已经构成受到宪法第十四修正案保护的“人”。最高法院的多数意见没有完全接受这种论点，而是认为胎儿只有生长发育到一定时期之后才具备受宪法保护的权利，从而为禁止堕胎提供理由。多数意见诉诸于堕胎法的历史，注意到19世纪初期的普通法并没有不分青红皂白一律禁止堕胎，而是以胎动的开始作为划分标准，对胎动之前的堕胎给予相对更轻的处罚。这是因为胎动标志着胎儿已经存活下来，因而剥夺一个新生命的行为应当受到更严厉的惩罚。因此，州政府保护胎儿生命的理由只是在胎儿存活之后（大约怀孕第六个月前后）才有效。第二，州政府认为堕胎对妇女的生命也是一种威胁，因而禁止堕胎的法律实际上是为了保护妇女。但最高法院认为这在过去是有道理的，而现代医疗技术已经彻底改变了这种状况。在怀孕初期——也就是前3个月内，堕胎手术对孕妇几乎没有任何危险，因而德州提出的这个理由只有在第一个三月期之后才有效。

另一方面，多数意见承认“隐私权”包含妇女选择堕胎的自由，因为怀孕和生育对妇女而言是巨大的人身和精神负担，但否认这种自由是绝对的。州政府可以基于适当的理由，为了保护胎儿和孕妇本人的生命安全而限制堕胎。根据这个推理，多数意见发展了著名的“三月期”框架：在怀孕的第一个3月期内，妇女在和医生商量后具有选择堕胎的完全自由；在第二个3月期内，州政府可以为了保护孕妇的健康而采取合理的限制措施；在胎儿存活之后到分娩之前的最后阶段，州政府可以为了保护胎儿的生命而限制甚至禁止堕胎，除非孕妇的生命和健康要求例外。

2． “先例”建立之后

一个名副其实的“先例”就这样产生了。1973年之前，美国法院不承认宪法保障选择堕胎的权利；1973年之后，所有法院和政府机关都必须尊重妇女在怀孕后一定阶段内自由选择的权利。不难看出，从“正当程序”到“隐私权”到选择堕胎的权利，每一步具体化的推理都存在着值得质疑的地方，因为在逻辑上“正当程序”并不必然隐含着“隐私权”的意思，“隐私权”也未必意味着妇女就有自由选择堕胎，更不一定意味着这项权利应该按照划分三月期的框架而受到限制。因此，毫不奇怪的是，在“德州禁止堕胎案”判决之后，多数意见的每一步推理都受到了挑战。

最高法院本身对这个判决持有不同意见。反对意见认为堕胎权从宪法文本当中找不到依据，并批评了多数意见的历史分析。在1868年采纳第十四修正案之时，大多数州都对堕胎有所限制，因而足以表明正当程序条款所保护的宪法自由并不包括堕胎。在更深的层次上，反对意见和多数意见在这一点上的分歧体现了不同的司法哲学：多数意见认为宪法是“活” 45 的，宪法条款的意义可以随着时代的发展而变化，因而法院可以在宪法这个“旧瓶子”里装入“新酒”；反对意见则主张遵循宪法的“原始意图”(original intent)，认为宪法条文在制定之初是什么意思，现在还是什么意思——只要条文本身没有变化，而法院不应当行使超越其自身权限的修宪权。对于反对意见来说，多数意见将妇女怀孕期一分为三的做法更是没有根据的，尤其是现代医疗技术的发展使得胎儿存活期大大提前了，因而根据胎动来判断胎儿是否存活的传统做法在现代是没有道理的。最后，反对意见也不同意多数意见所做的利益平衡，认为它将在效果上鼓励孕妇为了自己方便或心血来潮而随便堕胎，从而不利于胎儿生命的保护。因此，这项判决与其说是体现了第十四修正案的意图，还不如说是反映了多数法官自己的意志，而且司法意志现在被强加在各州政府之上，使之不能有效保护胎儿生命。

