五粮液、茅台反垄断案例分析
1.案情介绍
2012 年末，受塑化剂和禁酒令影响，内地高端白酒在本应旺销的季节遭遇寒冬。面对经销商竞相低价出货的态势，茅台下发通报文件，对3家低价销售和串货的经销商开出罚单，暂停执行茅台酒合同计划，并扣减20%保证金、提出黄牌警告。贵州省物价局在其2013（1）号公告中指出：“贵州省茅台酒销售有限公司通过合同约定，对经销商向第三人销售茅台酒的最低价格进行限定，对低价销售茅台酒的行为给予处罚，达成并实施了茅台酒销售价格的纵向垄断协议，违反了《反垄断法》第十四条规定，排除和限制了市场竞争，损害了消费者利益，对其处以2012年度销售额百分之一的罚款 2.47 亿元人民币。
2012年12月,五粮液公司公布《五粮液营销督查处理通报(督字001号)》,对14家经销商“低价、跨区、跨渠道违规销售五粮液”的行为给予扣除违约金、扣除市场支持费用等处罚。2013年2月22日，四川省发展和改革委根据《中华人民共和国反垄断法》依法对五粮液公司限定交易相对人向第三人转售白酒最低价格的行为进行了调查员会认为五粮液公司通过合同约定、价格管控、考核奖惩等方式,对经销商向第三人销售五粮液白酒的最低价格进行限定,对市场竞争秩序产生了不利影响,对消费者的合法权益造成了损害 ，对宜宾五粮液酒类销售有限责任公司处以2012年度销售额百分之一的罚款二亿零二百万元。
这是中国反垄断执法机构首次根据《反垄断法》对固定转售价格行为予以处罚。此外，两笔罚款的总金额高达4.49亿元人民币，也是迄今为止中国反垄断执法史上金额最高的罚款。本文将就茅台、五粮液案例进行分析。本文分为几个部分，第一部分案例简介，第二部分回顾一下美国、欧盟和我国关于转售价格维持反垄断规制情况，第三部分相关茅台、五粮液相关文献回顾，第四部分案例分析，第五部结论。
2.国内外转售价格维持反垄断规制 2.1外国关于转售价格维持反垄断规制 2.1.1美国反托拉斯法对转售价格维持的规制
早期，美国法院对于纵向价格限制采用与横向价格固定相同的行为评价规
1 则，即本身违法规则①。法院对转售价格固定适用本身违法规则缘起于 1911 年的 Dr.Miles案件，美国最高法院宣布转售价格维持本身违反了《谢尔曼法》第1条。在Dr.Miles案中，休斯大法官认为由于固定价格水平本身是非法的，推定垂直固定价格也应该是不合法的②。此后，美国法院对于纵向价格限制案件的判决规则忠实于Dr.Miles 案的判决规则 。
但是,后来也承认Dr.Miles 案的判决规则的例外: 一是制造商或销售商的单边行为，包括拒绝交易行为和价格推荐行为; 二是销售代理协议。在Colgate 一案中,“在不产生或保持垄断的效果下，《谢尔曼法》并不限制制造商在完全私人的交易中对于交易对象的自由选择权。制造商当然也可以事前说明其拒绝交易的情形。零售商亦有权在自认为有充分理由或其认为出现交易的不公平现象时拒绝交易。”③在 United States v．General Electric Co．一案中，法院判决对于转售人与无产品所有权的代理人进行了区分，判定: “涉及专利产品或其它产品的所有者由于将其产品所有权直接转移给消费者，其限制价格的行为不被认定
④触犯了在先判例或者反托拉斯法。”在该案中，没有所有权的转移即没有“转售”，也就不构成维持转售价格维持，则不适用本身违法规则。
在 Simpson v．Union Oil Co．案⑤中，最高法院最终采用了本身违法规则。1977年的Continental T.V．，Inc.v．GTE Sylvania Inc.案⑥，预示了美国转售价格维持本身违法链条的松动。最高法院认为在分销体系中，地域划分条款适用合理规则⑦。根据合理规则，法院对品牌内竞争影响和品牌间竞争影响进行权衡，来确定该行为究竟是促进竞争还是反竞争的。
