《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知
（三）》
——关于服务期和违约金问题
作者:来源: 人才市场报网络版时间: 2005-11-16 21:15:0
5《规定》与《条例》对服务期和违约金的不同规定
在一般的民商事合同中，违约金是可以自行约定的，不仅可以就哪些行为属于违约行为作出约定，只要存在可能性，还可以对所有这些违约行为约定违约金。
劳动合同则不同，劳动合同双方当事人只能在劳动法律法规规定的范围内设定违约金。上面的新规定看上去很简单，但是却有许多人并不真正理解它的含义。在服务期以及违约金问题上，有劳动合同签订时间和适用《上海市劳动合同规定》或《上海市劳动合同条例》的不同。
《规定》对服务期和违约金的规定
——劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。用人单位因可能对劳动者出资培训或者分配住房等原因，可以在劳动合同或者有关协议中约定双方的权利和义务。
——关于劳动者提出解除劳动合同问题劳动者有下列情形之一的，不得依据《规定》第二十四条解除劳动合同（提前30天通知单位解除合同）：„„在劳动合同中与用人单位就出资培训、分配住房等有服务期约定，且服务期未满的。
《条例》对服务期和违约金的规定
——劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。
——劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形：
（一）违反服务期约定的；
（二）违反保守商业秘密约定的。
《规定》和《条例》对服务期和违约金的规定最大的差异在于：《规定》没有规定可以设立违约金的条件，而仅仅根据双方在劳动合同中的约定，也就是说，只要合同约定了违约金，任何当事人违反了这些约定，就得赔偿违约金。《条例》却严格规定违约金设立的条件——违反服务期约定的和违反保守商业秘密约定的。而可以设立服务期的只有三种情况：用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的。
为什么要有新规定
2002年5月1日起实施的《上海市劳动合同条例》的第六十一条规定：“本条例实施前已经履行的劳动合同，当时的地方性法规、市人民政府的规章对劳动合同当事人的义务有明确规定的，本条例实施后，劳动合同当事人应当继续执行；当时的地方性法规、市人民政府的规章没有明确规定的，按照本条例的规定执行。”这也就是我们平时所说的“新合同新办法，
老合同老办法”。这里所说的“老合同”是指2002年5月1日前签订的劳动合同，适用《规定》。所以这个新规定“《条例》实施前，劳动合同双方当事人按照当时国家和本市的有关规定在劳动合同中约定服务期或违约金的，《条例》实施后双方应按原约定的内容继续履行”，仅仅是重申“新合同新办法，老合同老办法”。
上面这个问题是目前劳动合同管理中一个重要的问题：《条例》的溯及力问题，就是《条例》能不能管2002年5月1日前签订的合同。
案例
读者A4年前与公司签订了6年期的劳动合同，当时的合同中有一条规定：劳动者中途提出要解除劳动合同，本科学历的要赔偿违约金2万元。今年7月，他提出要解除合同，公司对他说，“老人老办法”，要他照合同赔偿违约金。这位读者认为，现在已经开始实施《上海市劳动合同条例》了，自己与单位的合同中既没有服务期的规定，也没有保护商业秘密的约定，所以违约金之说不成立。他提出2万元违约金不应当赔偿了。他的看法是错的，因为他的合同是在2002年5月前签订的，而且没有违反当时的法律规定，所以是有效的，如果他要提前走人，就是违反合同，就要赔偿违约金。因为《劳动法》和《上海市劳动合同规定》，当时已经对合同的必备条款作了规定，其中就包括“违反劳动合同的责任”，如果当时的合同中有违约责任，就要作违约赔偿，这是合情合理的。也就是说，判断5月1日以前的劳动合同和其中条款是否成立，要看它们是否有效。只有无效的合同或合同无效的部分才能够推翻。
判定合同是否有效，过去的法律、法规很明确，第一，违反法律、行政法规的：第二，采取欺诈、威胁手段订立的。对于这位读者来说，当时的法律、法规并没有对违约金作过什么限制，所以当时这种违约金设立，并不违法。而合同的签署，又是在双方自愿的基础上，也谈不上欺诈。因此，这个关于违约金的条款就仍应视作有效。依法订立约有效合同，即具有法律约束力，当事人必须履行。
再如争议很大的“10+3”问题，原来的《上海市劳动合同规定》有这么一条规定，在单位工作满10年、距法定退休年龄3年以内的劳动者，用人单位一般不得解除和终止劳动合同。现在的《条例》没有保留这一提法，那么溯及力如何理解呢？
案例
同一个单位，有两位男性劳动者，2002年都是53岁，在本单位都有8年工作年限了。最近他们又先后续订了为期5年的劳动合同。不过，一个是在2002年4月28日续签的，一个是在2005年5月8日续签的，尽管只相差几天，两人的结果就完全不同，前者虽然在5月1日还没够“1O＋3”条件，但在合同履行期间能够达到，所以仍可享受规定的《规定》的条款保护。而后者，尽管在合同期间，也符合“10+3”条件，但因合同签订是在5月1日之后，就不能享受特别保护，用人单位就可按《条例》精神来处理和他的劳动关系。
服务期长于劳动合同期限怎么办
由于服务期的约定必须符合“出资招用、出资培训、特殊待遇”三个条件中的一个，而后两种情况一般发生在劳动合同履行过程中，双方签订的服务期限的合同往往长于劳动合同，而劳动合同期限并没有作相应的更改，那就可能出现服务期长于劳动合同期限。
2002年9月董小姐与公司签订了3年的劳动合同。2003年9月，她被公司送到美国培训，
公司与她签订了培训协议，协议规定，在接受培训后，董小姐必须再为公司工作4年，在这4年里董小姐如果要走，必须赔偿3万元，但是双方没有修改劳动合同期限。2005年9月劳动合同到期，董小姐提出双方终止合同，而单位却认为双方签订了培训协议，应当按培训协议赔偿。这就是“服务期长于劳动合同期限”的情况。