法院自己的反对意见也代表了社会不同方面的反对意见，因而“德州禁止堕胎案”的先例地位在判决之后并没有完全确定。如果社会阻力很大，先例也难以实施下去，因而可能会改变法院多数对这一问题的看法。更重要的是，先例并不是判决之后就一了百了，许多相关问题会以不同形式出现。如果现在各州不能禁止妇女在怀孕前3个月内选择堕胎，那么它是否可以采取不同方式限制这项权利——譬如要求妇女在堕胎前获得丈夫或男友的同意，未成年女孩在决定堕胎前获得家长的同意？在1992年的“宾州限制堕胎案”，最高法院探讨了这些问题，并再次以分裂意见告终。多数意见强调了遵循先例的重要意义，肯定了1973年判决的中心思想，但抛弃了严格的三月期划分。根据更灵活的利益平衡标准，多数意见判决配偶同意的要求侵犯了妇女的自主权，但维持了家长同意等其它一些限制更小的规定。至此，有关选择堕胎的权利才算尘埃落定，1973年判决受到肯定的核心部分也作为先例最终确定下来。

三、美国先例对中国的启示

美国先例的制定和确立过程对中国判例制度的定位具有多方面的启示，简述如下。

1．制定先例的主体

首先，作为一项史无前例的“先例”，妇女选择堕胎的宪法权利通过最高法院的判例而获得承认。如果法院有任何司法创制的权利，任何“新”的宪法权利都应该经过国家最高法院的确认，以保证其统一性和权威性。然而，这并不表明下级法院在先例的建立过程中无所作为。事实上，在上案中，地区法院已经在最高法院之前根据第九修正案判决德州禁止堕胎的法律违宪，理由是德州并没有能证明这项措施对于实现重要的公共利益是必要的，而且它所适用的对象过分宽泛。注意基层法院的这项判决同样没有先例可循，因而也是一项具有创造性的判决。当然，如此重要的宪法权利的最终确立应该通过最高法院的判例，因而只有最高法院才有权制定严格意义上的“先例”。且如果最高法院明确拒绝承认特定权利，下级法院必须服从最高法院的先例。但如果最高或其它上级法院并没有这样的先例，下级法院可以主动“开拓创新”，尽管下级法院的创造性判例一般不被称为“先例”。

至于下级法院的创造性决定最终是否有效，当然仍受制于上级法院的审查。且可以想见，一个新颖的问题出现后，不同的下级法院完全可能作出不同的判决。这样就会造成有些地区的妇女享有选择堕胎的宪法权利，或有些地区的“王海”享受《消费者权益保护法》的保护，其它地区则相反。在一个法律统一的国家，这种状况显然是不能接受的。这时，上级法院——最终是最高法院——有义务通过判例统一各法院的决定。事实上，这是国家最高法院的最重要职能。尽管美国也采用二审终审制度，联邦最高法院只是通过调卷令(writ of certiorari)审查比例很小的上诉案件，但如果不同巡回区的联邦上诉法院对某个问题的判决出现了分歧，那么可以预料最高法院肯定会接手审查有关上诉。中国的法院层级更多，因而不同地区的判决出现差异的可能性更大。为了保证法律秩序的统一，最高法院和各地高级法院也应该采取同样的受案原则，通过判例统一法律在全国的司法解释。

2． 通过判例统一宪法和法律解释

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“宾州限制堕胎案”进一步表明，最高法院最好是通过具体的判决而不是抽象的司法解释来统一法律的意义。这是因为抽象解释和成文立法都同样难免有挂一漏万之虞，且本身在适用过程中就需要“解释”，因而往往对判决的最终统一无济于事。譬如在“德州禁止堕胎案”判决之后，各州确实不能在怀孕前3个月简单地禁止妇女选择堕胎，但这并不能解决全部问题，因为即使在第一个三月期，各州还是可以对妇女选择附加各种条件，例如妇女在决定前获得配偶和家长的同意、向有关负责医生咨询甚至接受州政府提供的社会工作人员的心理咨询。这其中有些限制是合宪的，有些则不是，而抽象解释未必能提供可操作的判决标准。因此，有些关键的利益平衡必须由最高法院通过个案判决而亲自作出。就和立法机构一样，最高法院也不可能事先预见到各地会出台什么样的规定，因而不可能通过一项抽象的司法解释就将这些情况全部罗列进去。到头来，地方法院在适用司法解释的时候还是可能会出现差异。因此，判例制度的建立有助于促成最高法院本身的职能转变，使之将更多的时间用于审判具体案件，从而成为一个真正的国家最高法院。

