论离婚损害赔偿
【摘要】离婚损害赔偿制度，是指配偶一方违法侵害另一方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时过错配偶对无过错配偶所受的物质和精神损害承担民事赔偿责任的法律制度。我国《婚姻法》的46条规定了离婚损害赔偿制度，此后的司法解释
（一）的
28、
29、30条作了进一步解释，在《婚姻法》的司法解释
（二）也有一条关于此程序和时效方面的规定，即27条。在此笔者就离婚损害赔偿制度的法律性质、功能、构成要件、立法缺陷以及完善意见进行分析和探讨。
【关键词】离婚
损害赔偿
一、离婚损害赔偿的法律性质
在私法领域，损害赔偿责任的产生原因有违约和侵权。而在学界中这是两个主流观点：违约责任说和侵权责任说。
（一）违约责任说
该学说认为婚姻的本质是一种契约，而契约不仅强调权利，更强调自由。法律上的婚姻自由制度的根据就是契约自由，包括结婚自由与离婚自由。在自由离婚主义下，不以过错作为离婚的条件，但因婚姻的缔结而在夫妻双方之间产生基于配偶身份而发生的权利义务关系，因一方违背婚姻义务并因其过错行为而导致离婚时，另一方则可以据此要求损害赔偿。
(二)侵权责任说
此学说则认为婚姻是一种与人类生存环境有内在结构性关系的
- 1害人赔偿相应的精神赔偿，有助于受害人尽快恢复身心健康。虽然精神损害难以用财产弥补，但是这可以在一定程度上减少或疏通受害人的痛苦，如利用财产请心理医生进行疏导或外出度假放松心情等，使得受害人能更快的设定新的人生目标，开始全新的生活。
（三）制裁过错方
过错方承担财产损害和精神损害的赔偿责任，是婚姻法对于漠视配偶权益、违反婚姻义务的行为的谴责和惩戒。这种惩戒，不仅是一种对过错方的惩罚，也是对他人的一种警示和预防。
（四）保护无过错方
实行离婚损害赔偿，可以保障离婚后无过错方及其子女的生活，提高单亲家庭的生活水平，有利于单亲家庭子女的健康成长。
三、离婚损害赔偿的构成要件
（一）一方有过错并且过错形式是故意
实践中，法院一般认为过错方在主观方面必须存在过错并且是故意的。从婚姻法第46条规定的4种行为来看，过错方所持的主观心态均为故意，不存在过失。也就是说行为人不管是通过作为或不作为的形式，均认为知道其相应行为的法律后果。
（二）客观上存在法定的过错行为
婚姻法46条规定的四种行为包括：⑴重婚行为。包括事实上的重婚和法律上的重婚，即：有配偶者又与他人登记结婚、明知他人有配偶又与之登记结婚、有配偶者又与他人以夫妻名义同居生活以及明知他人有配偶又与之以夫妻名义同居生活。⑵有配偶者与他人同居的
- 3姻关系中的无过错方行使，即无过错配偶。配偶以外的其他家庭成员是没有权利提起损害赔偿的。笔者认为离婚损害赔偿制度设立的目的应该是重在救济因离婚而受损害的人，而离婚损害赔偿中的离婚并非仅指婚姻关系的解除，而是指导致离婚的客观事实，因虐待、遗弃等离婚事实而受损的绝不仅仅是配偶。因此，该请求权主体规定得过于狭窄。
（二）请求权行使的期限
我国最高人民法院司法解释规定了离婚损害赔偿请求权应该在进行离婚诉讼中同时提出来或者在离婚后一年内另行起诉，并且若是在二审中提出，经调解不成，仍应该在离婚后一年内另行起诉。若离婚时一方当事人并不知晓，在离婚一年后才发现对方有婚姻法46条规定的行为的，根据以上规定，也不得提起赔偿请求，这显然是有失公平的。
五、我国现行离婚损害赔偿制度的缺陷
（一）请求权的权利主体限制过严
根据新婚姻法第四十六的规定，离婚损害赔偿请求权的权利主体仅为无过错方。这样的规定无疑导致在司法实践中容易引发歧义和争论。婚姻关系本来是由一系列错综复杂的生活琐事构成。在绝大多数的婚姻家庭中，夫妻之间发生冲突，通常不存在绝对无过错的一方。俗话说：一个巴掌拍不响。夫妻关系的恶化甚至破裂，往往不是一方单方面的行为所致，存在多种原因在里面。例如：女方婚外恋是由于男方长期家庭暴力，性虐待等原因所致，男方长期与他人不以夫妻名
- 5等都对婚姻关系的稳定产生巨大的威胁，都会损害配偶感情，自然也应该适用离婚损害赔偿。
法律总是具有滞后性的，随着社会的发展，新的问题总是会不断出现，对于列举式方式的立法，都应该考虑到随着社会的发展，是否会出现新的问题，因此而加入一条概括性的条款，俗称“兜底”条款，这样在法律没有具体规定的情况下，法官可以根据该条款根据新的情况也能作出裁决。
（三）请求损害赔偿的途径及时效问题
婚姻法及其司法解释虽然对于提出损害赔偿的途径是诉讼离婚时还是协议离婚时没有明确规定。笔者认为，两种方式都应得到法律支持。因为民法属于私法，损害赔偿属于民法调整的范畴，离婚双方当事人通过协议方式处理自己的权利，并通过民政部门予以登记，这样的内容应该得到法律的支持，这就如通过民政部门登记的夫妻财产分割协议一样具有法律效力。
关于时效问题，新婚姻法所确定的离婚损害赔偿制度并没有就时效问题作出规定，但最高人民法院的司法解释却对此问题进行了规定。解释
（一）原则上采纳了损害赔偿诉讼和离婚诉讼同时进行，这在解释
（一）的30条规定中可以看到：“人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：