美国虽然自1911年以来对最低转售价格维持方面一直采取严格适用本身违法原则的基调，但是Colgate政策使得最低转售价格维持曾被广泛包容，但是《消 ①本身违法是指当垄断企业的规模占有市场的比例超过一定数额,或行为属法律禁止的范围之内时就判定其属于违法,无需考虑它们对市场竞争的影响。
②Dr．Miles Medical Co．v．John D．Park＆Sons Co．－220 U.S．373( 1911) ③United States v．Colgate＆Co．250 U．S．300( 1919) ．
④United States v． General Electric Co． 272 U．S．476(1926) ． ⑤Simpson v． Union Oil Co． 377 U． S． 13( 1964) ．
⑥Continental T． V． ，Inc． v． GTE Sylvania Inc． 433 U． S． 36( 1977) ．⑦反垄断法的合理原则是指市场上某些被指控为反竞争的垄断行为不被直接认定为非法,而需要通过对企业或经营者在商业领域的行为及其相关背景进行合理性分析,以是否在实质上损害有效竞争、损害整体经济、损害社会公共利益为违法标准的一项法律原则。
2 费品价格法》和最高院的判例又将最低转售价格维持置于严格的本身违法原则适用范围之下。
2007年的Leegin公司案，最高法院关于该案的判决理由如下：1．在没有Dr.Miles案先例判决的情况下，应当适用合理原则分析转售价格维持协议的实际竞争效果。如果协议总是或几乎总是损害竞争，如竞争者之间的固定价格协议，则应适用本身违法原则。与之相反，如最低转售价格维持协议促进竞争效果超过其反竞争效应，所以应适用合理原则。最低转售价格维持协议能够促进品牌之间的竞争，与反垄断法促进品牌之间竞争的主要目的相符。2．遵循先例原则并未要求法院必须按照Dr.Miles案确定的规则行事。Dr.Miles案的判决效力已经被Sylvania等案判决削弱，且随着时间的推移，当今社会的经济形势已经发生巨大变化，先前判例的经济基础已经不能适应现状要求。
在Leegin案中，法院同时列明了最低转售价格维持适用本身违法原则的两种情形：一是具有市场支配地位的销售商为了阻止产品分配过程中降低成本的创新行为而要求转售价格维持，此时生产商由于依赖销售商的销售渠道而不得不遵循其转售价格维持要求；二是具有市场支配地位的生产商运用转售价格维持策略控制销售商不与其他较弱竞争对手或新的市场进入者交易。在上述两种情况下，不管是生产商还是销售商，都要求其具有市场支配地位，对于不具有市场支配地位的企业所实施的最低转售价格协议适用合理原则进行分析，原告对企业行为的反竞争效果承担举证责任。由于有关反竞争效果的证据复杂且难以获得，Leegin案判决可能大大降低原告胜诉的几率。 2.1.2欧共体竞争法对转售价格维持的规制
在欧共体竞争法上，规制限制竞争协议的基本法律依据是《欧共体条约》第 81条。判定转售价格维持行为适用第81条(1)，需做详细的分析。首先，判定一项转售价格维持行为是否属于第81条(1)所禁止的行为。其次，对维持转售价格行为的违法性需做分析。当已判定一项转售价格维持行为属于欧共体竞争法第 81条(1)所禁止的行为后，该行为并不一定就违法，还得结合第81条（3）的豁免⑧规定进行分析。欧共体竞争法对转售价格维持的适用除了《欧共体条约》第 ⑧垄断协议的豁免，是指经营者之间的协议、决议或者其他协同行为，虽然排除、限制了竞争，构成了垄断协议，但该类协议在其他方面所带来的好处要大于其对竞争秩序的损害，因此法律规定对其豁免，即排除适用反垄断法的规定。
3 81条，还有关于纵向协议集体豁免的指南等。