3． 产生和确立先例的过程

更重要的是，美国的先例不是通过武断的指定而产生的，而是在充分的辩论和说理过程中逐渐确立下来。先例的权威首先受到不同意见的坦率质疑，然后经受实践的检验。由于不同意见是公开发表的，多数意见不能只是简单地凭自己作为多数的权力而强行作出判决，而是必须充分说明宪法的正当程序条款为什么可以被理解为赋予妇女有限的自我决定权。在这个过程中，多数意见和少数意见都必须遵循受到普遍承认的法律解释方法。宪法或法律解释者的起点一般是特定条款的原始意义，通过制定者发表的记录在案的言论或当时的普遍实践来说明法律条文的原始意图是什么。当然，这往往是不够的，因为宪法或法律的意义还可能随着时代的发展而演化。因此，法院还必须从有关条文的目的入手，阐述宪法或法律所要保护的基本利益。尽管1973年判决受到激烈的争议和批评，但它还是试图从美国限制堕胎的历史以及这些限制背后的理由入手，平衡妇女、胎儿和政府等不同主体的利益。

以《消费者权益保护法》是否涵盖知假买假者为例，法院究竟如何在立法者沉默之处体会法律的意思？如果可能，法官首先应该研究立法者当时的评论和说明，从中或许可以找到这个问题的答案。当然，这要求中国的立法过程建立相应的制度，使法院或其它机关在解释过程中有案可稽。如果目前这条路走不通，那么法官应该直接探讨法律的目的所在。关于目的的探讨一般比较宽泛，因而给予法官以一定的自由裁量权，但如“德州禁止堕胎案”所示，法官自由决定的空间也不是无限的。法院的判决书中必须至少说明，《消费者权益保护法》究竟是为了保护什么社会利益，且这些利益将如何受到不同解释的影响。如果“消费者”这个概念包括了“王海”，那么这种法律解释的实施将造成什么社会后果？可能会影响到哪些人的合法利益？对这些人的影响是否符合《消费者权益保护法》或其它相关法律的目的？是否可能在保护“王海”的同时使消极影响最小化？是否可能像“德州禁止堕胎案”那样鉴别不同情况，在某些情况下“王海们”受到《消费者权益保护法》的保护，而在其它情况下则不能？总之，不论法院如何决定，它最后都必须将有关决定的理由以适当的方式解释清楚。在法律上，一项先例判决的理由更为重要，而先例的具体结论则是相对次要的，因为判决结论仅适用于特定的案例，而判决理由却可以举一反三地运用于类似但不全同的案件。

4． 如何对待内部不同意见？

在说理过程中，不可能期望所有人都达成一致意见。法律解释所存在的分歧是自然的，掩盖分歧是虚伪的，且判例法国家的经验表明，公开分歧并不会产生人们不尊重判决等不良社会后果。因此，所有问题都不应该强行通过一个声音武断地盖棺论定，而必须允许不同意见的充分表达。美国历史上有许多判例表明，真理有时确实可能掌握在少数人手中；多数意见并不一定正确，也未必产生良好的社会后果，因而法院内部的少数人不应该被剥夺公开发表反对意见的权利。

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事实上，即使反对意见是错误的，反对意见的存在及其公开发表也施加了一种竞争的压力，促使多数意见提高判决的质量，尽可能搜索各种论据提高判决的说服力，争取在最大程度上使公众和法学界满意。例如在“德州禁止堕胎案”的审判过程中，为了提高判决的合理性与合法性，法院邀请了大量专家顾问，从医学、伦理学和历史学的角度发表了大量意见。这些意见帮助法院更好地理解特定社会问题的来龙去脉以及所涉及的专业知识，并使不同意见的争论建立在比较高的知识平台上。这也是为什么判决说理比较充分的国家——例如英国、美国和德国——大都采纳了判例制度。

