《美国学者论中国法律传统》读后感
从外国人的眼中看中国，真是一件快乐的事。惊鸿一瞥间，思想的碰撞，智慧的火花，一切本来熟悉的东西变得新奇而可爱。《美国学者论中国法律传统》一书由15篇论文组成，作者均为美国学者，其论题跨度从先秦到晚清，从法理分析至实践操作，显微阐幽，耳目一新，为我们研究中国法律传统开辟了别具一格的道路。读完之后颇多感慨，现对其主要观点试论述之。
（一）中国法独特的文化传统。其中包括三点：
第一，中国法起源的非宗教神圣性。在几个主要的文明古国里，其早期成文法（当然他们不一定必然制定成文法）都有一个显著的特点，那就是赋予法律以神圣的渊源。犹太人的法源于上帝十诫，伊斯兰的法源于真主安拉，汉谟拉比法典是正义之神沙马什的授意，甚至连世俗的罗马法都深信“法律支配宇宙万物，„„它是上帝的旨意”。但在中国，人们关于法律起源的观念与上述国家截然不同。有史以来，中国人从不把法看成任何神的旨意。不管是儒家还是法家，他们理所当然的把法看做人为的产物，而不为其权威性担忧。这可能是中国独特的文化信仰所致：从不相信任何唯一神的存在，信仰的只有从远古流传下来的对自然和祖先的敬畏。所以中国法的起源，既没有宗教的源头也没有经济的因素，有的只有一样——政治需求。这也是中国法得以实施的保障，世俗政权绝对的权威。
第二，中国人的安土重迁，这关系到中国五刑中极其重要的两种——徒刑和流刑。与西方不同，由于这个国家领土广袤，流刑只表示服刑者从一省流至另一省，而没有放逐国外的含义。流刑作为仅次于死刑的最严厉的刑罚，很大程度上反映出中国完全不同于西方的文化特点。在西方，省间的流放并不会被看做太严重的刑罚，而在中国则相反。这源于中国社会普遍存在的祖先崇拜和社会运行的独特方式——家族合体生存。出于谋生和情感的考虑，人民不愿意远离自己的故乡，不愿意同自己所属的宗族共同体相分离。而流刑的大量应用，也反映出中国政府对被统治者生命的重视，这可能令某些人感到惊讶。专制的政府真的会尊重生命？我们可以看到，由于流刑的使用，政府每年都不得不拿出相当大一部分钱充作犯罪者路费的一部分（其余由犯人自己提供），这比起死刑无疑加大了成本。
政府不辞辛苦的做这种看来赔本的事，无疑表明了对生命的珍惜，而这源于中国早期思想家的不懈努力，以及中国人一种独特的宇宙观，也就是下面的第三点。
第三，中国法中的和谐宇宙观。中国古代思想家见解各异，但大多接受同一哲学命题——天人合一。在中国人看来，人类社会与自然世界通过无数的相关物紧密联系在一起。例如，统治者沉迷女色会导致自然世界中 “阴”因素的抬头，进而可能引起洪水泛滥，因为“阴”和“水”相关联。这一思想使得统治者尽量避免因为世俗的行为，导致自然的巨变。对人施以死刑，无疑会增加自然中不和谐的因素，这是统治者对死刑持慎重态度的原因之一。这种惧怕破坏宇宙和谐的观念，又涉及到中国另一个颇具特色的司法程序——秋冬行刑。执行重要判决，尤其是死刑，要在万物凋零和死亡的秋冬两季。在万物复苏并茁壮成长的春夏是禁止施刑的，因为这无疑有违自然的运行。比如历史上一个著名的案例——隋文帝“六月棒杀人”，人们普遍认为正是由于文帝晚年的喜怒无常，在六月杀害人命，才导致了王朝的短命。此外，由于夏至、冬至是宇宙间阴和阳开始相互转化的时间，这两个节令的前后数天也需暂时停止执行刑罚，以避免对宇宙间秩序的干扰。
（二）中国法学，超越自然法。
传统中关于中国法的认识，一般将其归入自然法的范畴，因为中国法律极大地受到儒家伦理学说的影响。但本书作者之一的皮文睿博士并不这样认为，他更偏重于将中国法纳入德沃金一致论学说。自然法理论的基本原则是法律与道德二者之间存在着必然的联系，并常常以某些无法进一步追寻的终极价值渊源为基础。它往往把法源于某种超验的秩序或者某种决定人类秩序的、被人类所发现而不是人类为适应自己的需要或为使自己的信念体系协调一致而创制的终极原则。这些终极渊源包括神定法、自然法则、人纯粹的理性、伦理准则。一致论则不承认这种终极渊源的存在，它要求法官在解释法律时应尽可能使之获得最佳效果。不仅根据内心的信念，还要根据具体情况对正义、公平、正当程序、政治统一加以综合考虑。所以有时正当的程序会让步于公平原则，正义会让步于政治的需求。结果某项判决之所以是正当的不是因为它与某种道德相符合，而是因为在法官看来，该项判决是全面斟酌了所有情况之后做出的，反映了各种考虑的最佳一致。
