收购房地产开发公司应注意的法律问题
2002年4月3日，随着国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的出台，房地产开发用地的出让必须以招标、拍卖或者挂牌方式进行，从而增加了取得土地开发资源的激烈竞争。由于国家对房地产开发政策的宏观调控，有些房地产开发企业由于资金匮乏或不足，融资困难，或因产业结构的调整，导致其房地产开发项目的转让。根据《城市房地产管理法》第38条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：
（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。由于上述转让条件的限制，以及土地使用权转让的成本增大（土地增殖税清算政策的实施），造成以转让出让土地使用权的方式取得土地开发资源的操作性较小。
鉴于收购房地产开发公司的壳，同样可以达到取得该载体的资产，即土地开发资源的效果，回避了出让房地产开发用地招、拍、挂的激烈竞争和转让出让土地使用权的法律限制，收购房地产开发公司是取得土地开发资源的通行办法。
根据《公司法》的规定，我国公司分为两种类型，其一是有限责任公司；其二是股份有限公司，股份有限公司则分为上市公司和非上市公司。由于上市公司的收购是收购人通过证券交易所的股权转让活动，相关的法律规范较为细致、严格，本文将主要探讨收购有限责任公司类型的房地产开发公司应注意的法律问题。
一、公司收购的定义及收购方式
公司收购是收购方以实现目标公司（下指“房地产开发公司”）的控制权为目的，取得房地产开发公司实际控制权的行为。是否取得房地产开发公司的控制权以收购方是否成为房地产开发公司的控股股东为标准。根据公司法之规定，有限责任公司的控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上的股东；出资额虽然不足百分之五十，但依其出资额所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。因此，公司收购的方式通常有两种，其一是转让房地产开发公司的股权；其二是房地产开发公司的增资扩股。
股权转让是股东依法将自己在公司中的股东权益让与他人，使他人取得该股东权益的行为。股权转让是收购方与出售方之间的交易，其直接利害关系人通常为房地产开发公司的其他股东，由于有限责任公司是人合性较强的公司，为保护其他股东的利益，公司法对有限责任公司股权转让作了相应的规定。
增资扩股是指房地产开发公司为增加公司的注册资本即资本金，向第三方定向募集资金的行为。由于增资扩股涉及到房地产开发公司注册资本及股东的变化，因此，公司法规定，增资扩股股东会必须以特别决议的方式进行。
股权转让是房地产开发公司原有股东向收购方出售其持有房地产开发公司的股权，房地产开发公司的原资本金不变。增资扩股则是房地产开发公司向收购方出售新增的股份，房地产开发公司的原资本金增加。股权转让和增资扩股除交易主体出售方不同外，其形式均为股权出售，结果是使房地产开发公司的控股股东发生变化。
二、公司收购程序上的问题
公司收购以股权转让方式进行的，其交易主体为收购方、出让方（房地产开发公司的股东）、利害关系人为房地产开发公司的其他股东；公司收购以增资扩股方式进行的，交易主体为收购方和房地产开发公司，两者适用的法律程序均依据公司法。如交易双方涉及到国有资产及外资的特殊主体，还应当适用国有资产及外资的有关规定。
1、收购方的内部决策程序
公司章程是公司存续期间的纲领性文件，是约束公司及股东的基本依据，对外投资既涉及到公司的利益，也涉及到公司股东的利益，公司法对公司对外投资没有强制性的规定，授权公司按公司章程执行。因此，把握收购方主体权限的合法性，重点应审查收购方的公司章程。其一，内部决策程序是否合法，是否经过董事会或者股东会、股东大会决议；其二，对外投资额是否有限额，如有，是否超过对外投资的限额。
2、出售方的内部决策程序及其他股东的意见
出售方转让房地产开发公司的股权，实质是收回其对外投资，这既涉及出售方的利益，也涉及到房地产开发公司其他股东的利益，因此，出售方转让其股权，必须经过两个程序。其一，按照出售方公司章程的规定，应获得出售方董事会或者股东会、股东大会决议。其二；依据公司法的规定，应取得房地产开发公司其他股东过半数同意。 程序上，出售方经本公司内部决策后，应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