5． 先例的效力

“德州禁止堕胎案”表明，即使在判例法国家，先例的效力也不是绝对的。事实上，某些社会影响较大的判例一直受到广泛的争议，并可能在以后的判例中受到修正甚至全盘否定。在“宾州限制堕胎案”，多数意见明确指出：“遵循先例的法则并非一成不变的命令。”在以后的判例中，法院不可能机械地追随先例判决的结论，而必须不断重新审视先例判决的理由、依据和原则；如果先例判决之后的社会实践表明建立先例的理由、依据和原则发生了错误，那么法院必须作出适当的调整。当然，法院还必须考虑判例的稳定性等因素，因而在没有严重疑问时应该尊重先例所建立的原则，避免在没有理由的情况下偏离遵循先例的规则。因此，先例的效力完全取决于它的合理性。先例为司法审判设置了一个样板，在一般情况下要求法院遵循；如果要偏离先例判决，法院必须提供极为充分的理由，且下级法院有义务遵循上级法院的先例，即使自己不同意先例判决的结论或原则。

这种对先例效力的相对主义理解可以避免许多理论问题，其中一个就是法院是否可以或应该“引用”先例。笔者认为，目前司法文书的引用规则是有问题的，因为它将判决书能够引用的法律规范限于法院有义务适用的法律“依据”，从而助长了司法判决的形式主义和“八股”作风。由于抽象的法律依据往往并不能逻辑地推导出具体结论，法官在审判过程中必须依靠其它方面的指导，其中很重要的就是法院先前处理类似问题的判例，因为司法审判所必须遵循的一项起码的原则是前后一致。在没有特殊理由的情况下，法院应该遵循自己或上级法院先前作出的判例，不遵循先例的判决必须提供特殊理由。但不论如何，这要求判决书必须能够引用先前的判例，否则讨论就无从进行。引用这些判例本身，并不表明法院就将这些判例作为判案依据，或以任何其它方式受到判例的绝对约束。

事实上，判例法国家的一般实践是法院必须不断梳理、总结和阐释先前的判例。在“德州禁止堕胎案”之前，美国法院并没有处理过堕胎问题，但即使如此，最高法院还是引用了“州禁避孕案”等一系列相近判例，来比附眼下的案件并说明什么是适当的判决原则。如果先前法院曾经处理过类似问题，例如“消费者”概念是否包括“王海”，那么判决书应该说明以前的处理方式及其理由；如果以前的判例中存在不一致之处，判决书应该解释为什么眼下的案件应该遵循其中一种而不是另一种判决。

四、结论

出于以上所解释的原因，笔者反对以人为命令的方式指定以往的某些判决作为“先例”。这种做法除了强行统一判决并可能提高判案速度之外，起不到判例制度应有的作用，并有可能产生一些不必要的误解。判例制度的真谛是，每一项司法判决都是一个需要认真对待的判例，都需要充分的说理和辩论。判例应当在司法实践中不断形成和发展，其中一些前所未有的创造性判决或偏离以往判例的重大判决就成为所谓的“先例”。在审判过程中，任何判决都应该和本院与上级法院的以往判例保持一致；如果这些判例中存在不一致的地方，以后的判决书中应当说明并解释哪些判例受到采纳，哪些在今后不被采纳。不同层级的法院的主要任务不是在于通过行政手段控制每个法官对具体案件的判决，而是在于为所有法官提供一个完备的上级和同级法院以往相关判例的数据库，并指导他们合理地运用这些已有的判例信息来产生理性的司法判决。

