法律职业道德考前突破
2010-06-08
一、法官职业道德的基本内容
【司考解读】
1.保障司法公正
公正是法官应具备的最重要也是最基本的一项职业道德，是每个法官必段遵守的基本准则，法官居中裁判，不偏不倚，才能发挥司法效能，保证社会正义得以实现。
重点法条解读：《法官基本准则》第 2 条、第 7 条、第 13 条
这几条规定体现了审判独立的原则。其中第 2 条做了较原则的规定，第 7 条对法官提出了独立思考的要求，是法官本人思想的独立，第 13 条从尊重其它法官的独立来体现法官的独立。包括尊重其它办案法官的独立，不随意发表评论，对下级法官独立的尊重，不擅自过问和干预，尊重上级法官的独立，不得对二审案件提出个人的建议和意见。
相关法条：《刑事诉讼法》第 28 条；《民事诉讼法》第 45 条；《法官法》第 16、17 条；《检察官法》第 19、20 条；《律师法》第 36 条。
这几条是关于回避的规定。“法官基本准则”第 3 条提出了比《刑事诉讼法》第 28 条和《民事诉讼法》第 45 条更为严格的要求，法官除了遵守法定的回避情形外，还有“酌定情形”即根据具体情况，避免公众产生合理怀疑。
注意：《法官法》第 16 条和《检察官法》第 19 条的规定。其中回避的情形包括：夫妻关系，直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系。注意不得同时担任的职务的范围，尤其是上述两条
（一）、
（二）两项的规定，注意区分。
《法官法》第 17 条和《检察官法》第 20 条有三层含义：首先法官（检察官）从人民法院（检察院）离任后两年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或辩护人，这与《律师法》第 36 条的规定是一致的。注意不是不能担任诉讼代理人或辩护人，只是不能以律师的身份担任。其次，永远不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或辩护人。与第一款区别在：在原任职法院，无论是以什么身份，无论是什么时候，都不得担任诉讼代理人或者辩护人。第三款是对其配偶及子女的要求。仅限于配偶和子女，不包括其近亲属。
《法官基本准则》第 8 条、11 条
这两条是对法官行为的具体要求，注意第 8 条中的“私自、单独、一方”六个字，第 11 条是对法官中立的要求。
《法官基本准则》第
15、16 条
这两条是规范法官与媒体的关系。第 15 条体现了法官独立的思想，避免受到新闻媒体和公众舆论的不当影响。注意其中的“不当“二字，注意第 16 条认为生效裁判或者审判工作中存在问题的处理办法。
另外还有其它规定，要求法官抵制人情案、关系案，平等对待当事人和其它诉讼参与人，审慎处理法官与法官、法官与当事人或律师的关系等。
2.提高司法效率
高效的审判不仅是节约司法资源的途径，亦是保障司法公正的重要手段，只有注重效率，严格执行案件审理期限的规定，才能及时有效的完成本职工作，也为当事人和其他诉讼参与人节省了宝贵的时间，法官职业道德基本准则要求法官遵守法律规定的诉讼期限，这一点注意与刑事诉讼法和民事诉讼法相结合。其实，法官职业道德基本准则还对法官提出了更高的要求，主要是要求法官勤勉敬业，以及对工作对人民负责的精神，及时有效的完成工作。
3.保持清正廉洁
法官在职业道德上的清正廉洁是指法官在物质利益和精神生活方面的纯洁与清廉，不得利用公职谋一己之利，处理好工作与私利的关系。
重点法条解读：
《法官基本准则》第 24 条
这是对法官清廉的基本要求，这也是实际工作中经常出现的问题，主要是针对当事人可能以各种方式向法官送礼的情况，法官应该拒绝各种“送礼”，并且不给送礼制造机会，这是对法官精神清廉的要求。
《法官基本准则》第 25 条
本条要求法官不得经商，不得参与各种经济活动，法官参与经济活动，必然与其它工商业者发生经济往来，产生各种利益关系，可能影响法官的公正司法，还会使公众对其公正性产生怀疑，影响法官的公正形象，同时也能杜绝法官以公谋私，利用职权为自己的商业活动运作。
《法官基本准则》第 28 条
本条和第 25 条相一致，法官兼任律师或顾问，在判案时就可能产生偏倚，影响公正司法，不得就未决案件给当事人及其代理人或辩护人提供咨询意见和法律意见，有利于减少“送礼”现象，保持法官的清廉，同时保持公正的要求。