在欧共体看来，价格是竞争的核心因素，对于价格限制的纵向协议仍被视为“核心限制”( hardcore restriction) 。在目前欧共体的法律框架下，固定价格与最低转售价格维持被认为是核心限制，不属于纵向协议集体豁免条例的范围内。欧共体委员会和法院因为对于转售价格维持的严厉态度以及缺乏经济分析而遭受到批评，尤其是美国2007年Leegin公司案推翻了长达一个世纪的Dr．Miles 案所确立的本身违法先例后，美国关于合理原则的论争对欧盟处理纵向限制的态度也产生了极大的影响。美国Leegin案采用合理法则后，欧盟竞争法应该采用更多的经济分析，更多的以效果为基础的分析方法。 2.2我国反垄断法对转售价格维持的规制
我国《反垄断法》第14条规定了纵向垄断协议的类型，第15条规定了纵向垄断协议的豁免。两者完整地构成了我国对于纵向垄断协议的法律规制框架。[13]
《反垄断法》第14条规定禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：
（一）固定向第三人转售商品的价格；
（二）限定向第三人转售商品的最低价格；
（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。该条是对纵向垄断协议类型的规定。纵向垄断协议是指在生产或者销售过程中处于不同阶段的经营者之间（如生产商与批发商之间、批发商与零售商之间等）达成的协议。从条文的内容来看，该条仅仅明确规定了纵向垄断协议的一种表现形式—转售价格维持，即生产商或供应商指定经销商或者批发商向顾客转售商品的价格，包括固定价格和限制最低转售价格，而这两种纵向价格限制形式本身是违法的。
《反垄断法》第15条为经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第13条、第14条的规定：
（一）为改进技术、研究开发新产品的；
（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；
（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；
（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；
（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；
（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；
（七）法律和国务院规定的其他情形。该条是对垄断协议豁免的规定。属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够 4 使消费者分享由此产生的利益。
强生案是典型我国纵向垄断协议案例。北京锐邦涌和科贸有限公司（“锐邦”）为强生（上海）医疗器材有限公司和强生（中国）医疗器材有限公司（合称“强生”）的代理经销商，锐邦起诉强生，主张强生的做法违法反垄断法第14条第
（二）项关于禁止限定向第三人转售商品最低价格的规定，要求强生赔偿1440万元人民币。上海一中院认为原、被告之间所签订的经销合同的确包含有限制原告向第三人转售最低价格的条款，但是对于此类条款是否属于垄断协议，还需要进一步考量其是否具有排除、限制竞争的效果，原告提供的证据不足以证明上述最低转售价格维持协议的排除、限制竞争效果，最终驳回原告诉讼请求。上海一中院通过适用合理原则，从而将被告的举证责任转移至原告，以原告未能证明强生公司的协议具有排除、限制竞争的效果为由驳回了其诉讼请求。 3.茅台、五粮液反垄断规制文献综述
从案例介绍中发现茅台、五粮液公司实施的最低转售价格维持是纵向垄断协议的一种形式，即限定经销商向第三人销售白酒的最低价格。
张艺伟（2013）从相关市场（包括“产品市场”、“地域市场”、“时间市场”三个要素）判断茅台、五粮液纵向垄断协议是否合法指出茅台、五粮液所处的高端白酒市场就是寡头垄断的市场，可以替代茅台、五粮液的其他高档白酒少,二者划分销售区域、限定转售的最低价格，极大地限制了高档白酒市场的竞争，增加市场进入壁垒，同时“白酒塑化剂事件”使得茅台、五粮液的销量大幅度下跌，经销商降价销售可以使消费者获利，跨区域销售可以使消费者有更多的选择，但是茅台、五粮液却制裁了经销商的行为，排斥竞争，极大地损害了消费者的利益，所以茅台、五粮液的纵向垄断协议是非法的。[1]