（一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。
（二）
- 7整的范畴，应当适用民事诉讼关于时效的规定，也就是无过错方从知道或应当知道过错方有“法定过错”行为之日起一年内提起。
（四）追究第三者的民事责任问题
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释
（一）第二十九条“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”但是在重婚和有配偶者与他人同居的情形下自然会涉及到第三人责任的问题。第三者介入他人婚姻的行为不仅妨害他人的家庭安宁，违背了社会基本的道德准则，而且冲击了法律所保护的婚姻家庭制度，实质上是对法律的破坏和违反，理应受到法律的否定评价，应该将第三者列为赔偿义务主体。
这就引出以下的问题思考：由于离婚损害赔偿的诉讼往往是附属于离婚之诉的，因此如何让无过错方追究到如此第三者的责任，这是我们的立法应该考虑的问题；另一方面，当第三者并不知道侵权人有配偶的情形，这时的第三者也是一个受害者，也是属于法律保护的对象，但由于其不是属于婚姻法保护的范围，也就是不能进行“离婚”之诉，当然离婚损害赔偿也就无从提起，但第三者的权利受到损害这是毋庸怀疑的，如何保护如此的第三者的权利，这也是我们的立法应该考虑的问题。例如无过错方的配偶已经反悔，回到了家庭，但事前明知其有家庭的第三者却仍然纠缠着不放，无过错方及其配偶都非常苦恼。对于此种案件，笔者认为应该从侵权法角度去思考。事实上，第三者的民事责任符合一般侵权责任的构成要件。首先，第三者的行
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2、受害方法律意识淡薄。很多受害方当事人在受到侵害之后，并不会想到去收集和固定相关证据，以至在提起诉讼后，常常因无法向法庭提供有效的证据而招致败诉。在婚姻关系存续期间若受到伤害，受害方往往很难决定是否收集证据：若收集被侵害的证据，则有进一步恶化夫妻关系之虞，以至于会一发不可收拾；若不收集、保存相关证据，等到最终忍无可忍而提起诉讼时，距离损害发生之时已有一段时间间隔，此时本来清晰的证人证言可能已经变得模糊不清，或者本应固定的证据因为没有及时固定而可能永远无法取得，而出现求助无门的现象。
3、取证具有相对单一性、间接性的特点。民诉法规定证据有七种形式，审判实践中离婚损害赔偿案件当事人所能提供的多为当事人的陈述以及证人证言和有限的书证（在个别案件中还有鉴定结论）。就书证而言，除非有过错的配偶造成受害方配偶的财物的损失或身体上的损伤，否则诉讼中书证是比较少见的，事实上，由于婚姻家庭关系的特殊性，即使受害方有损伤，多半也不会申请伤情鉴定，因此该类证据非常少见。在离婚损害赔偿诉讼中最经常的被运用是证人证言，然而由于离婚损害行为的隐蔽性以及外界介入的困难性，使得即使是容易取得的证人证言都天然地存在某种证明力方面的缺陷。比如证人往往是与当事人一方或双方有亲密关系或是亲属关系的人。让此类证人在法庭上支持一方，而作出对另外一方不利的证言，从感情上来说是很难令其接受的。就算证人克服感情障碍而作出了对一方有利的证言，那么该证言在证明力上来说也是不充分的。当然，造成这一
- 11偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，但该规定也只是原则性的规定，同样不具有可操作性，还是只能由法官根据不同的案情自由裁量。如此就难免会出现赔偿数额悬殊的判决，有的法院判决高达上百万，有的则只有几千元。离婚损害赔偿金额的确定赋予法官太大的自由裁量权易导致司法的不统一，影响司法权威，应在一定的幅度范围内予以规范和限制。在2009年12月26日经十一届全国人大常委会第十二次会议审议通过了《侵权责任法》，于2010年7月1日开始实施。这一部法律是我国第一次把精神损害赔偿进行了明确规定，这是我国法律的一大进步。然而对精神损害赔偿的金额和计算方法等相关内容仍然没有具体的规定。笔者建议可以由最高人民法院授权高级人民法院分别不同地区规定不同的赔偿额度，同时，不必苛求全省法院适用同一个赔偿额度，只要做到一个市或地区的法院适用同一个赔偿标准即可。处理个案时可由法官在赔偿额度范围内根据侵害行为的具体情节、损害后果的严重程度、加害人的事后态度等予以自由裁量。从而有利于维持人民法院工作的一致性，树立和维护司法权威。例如湖南省高院宋凯楚副院长在2007年7月24日的讲话中指出，根据湖南省的经济发展水平，精神损害抚慰金以最高不超过五万元为宜。湖南法院系统的法官就应在该额度范围内判处。
（七）“有配偶者与他人同居”实践中的难以把握问题 根据最高院的司法解释，有配偶者与他人同居是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。持续、稳定地共同
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