另外，还有对法官生活水平的要求，对其家属成员的要求等。
4.遵守司法礼仪
法官的司法活动代表了国家，尤其是注重维护形象，树立权威，具体要求法官遵守各项司法礼仪规定，保持良好的仪表和举止，尊重当事人和其它诉讼参与人，遵守法庭规则，依法着装，准时出庭等。
5.加强自身修养
法官加强自身修养，应注重提高自己的政治素质，业务水平和道德水准，在政治上立场坚定，业务上水平精良，道德上成为遵守社会公德和家庭美德的楷模。
6.约束业外活动
《法官基本准则》要求法官不参加不适当的业外活动，并且在参加适当的业外活动时，也应注意维护法官的形象，避免公众产生合理怀疑，具体要求杜绝不良嗜好和行为，谨慎社交，不参加邪教性质的组织，不披露工作中获得的不公开的信息，谨慎接受媒体采访，退休后仍保持良好形象等。
二、检察官职业道德
【司考解读】
检察官职业道德，是检察员在行使检察权、履行检察职能的过程中，应当遵守的行为规范，是法律职业道德的有机组成部分。
（一）检察官职业道德规范
仅作了几项原则性的规定，即忠诚、公正、清廉、严明。 忠诚要求忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于事实和法律，忠于人民检察事业，恪尽职守，乐于奉献；公正即崇尚法治，客观求实，依法独立行使检察权，坚持法律面前人人平等，自觉维护程序公正和实体公正；清廉即模范遵守法纪，保持清正廉洁，淡泊名利，不徇私情，自尊自重，接受监督；严明即严格执法，文明办案，刚正不阿，敢于监督，勇于纠错，捍卫宪法和法律尊严。
（二）检察官职业责任
检察官职业责任指检察官违反法律、职业道德和执业纪律应当承担的责任。《检察官法》第 36 条把检察官职业责任分为刑事责任和纪律责任两类。
重点法条解读：
《检察官法》第 35 条、第 36 条
第 35 条规定了 13 种禁止行为，第 36 条规定了检察官违反第 35 条的行为应给予的处分，构成犯罪的追究刑事责任，注意联系《法官法》第 32 条、第 33 条的规定。第 37 条规定了纪律处分的形式与《法官法》第 34 条相同。
《检察人员纪律处分条例（试行）》第 8 条、第 9 条分别规定了从轻或减轻处分和从重或者加重处分的法定情节。
从轻或减轻处分的有： 1.主动交代本人应当受到纪律处分的问题的； 2.主动检举他人应当受到纪律处分的问题，经查证属实的； 3.主动挽回损失或者有效阻止危害结果发生的； 4.主动退还违纪违法所得的； 5.有其他立功表现的 6.本条例分则中另有规定的。
从重和加重处分的有： 1.强迫、唆使他人违纪违法的； 2.串供或者伪造、销毁、隐匿证据的； 3.阻止他人揭发检举、提供证据材料的； 4.包庇同案人员或者打击报复批评人、检举人、控告人、证人及其他人员的； 5.有其他干扰、妨碍组织审查行为的； 6.本条例分则中另有规定的。
《检察人员纪律处分条例（试行）》第 14 条关于纪律处分的影响期限分别为：
1.警告： 6 个月； 2.记过： 12 个月； 3.记大过： 18 个月； 4.降级、撤职： 24 个月。
《检察人员纪律处分条例（试行）》第 19、20 条。检察人员受到刑事处罚的，依法还应受纪律处分。
1.凡被判处三年以上有期徒刑的，给予开除处分。
故意犯罪被判处三年以下有期徒刑或者被判处管制、拘役的，给予开除处分。
过失犯罪被判处三年以下有期徒刑宣告缓行的，视情节可以不给予开除处分，但应当给予撤职处分。
被免予刑事处罚的，给予降级或者撤职处分。
2.被劳动教养的，给予降级以上处分。
3.受到治安管理处罚的，视情节给予纪律处分。
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法理学考前突破必读
2010-06-07
一、法的作用
【司考解读】
1.规范作用
凡社会规范都具有规范作用，法律作为一种社会规范当然也具有规范作用，而法律规范包含法律规则和法律原则，故法律规则和法律原则都具有规范作用，即指引、评价、预测、教育和强制五种作用。
（1）指引作用
指引作用，是指法（主要是法律规范）对本人行为起到导向、引路的作用。指引作用对象是每个人自己的行为。根据法律规范的行为模式，分为确定的指引和有选择的指引。其中，义务模式对人们的行为的指引是确定的指引，而权利模式对人们行为的指引是有选择的指引即不确定的指引。
（2）评价作用