人们认为中国法属于自然法，就是因为其思想源头之一，孔子的“礼”，被看做一种先定的与宇宙秩序一致的道德准则。但皮文睿博士认为孔子的“礼”实际属于特定的历史传统中逐渐形成的惯例性规定，亦即并非永恒的、决定性的，而是随时代变化而变化，为在特定情境中达到和谐而适用的准则。比如孔子的著名论断“人能弘道，非道弘人”，表明他并不在乎某种先定的模式，而是主张从现实条件出发，促成社会的高度和谐。那种简单的把礼解释为可以普遍效法的准则的看法与其原意是不符的，就像孔子说的：“礼云礼云，玉帛云乎哉？”孔子并不是主张以礼治人，而是主张贤人通过礼来权衡个人之间的利益冲突。这与德沃金理想中的法官赫尔克里士一样，贤人是最终必须解释法律并使之成为尽善的人。所以严肃看来，中国法并不属于自然法，而是超越其的一致论学说的践行者。
（三）中国法的继承，西方的反思。
自清末修律以来，中华法系几乎断绝，至今中国法学的基本概念和价值取向基本上全部属于外部引进，在人文类科目中，法学应该是最“媚外”的了。原因是中华法系未能构建行之有效的法治社会，使得像中国这样曾经高度发达的文明，未能和西方一样取得现代自由民主国家的制度和社会成就。近代的没落，使得国家的精英们抛弃了这一绵延千年的法律传统。但本书的作者却对中国始终不愿将法律作为解决社会问题最终办法的态度表示赞赏。二战后某些美国律师和法学家比学术理论家也更积极的评价中国传统法律制度，他们对于中国传统上对正式法律的怀疑立场表示了肯定。这些人大多是实务人员，在实践中他们越来越多地感觉到法律调解社会秩序的弊端所在。他们发现自己的社会过于好诉，人们迷恋于运用法律方法解决那些本应由非正式手段解决的问题，这种迷恋的结果是瓦解了社会共同体的价值。费兰克在揭示奢谈法院坚持真正法治的美国式伪善时，称颂了中国人的传统，“他们更喜好非正式的调停而不是正式法律的影响”。其同一时代的法理学家庞德也以赞许的观点看待中国传统法律的某些要素。他在1948撰写的著作中强烈主张，中国在作出判决时采用的灵活而基于道德的方法是可取的，因为法律的判决最终是人的判决，判决更多的是受法官个人偏见而不是正式法律的影响。这种观点的出现，是二战后西方法学家对自身法治反思的结果，特别是纳粹的统治，使人们对于法律的可靠性产生了极大怀疑。正是在这种怀疑中，向来避免过分依赖法律的中国博得了其赞赏。
他们对正处在现代化过程中的中国提出了建议，即必须在以下两方面保持平衡：一方面是全盘接受新法律以适应形势，另一方面是维持过时了的法律传统。可以说中国的法律传统依旧有其深厚的民间基础，本书作者发现，表面上已经成为死法的中华法系，至今仍是一种极具生命力、并将继续对中国未来的法律生活发生重大影响的法律传统，一种介乎人们心中、体现在人们行为之上的活法。因为这是一种伴随中国传统文化而生的，与其文化内涵相适应的法律传统。中国人不消灭于地球，中国文化便不会消失；中国文化不消失，中华法系便永远不会成为死法，即使其肌体已经不在，其精神仍将长久的影响着中国的法律生活。
以上是我读完本书后的一些总结。一直认为中国法制史方面最好的研究成果应当是中国学者的作品，外国人毕竟隔了一张纸。但这一观点的确值得商榷，时过境迁，我们同外国研究者一样，都面临着与研究对象时间上和空间上的距离，我们同样难以和先人达成“共同价值”。“历史乃另一国度”，在这一点上我们并无太多优势，汉学家的研究成果应该得到更多的重视。