茅台、五粮液案执法结果表明我国仍然视最低转售价格维持为本身违法行为，但是杨莉萍（2013）认为茅台、五粮液案中还存在值得思考的问题。其一茅台酒和五粮液酒是否应该界定为独立的高端酒市场，从而适用反垄断法关于奢侈品的规制态度；其二茅台、五粮液案与强生案的冲突，从贵州省物价局和四川省发改委认为茅台公司、五粮液公司的最低转售价格维协议为纵向垄断协议，适用的是本身违法原则对其进行界定分析，这与2012年5月上海一中院判决的锐邦公司诉强生公司维持最低转售价格案结果相反。[6]
5 依照我国《反垄断法》第14条规定，最低转售价格维持行为本身违法，除非符合第15条特别豁免的情况，否则不需要对行为的经济效果进行进一步的证明。但是如果采用合理法则来分析，执法机构应当对该行为的反竞争效果进行举证分析，促进竞争效果的抗辩理由则由被告举证。在纵向限制案件中开始进行合理规则调查，第一，原告必须说说，该限制为什么是反竞争的。第二，原告必须界定一个相关市场，并要证明该市场上，某个企业拥有市场力量，或一群在该市场上拥有市场力量的企业间发生了横向通谋，或类似通谋的行为。陈灿祁（2013）认为在茅台、五粮液案中，存在违法性标准不明、缺乏明示的证据规则等问题。在茅台、五粮液案件中，反垄断执法机构缺乏这样的调查过程，也缺少相应的证据公示，可能说来该案件更像“政策性宣示”，缺乏反垄断学理的论证。
《反垄断法》第十五条规定了垄断协议的豁免，规定了因为经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的可以得到豁免。厉潇逸（2013）认为茅台五粮液保价行为确实是在国内白酒行业不景气时发生的，但就 “经济不景气”应该是指整个经济大气候，经营者还应证明“所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”；其次，还应考虑反垄断法适用的成本；对茅台、五粮液的保价行为进行反垄断分析，首先要对其行为的性质进行定性，其实质就是转售价格维持，适用合理原则的调查; 其次再通过纵向垄断协议的利弊权衡以及经济效率分析，其形成生产商价格联盟，伴随价格高位，造成社会福利损失，扰乱了市场竞争秩序，与反垄断法所追求的价值目标背道而驰。[16]最后，发改委的此次罚单在法理上符合我国现行 《反垄断法》的相关规定，在道理上符合国际同行做法。 4.茅台、五粮液案分析
从案例介绍中可以发现茅台、五粮液是因转售价格维持即向销售商限制最低销售价格行为违反反垄断法第14条，受到罚款。从国内外关于转售价格维持反垄断规制，美国已经开始使用合理原则；欧盟对固定价格与最低转售价格维持被认为是核心限制，使用本身违法原则；我国则是在本身违法原则之下，存在豁免情况，需要经营者进行举证，证明不了其行为对市场竞争是利大于弊，具有经济效益，就会受到惩罚。
从茅台、五粮液的处罚公告可以发现，四川省发改委和贵州省物价局对茅台、6 五粮液案件使用本身违法原则。有些关于茅台、五粮液案件的文献指出相关市场判定我国茅台、五粮液的纵向垄断协议是非法的，也有人指出茅台、五粮液案中还存在值得思考的问题，例如茅台酒和五粮液酒是否适用反垄断法关于奢侈品的规制态度，茅台、五粮液案与强生案的冲突；还有人认为在茅台、五粮液案件中，反垄断执法机构缺乏反垄断调查过程，缺少相应的证据公示。
结合我国内外关于转售价格维持反垄断经验和相关文献，本文主要有以下几点分析。