评价作用，是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。评价作用对象是他人的行为。
（3）预测作用
预测作用，是指人们根据法律可预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。预测作用对象是人们的相互行为。
（4）教育作用
教育作用，是指通过法律的实施，使法律对一般人的行为产生影响。教育作用对象是一般人的行为。
（5）强制作用
强制作用，是指法可以用来制裁、约束违法犯罪行为。法的强制作用是法律其他规范作用的保证。其作用对象是违法犯罪者的行为。
综上所述，关于法的规范作用可以图示如下：
指引：本人的行为 确定的指引和不确定的指引
评价：他人的行为 合法与否
教育：一般人的行为 示范和示警
预测：人们相互之间的行为
强制：违法犯罪行为
二、法的价值
【司考解读】
1.法的价值的种类。
（1）秩序。秩序之所以成为法的基本价值之一，是因为：
①任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立，因而秩序对于法律来说，无疑是基本的价值。
②秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。秩序是人们在社会生活中相互作用的正常结构、过程或变化模式，它是人们相互作用的状态和结果。任何时代的社会，人们都期望着行为安全与行为的相互调适，这就要求通过法律确立惯常的行为模式。
③秩序是法的其他价值的基础。自由、平等、效率等法的价值，同样也需要以秩序为基础。然而，秩序虽然是法的基础价值，但是秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。从这个意义上说，现代社会所言的秩序还必须接受正义的规制。
（2）自由。自由的定义学说众多，各家意见也不尽统一，对于考生来说没有必要纠缠于概念的争议中。考生应当重点掌握自由和法律之间的关系。以下两点考生应该予以注意：①法律是自由的保障，自由是判断法律善恶的标准之一。良法应当是自由之法。②自由是有限度的、有范围的，而这个限度和范围由法律来设立。对于公民个人而言法无禁止即自由。③基于以上所述，我们可以说法律既保障自由又限制自由。
（3）正义。正义是在涉及利害关系的场合，要求平等地对待他人的观念形态，即把个人应得的东西归予个人。从实质内容看，正义体现按为平等、公正等具体形态。法律对正义的实现主要通过以下几个途径：
①正义是法的基本标准。
②正义是法的评价体系。
③正义极大地推动着法律的进化。
正义形成了法律精神上进化的观念源头，使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心；正义促进了法律地位的提高，它使得依法治国作为正义所必需的制度建构而存在于现代民主政体之中，从而突出了法律在现代社会生活中的位置；正义推动了法律内部结构的完善，它使得权利控制、权利保障等制度应运而生；正义也提高了法律的实效。法律的执行不仅要有利于秩序的维持，更主要的是要实现社会正义。
2、法的价值冲突及其解决。
法的各种价值之间有时会发生矛盾，从而导致价值之间的相互抵触，甚至某些情况下还会导致舍一择一局面的出现。立法可以在一定程度上协调、平衡各种价值之间的矛盾。然而，立法不可能穷尽社会生活的一切形态，在个案中更可能因为特殊情形而使得价值冲突难以避免，因而必须形成有效的平衡价值冲突的原则，主要有：
（1）价值位阶原则
它是指在不同位阶上的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。一般来说，基本价值（自由、秩序与正义）的位阶高于非基本价值（如效率、利益等）。在基本价值中，一般而言，自由因代表最本质的人性需要，故而居于法的价值的顶端；正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准；而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义标准的约束。
（2）个案平衡原则
它是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决适当兼顾双方的利益。
（3）比例原则。比例原则包括三个下位原则：