由于有限责任公司是人合性较强的公司，为保护其他股东的利益，公司法对有限责任公司股权转让作了相应的限制，赋予了其他股东一定的权利。具体表现为：
第一；其他股东同意转让股权的，其他股东有优先购买权。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
第二；其他股东不同意转让股权的，符合《公司法》第75条规定的情形之一：
（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；
（二）公司合并、分立、转让主要财产的；
（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的，股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。
（3）国有资产及外资的报批程序
收购国有控股公司，按企业国有产权转让管理的有关规定向控股股东或国有资产监督管理机构履行报批手续。
国有股权转让应当在依法设立的产权交易机构公开进行，并将股权转让公告委托交易机构刊登在省级以上公开发行的经济或者金融类报刊和产权交易机构的网站上，公开披露有关国有股权转让信息，广泛征集受让方。转让方式采取拍卖、招投标、协议转让等。
外商投资房地产企业的股份转让，以及境外投资者并购境内房地产企业，应向商务主管等部门报批。投资者应提交履行《国有土地使用权出让合同》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等的保证函，《国有土地许可证》，建设(房地产)主管部门的变更备案证明。
（4）以增资扩股方式进行公司收购的，房地产开发公司应按照公司法的规定，由股东会决议，三分之二通过。
三、房地产开发公司有关证照问题
收购房地产开发公司目的是为了取得房地产开发公司的土地开发资源，提升和拓展收购方的业务，调整收购方的产业结构，审查房地产开发公司的开发资质，以及开发项目已取得的证照，以便于核算该开发项目的成本及利润空间。根据房地产开发项目的进度，通常房地产开发项目应当具备如下证照：
（一）建设用地规划许可证，重点了解规划设计条件，包括：A、规划用地情况，（1）规划用地总面积，其中代征代拆城市道路面积和规划净用地面积，（2）规划用地性质：居住用地、公建用地、停车库用地等；B、土地使用强度（1）建筑面积：（2）容积率：（3）建筑密度：（4）建筑高度：（5）绿地率： C、建筑设计要求等；
（二）国有土地使用权证，重点了解土地批租，以及土地出让金的缴纳情况；
（三）建设工程规划许可证；
（四）建设工程施工许可证；
（五）预（销）售商品房许可证。施工至正负零时，是否办理验线手续，工程竣工验收后是否办理规划验收手续，以查明工程建设中是否存在违规情况。
四、交易价格
交易价格是交易双方成交的核心问题，既影响到交易双方谈判的成功，也影响到交易合同的正常履行，同时还影响到合同相对方债权人的利益。如收购价格明显不合理的过低，因此损害了收购相对人债权人的利益，该等债权人有权行使撤销权，主张撤销收购合同。对涉收购国有控股公司的，其交易价格应以国有资产管理部门核准或备案的评估报告作为参考，交易价格低于评估结果的90%，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行。同时还应解决房地产开发公司拖欠职工的工资、欠缴的各项社会保险费以及其他有关费用，做好职工各项社会保险关系的接续工作。
公司收购交易的标的是房地产开发公司的股权或收购方向房地产开发公司增投的股本，均涉及到交易时点房地产开发公司的股东权益，公司的股东权益由公司的资产和负债决定，因此，核实房地产开发公司的资产、负债是确定交易价格的基础，是开展公司收购必须进行的工作。为避免房地产开发公司财务资料的虚假，通常应委托审计机构对房地产开发公司的财务资料进行审计。
1、资本公积金