劳动合同中的合同期限，对劳动者而言，就是其为单位工作的期限，对单位而言，就是其提供劳动岗位和报酬的时间期限。作为企业出资的对价，服务期是员工的义务，同时是用人单位的权利，因此员工无权不履行自己的义务，如果用人单位要求员工继续履行服务期的，员工不能拒绝履行。但另一方面，用人单位则可以放弃自己的权利，如果用人单位决定在劳动合同终止后不再与员工续约，则员工的服务期义务因用人单位的弃权而免除。因此在服务期问题上，可以说用人单位是享有主动权的，但用人单位一旦弃权，就无权再向员工追究服务期的赔偿责任了。同时，劳动者有辞职权，因此即使在合同到期、服务期没满，用人单位要求继续履行合同，劳动者也可以辞职，单位必须同意，但是辞职者必须按服务期的规定给予赔偿。另外，如果对赔偿方法没有特别的约定，应当按“等分递减”的原则赔偿，即把约定要赔偿的数，按劳动者约定的服务期限“等分”（一般以年来等分），再按签订培训后已经服务的年限“递减”。比如服务期限是5年，违反服务期限赔偿是5万元，每服务满1年，就减少赔偿1万元，服务满2年，减少2万元„„
为了解决这个“公说公有理，婆说婆有理”的矛盾，《条例》和市劳动保障部门的解释文件中陆续作出下列规定。
劳动合同当事人按照《条例》第十四条的规定（指服务期的规定），约定的服务期限长于劳动合同期限的，劳动合同期满由用人单位终止合同的，不得追索劳动者服务期的赔偿责任。劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，双方当事人应当续订劳动合同，对服务期的履行方式双方有约定的，从其约定。劳动者违反服务期约定的，应当承担违约责任。
——关于约定的服务期限长于劳动合同期限问题
服务期是劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的期限。
劳动合同当事人按照《条例》第十四条规定，约定的服务期限长于劳动合同期限的，劳动合同期满用人单位放弃对剩余服务期要求的，劳动合同可以终止，但用人单位不得追索劳动者服务期的赔偿责任。劳动合同期满后，用人单位继续提供工作岗位要求劳动者继续履行服务期的，双方当事人应当续订劳动合同。因续订劳动合同的条件不能达成一致的，双方当事人应按原劳动合同确定的条件继续履行。继续履行期间，用人单位不提供工作岗位，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动关系终止。
法律条款
第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
服务期如何约定？
服务期与劳动合同期限有哪些区别？
服务期与劳动合同期限不是同一法律概念，服务期是劳动合同当事人通过协商约定的因劳动者获得特殊的劳动条件，而劳动者为用人单位必须服务的期限，而劳动合同期限是双方约定的劳动关系存续期限。二者有着明显的区别：（1）一是必备条款，一是可备条款。劳动合同期限是劳动合同的必备条款，而服务期则为劳动合同的可备条款，而且只有在法定情况下才能约定。（2）违反劳动合同期限和服务期的后果不同。在劳动合同期限内双方尤其是劳动者可以提前解除劳动合同，如果劳动者按照法定条件和程序提前解除劳动合同不需要承担任何责任；如果是服务期名劳动者不能提前解除，否则要承担相应的责任
什么样的情形下用人单位可以与劳动者约定服务期？
根据《劳动合同法》第二十二条第一款之规定， 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。也就是说劳资双方如果约定服务期，必须具备两大要件：（1）培训费用必须是专项的；（2）培训性质必须是专业技术培训。这里必须是 \" 双专\".
另外，对于培训费用的范围包括哪些？《劳动合同法实施条例》对此也做了明确界定，根据《劳动合同法实施条例》第十六条之规定，这里的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。
符合法律规定的，企业可以与劳动者约定服务期，但具体的服务期限如何约定，比如培训多长时间可以约定多长的服务期，法律并没有做出规定。法律没有做出规定，并不意味着可以随意约定，具体的服务期限要根据企业为员工培训的时间长短、费用多少来确定。如果两者相比显示公平的，也无法得到法律的支持。也就是说服务期的期限可以自由约定，但是不能显示不公平。
哪些情形属于违反服务期约定？
违反服务期约定的最常见的情形是在劳动合同期限内劳动者解除劳动合同，根据《劳动合同法实施条例》第二十六条第二款 之规定，有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：
（一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
（二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（五）劳动者被依法追究刑事责任的。这里需要注意的是，这里没有包括试用期内解除的情形，换句话说，如果在试用期内，用人单位以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同，是不得要求劳动者支付违约金的。
不过， 根据《劳动合同法实施条例》第二十六条第一款之规定，尽管用人单位与劳动者约定了服务期，但是用人单位有下列情形之一的，劳动者解除劳动合同，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）以及用人单位以暴力、威胁或者
非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；
（七）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；
（八）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 试用期内辞职是否需支付服务期违约金
员工在试用期内依法享有的随时解除合同的权利，这是劳动者的法定权利，不应被任 意剥夺。根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》的规定，用人单位出资对员工进行各类技术培训，员工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求员工支付该项培训费用。