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当然，在中国目前的司法体制和现状下，审判委员会或法院内部的其它专业委员会必然会在判例制度的形成过程中发挥更重要的作用。但这些委员会的指导和确认作用应该遵循判例制度的普遍原则，在实际判案过程中逐步建立本院的判例体系，真正通过不断积累的判例建立起中国的判例制度和判例体系。总结本文的讨论，判例制度的首要原则是强调说理和辩论，因而审判委员会在统一判决的过程中必须充分尊重并公开表达不同意见。同时，判例制度离不开判决的公开、评判和梳理机制。判例公开不仅有利于本法院和其它法院（尤其是下级法院）判决的统一，而且有助于社会和学术界监督司法判决的公正性与合理性，并提高司法判决的可预测性。在这个意义上，判例制度是目前强调审判质量及其公开与公正的司法改革的自然延伸。如果得以适当建立，判例制度将极大地促进中国的法治进程。

“先例”与理性：为中国司法判例制度辩护

张千帆

“遵循先例” 是法治的普遍要求

一个至今流行而首先需要澄清的观点是，只有英美等普通法国家才实行“遵循先例”（staredecisis）制度，大陆法国家则以议会制定的“成文法”为惟一判案依据。笔者一直认为这是一个错误，因为这种观点被“普通法”和“大陆法”之间的表面区别迷惑了。实际上，只要考察一下法治程度比较高的大陆法国家，譬如德国和法国，就不难看出那里也存在着“先例”，有时甚至是十分大胆创新的“先例”，并且法院相当严格地遵循这些先例，只不过它们从来不用这个名称而已。反过来，在议会民主高度发达的今天，英美普通法国家的先例也越来越多地为成文法所覆盖。况且“遵循先例”本身从来不是一成不变的规则，否则，几百年一脉相传，“先例”就成了一条陈旧的“裹脚布”，或者严重阻碍社会的发展，或者为发展的社会所抛弃，或沦为名存实亡的摆设。西方法院的实际操作表明，所谓普通法和大陆法之间的差异在很大程度上是一个虚构。不论称谓如何，“先例”超越了传统和国界的隔阂，成为法治国家普遍拥有的制度。这或许说明，先例制度即使不是法治的题中必有之意，也是实现法治所无可回避的手段。

对于中国的法律体系，某种形式的“遵循先例”制度尤其必要，因为中国的法律被普遍认为用词抽象，关键术语并没有获得准确的定义，因而必须在适用中予以确定，且由于法院至今无权审查抽象立法规范，不同法律规范之间的冲突普遍存在（即所谓“立法打架”现象）。在这个程度上，司法机构在解释过程中具有一定的自由裁量之余地，而如果我们所说的“法律”不仅是指写在纸上的条文，而是在具体适用过程中获得确定含义的立法规范，那么在个案审判中形成的司法解释必然构成“法律”的一部分。固然，中国宪法把解释法律的最高权力赋予全国人大常委会，但因为种种原因，人大常委会只是偶尔行使这种权力，并不能满足大多数法律获得准确解释的需要。法律解释的“权力真空”在某种程度上为最高法院下达的众多“司法解释”所弥补，但这类解释也都是抽象的，并不针对任何特定的人或事，因而在具体适用过程中仍可能产生歧义。这样，对于众多在人大常委会和最高法院未能解释或解释之后仍存在疑义的法律条款，意义仍然是不确定的，它们最终在个案中所获得的意义仍然取决于审判官的良知、经验、职业素质以及其它一些难以控制的内在或外在因素。类似的案件获得不同的判决，也就毫不奇怪了，而这是一个理性的法律秩序所不能容许的，因为衡量法治，且不论它是“良法”还是“恶法”之治，第一个指标就是其确定性和统一性。法治的首要目标是消除因人而异的任意因素，而缺乏先例的司法制度恰恰不能保证国家法律的确定与统一。如果同样的案情依据同样的法律条文在不同（甚至相同）的法院获得不同的判决，试问这样的法律在什么意义上还能被称之为“法”？

对“先例”的几点误解

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“遵循先例”的关键问题是什么样的案例才能成为“先例”？谁有权决定案例的先例效力？人们似乎对“先例”一词存在着一些误解，因而首先有必要澄清“先例”的意义。