（1）资本是房地产开发公司实际收到股东投入的资本。对于公司章程规定一次缴清出资的，应当核对验证报告、资产负债表中记录的实收资本数额与法人执照、章程中记载的注册资本数额是否一致。对采取分期出资的内资企业或外商投资企业，也应采用同样的方法进行审核。
在对实收资本金进行核实时，还应当与审计机构共同核查确认房地产开发公司的股东出资是否存在抽逃资本的情况，并在收购合同中约定出资不实的法律责任。
（2）依据我国有关财务制度的规定，公司应当在税后利润中提取一定比例的法定公积金，经股东会决议可从税后利润中提取任意公积金。由于公积金的情况对股东权益产生较大的影响，因此，有必要审核公积金的计提和帐目记录是否正确，确定公司净资产值与实际是否相符。
2、资产
根据房地产开发公司资产负债表，逐项审查房地产开发公司的各项资产，包括房屋、机器设备、土地使用权、其他无形资产（如商标、专利、著作权）、建工程、应收帐款、长期投资等。（1）房屋应当审查房屋所有权证书、房屋他项权证。（2）机器设备，主要是指交通工具，是否办理产权登记。（3）土地使用权，主要审查土地使用权证，查验土地使用权证性质、类别、取得方式，有无抵押情况。（4）其他无形资产，主要审查有无商标、专利、著作权等相应的权利证书。（5）在建工程，根据房地产开发公司项目进展情况核查在建工程，审查房地产开发公司对外签订的已履行完毕或正在履行的合同，如借款合同、工程施工合同、广告发布合同、材料采购合同、预销售商品房合同、委托销售合同等。（6）应收帐款，对照房地产开发公司对外签订的合同与资产负债表，与债务方进行债权确认，评估债权状况及其法律风险。（7）长期投资，对应工商登记与资产负债表，审查房地产开发公司对外投资情况。
基于房地产开发公司的财产状况到相应的职能部门核实有无查封、冻结情况，以避免产权交割后，出现房地产开发公司财产被执行，以致造成收购双方出现不必要的法律纠纷。
3、负债
房地产开发公司的负债状况直接影响到公司的股东权益，对照房地产开发公司对外签订合同与资产负债表核实公司债务状况，应付款的进度，以及对公司财务状况的影响。
4、或有负债
或有负债是指公司可能发生的债务，主要是因公司的对外担保形成的，或有负债在公司的财务资料中没有反映。也有可能因为房地产开发公司的财务制度不健全，隐瞒了债务出现帐外之债，这些均有可能给收购方带来经济损失。因此，房地产开发公司及出售方均应向收购方承诺其提供的资料是真实、全面、完整的，没有任何虚假、遗漏的情形。对公司有无对外担保作出书面承诺。在收购合同中还应对违反承诺应当承担的违约责任，及解除合同的条款作出约定。
对已查实的对第三方的担保合同，如债务人违反合同，不履行债务，将有可能给房地产开发公司造成经济纠纷及经济损失，以致在公司收购实现后，出现原股东权益减少，因此，在公司收购合同中可考虑约定担保，扣留一定的应付价款（与担保金额相对应）等方式控制交易风险。
总之，房地产开发公司财务制度的健全，以及出售方和房地产开发公司的诚信是公司收购的基本保障，反之则是公司收购的弊端。
5、期后事项的处理
公司收购的价格是基于交易双方约定的房地产开发公司某一时点的净资产值为基础协商确定的，由于交易完成日即股权变更登记日与核定房地产开发公司净资产值某一时点存在着一定的期间，房地产开发公司作为动态的经营实体，将会出现一定的费用，从而影响到原股东权益，该期间所发生的事项称为期后事项。对于期后事项所发生的权利义务，双方应当在收购合同中明确约定。如期后所产生的损益由谁承担，期后房地产开发公司的经营权，期后如房地产开发公司的控制权仍保留在原控股股东，新产生的债务又如何处理等问题。
五、交易价款的支付方式
交易价款的支付方式由交易双方根据其权利、义务，以及双方的商业目的，在不违反公平原则的基础上协商确定，但是涉及国有资产转让以及外资的，应当按下列方式进行。
1、收购国有控股公司的，转让价款原则上应当一次付清。如金额较大、一次付清确有困难的，可以采取分期付款的方式。采取分期付款方式的，收购方首期付款不得低于总价款的30%，并在合同生效之日起5个工作日内支付；其余款项应当提供合法的担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间利息，付款期限不得超过1年。
2.境外投资者通过股权转让其他方式并购的境内房地产企业，收购合资企业中方股权的，需妥善安置职工，处理银行债务，并以自有资金一次性支付全部转让金。