1.从反垄断法第14条，茅台、五粮液的转售价格维持纵向垄断协议的本身违法。茅台对3家低价销售和串货的经销商开出罚单，暂停执行茅台酒合同计划，并扣减 20% 保证金、提出黄牌警告；五粮液对14家经销商“低价、跨区、跨渠道违规销售五粮液”的行为给予扣除违约金、扣除市场支持费用等处罚，在白酒市场不景气的情况化下，降价销售符合市场规律，茅台、五粮液的行为违法市场经济规律，对市场竞争秩序产生了不利影响，对一类消费者的合法权益造成了损害 。
2.从反垄断法第15条，茅台、五粮液的转售价格维持纵向协议是否适用豁免情形。高档酒市场的市场结构为寡头垄断，茅台、五粮液占有半壁江山，其与经销商的转售价格维持策略（最低价格维持）是对中小企业是否会有效率的促进是否具有积极作用需要考证反垄断法第15条情形
（二））。白酒市场受塑化剂和禁酒令影响不景气，而反垄断豁免的情形中
（五）中的“经济不景气”指代不明确，是否可以狭义上是指某行业的不景气。此外，若茅台和五粮液转售价格维持协议出发点是为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工（反垄断法第15条情形
（三）），是可以豁免的。但是，茅台、五粮液没有进行举证自身行为符合我国反垄断第15条的豁免情况。我国反垄断机构执法调查过程、公示不透明， 不够谨慎和深入，好像停留在对政策的表面理解。
3.白酒市场包括高端酒市场、中端酒市场和低端酒市场，若将茅台、五粮液定义为白酒市场高端酒市场，适用反垄断法第
14、15条出发。但是，茅台或五粮液是否属于奢侈品，从奢侈品反垄断规制出发（如，杨莉萍（2013）），四川发改委或贵州物价局对茅台、五粮液也未进行相关方面的解释，就是直接陈述反垄 7 断执法结果。
4.在我国反垄断法中提到对转售价维持违法可处以年销售额百分之一到百分之十间的处罚，显然四川省发改委和贵州省物价局分贝对茅台、五粮液进行2012年销售额百分之一的处罚是转售价格维持违法处罚的最低限，这个出发程度是否合适，需要说明为什么选着百分之的处罚，而不是其他的处罚程度，或者因为首例行政反垄断执法所以执法从轻。
5.从美国转售价格维持反垄断规划历史演变可以发现，目前美国转售价格维持的判决规则忠实于Dr.Miles 案的判决规则（本身违法原则）已被打破，合理原则开始适用。四川省发改委和贵州省物价局对于茅台、五粮液的转售价格维持适用本身违法原则，但是反垄断法第15条规定的豁免情形，与欧盟的竞争法相类似，但是欧盟把价格限制的纵向协议仍被视为“核心限制”不适用豁免条件使适用本身违法原则。
6.假如使用合理原则，调查茅台、五粮液的转售价格维持对市场竞争的利弊，对消费者福利的影响，如果是利大于弊，对于市场竞争和消费者是有效率的，者不用进行规制。然而，反垄断调查，需要考虑反垄断成本，调查过程复查，需要专业人才，还需要丰富的经验，若反垄断调查成本大会，不利于反垄断执法工作的展开，则不应进行。四川省发改委和贵州省物价局对茅台、反垄断案的处理存在照本宣科的现象，处理过程不够规范，可能是由于进行执法调查成本过大或一些进行发垄断调查的条件有所欠缺。
7.被反垄断机构调查的企业可以根据反垄断法或以后案例为自身进行举证，证明自己行为产生影响是利大于弊的，则可以免于反垄断处罚。在茅台、五粮液案茅台和五粮液公司未进行举证。 5.结论
在本文的分析和相关文献和外国相关执法经验中发现，茅台、五粮液案存在极大研究研究价值，有必要，开展后续的研究。同时，也反映了我国企业在面对反垄断机构的反垄断调查调的应变能力不足，举证能力不足，可能会造成错判，影响市场竞争效率。
茅台、五粮液案反映我国反垄断规制历史较短，经验不足，执法过程不规范，缺乏调查过程，几乎没有可供参考的案例，而且我国是大陆法系，使用法律进行 8 判案，法官和反垄断执法机构的素质不足难以进行严谨和深入的反垄断执法。而在长期的反垄断过程中培养了大批优秀法官和反垄断执法机关和人员，可供参考的经验丰富。我国反垄断执法任重而道远，仍需努力。
参考文献
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