误解之一：“先例”只是特定甚至“钦定”的典型案例，其它判决则不是先例。这并不是普通法国家所采取的观点。在那里，只要没有被后来的判决明确推翻，任何判例都具有先例价值，因而都应被以后的判决遵循。事实上，当事人能找到支持其诉因的先例数量越多，其诉求就越有说服力，因为这些类似的判例在一起增加了它们彼此的分量。事实上，某个“先例”之所以重要，正是因为它被众多的“后来者”所支持。固然，某些判例比其它判例的影响更大，因而更为著名，受引用的频率也更高。即使如此，是否采用某个具体先例的结论，主要取决于目前的案件和先例在事实上的相似程度，而不是先例的知名度。这部分是因为“先例”数量很多，因而构成了一个“先例库”，而即使依据同样的法律条文，在不同情形下判决的“先例”很可能产生不同的结论。因此，“遵循先例”的思维方式主要是依靠比附：不论某个先例如何有名，如果它和本案的事实距离相当远，那么它对本案的判决也没有约束力，反之，即使知名度不高，但先例的事实和本案十分贴切，那么法官也不能无故忽视其存在，并在一般情况下应采取和先例同样的结论。换言之，“先例”并不是一个个孤立的案例，而是一个根据具体案情加以区分的连续体系，每一个已经判决的案例都是这个体系的一部分，法院所判决的所有案例在一起形成了前后一致的先例系统，而这也正体现了司法解释及判决的统一性与和谐性要求。

误解之二：“先例”只是国家最高法院或其它有权机构特意制定的产物，下级法院不得制造任何“先例”。事实上，对第一个误解的澄清也部分澄清了第二个误解：先例并不是任何特定法院的有意识产物，而是所有法院的司法判例之整体。固然，最高法院的先例具有最高权威，所有其它法院对类似案件的判决都必须服从。然而，有些问题并不存在最高法院的先例，因而下级法院的相关判例就成了“先例”。这不仅是中国一个国家的问题，所有普通法国家也都存在同样问题。譬如，在美国联邦的诉讼中，许多，甚至大多数法律问题都不存在联邦最高法院的先例，因而双方律师所能引用的最高权威只是联邦巡回（即上诉）法院的判例作为依据；有时甚至连上诉法院的相关判例都找不到，这时只能引用地区（基层）法院的判例，因而基层法院的判例就成了“先例”。虽然这些先例的效力等级最低，但引用它们作为依据总比不引用要好。

误解之三：“先例”具有绝对的法律效力，必须为以后的法院一成不变地遵循。既然先例并不是最高法院“钦定”的，既然国家基层法院的判例都可能成为“先例”，先例的法律效力并不是绝对的。尤其在缺乏上级法院的先例时，同级法院（如江苏省高级法院）的“先例”对其它法院（如河南省高级法院）而言只有参照作用，而没有绝对的约束力。有时，如果最高法院和高级法院都尚未制定相关的先例，高级法院在产生自己先例的过程中甚至可能引用下级法院的判例作为辅助性的根据。且即使存在上级法院的先例，下级法院也不是没有任何途径偏离它认为判决不适当的先例。既然适用先例的基本方法是比附，法院总是可以利用巧妙的解释“区分”本案和先例的事实，从而绕过先例的约束力。当然，为了法律的统一性，下级法院一般不应该这么做，且这种做法总是受制于上级法院的纠正。但这类事件在普通法国家有时还是会发生，且偶尔确实能发挥纠正先例偏差的作用。不论如何，既然法律是发展的，先例必然也是发展的。先例的法律效力最终不在于它的法定权威，而在于它们是否能有效合理地处理社会问题。如果社会对先例的合理性产生了争议，那么法院本身就应该考虑对先例进行反思和修正。每当社会的发展或认识的提高改变了人们原有的观念，再权威的先例也往往会显得过时而被淘汰，新的先例随之产生。在历史上，即使在严格遵循先例制度的普通法国家，推翻或重新解释先例的事例也是屡见不鲜的。因此，卡多佐法官强调，“遵循先例的规则虽然不应被放弃，但应在某种程度上被放松。如果一项规则在经过经验的正当 50

宪法学案例分析

法理学案例分析

典型案例分析

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典型案例分析

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典型案例分析（定稿）

12个典型案例分析

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《宪法学、法理学典型案例分析.doc》

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