①适合性原则：限制人民权利之措施必须能够达到所预期的目的，又称\"适当性原则\"。
②必要性原则：在适合达到目的的多种手段中，应该选择对人民权利侵害最小的手段，又称\"最小侵害原则\"。
③狭义比例原则：对于人民权利之侵害程度与所达到的目的之间，必须处于一种合理且适度的关系，这项原则主要着重于权衡\"受限制的法益\"和\"受保护的法益\"之轻重，以达到利益之间的和谐，又称合理性原则。
三、法律要素
【司考解读】
（一）法律规则
1、法律规则的逻辑结构。
（1）法律规则的逻辑结构
法律规则的逻辑结构，是指法律规则从逻辑的角度看是由哪些部分或者要素组成的，以及这些部分或者要素之间是如何联接在一起的。任何法律规则都是由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成的：
①假定条件，是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。
②行为模式，是指法律规则中规定人们如何具体行为的部分。行为模式包括可以模式、应为模式和勿为模式。前者即权利行为模式；后两者都属于义务行为模式。行为模式是法律规则的核心部分。
③法律后果，是指法律规则中规定人们在作出符合或者不符合行为模式的要求是应当承担的相应的结果部分，是法律规则对人们具有法律意义的行动的态度。法律后果包括合法后果和违法后果。
【注意】从逻辑上来讲，法律规则的三个组成部分缺一不可，但是在具体的条文中，它们中的任何一个都可以被省略。
（2）法律规则与法律条文的关系
①一个完整的法律规则由数个法律条文来表述。
②法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。
③一个条文表述不同法律规则或其要素。
④法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。
【注意】法律条文和法律规则之间不是一一对应的关系
（二）法律原则
1．法律原则适用条件和方式
为了保障法律的客观性和确定性，必须对法律原则的适用设定严格的条件。具体来讲，法律原则的适用必须符合下列条件：
①“穷尽规则”。在通常情况下，法律适用的基本要求是：有规则依规则。“法律发现”的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。所以，从技术的层面看，若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。这可以表述为法律原则适用的一个条件规则： “穷尽法律规则，方得适用法律原则。”
②“实现个案正义”。 在通常情况下，适用法律规则不至于要进行本身的正确性审查。但假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次通过法官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。这样，我们就可以把这个条件用反面推论的方式确立为如下规则：
“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。”
③“更强理由”。在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。据此，我们可以得出如下的条件规则：“若无更强理由，不适用法律原则。”
四、法的渊源
【司考解读】
1.法的正式渊源和法的非正式渊源
（1）分类标准：是否具有国家制定的法明文规定的法律效力。
（2）正式法源是指具有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。对于正式法源法律人有义务适用它们。
（3）非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、习惯等。
（4）在司法实践中，在法源的选取上遵循的原则是：“先正式渊源，后非正式渊源”。
2.国际条约的适用。
（1）国际条约和国际惯例可以成为我国法律的渊源。
（2）《民法通则》第 142条第 2款规定：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。因此，在民商事法律关系中，国际条约不但可以直接适用，还可以优先适用。
