论法院不承担证明责任
方姚1 沙万中2
(甘肃政法学院 公安技术学院，甘肃 兰州 730070 )
摘要：近年来，各大诉讼法又开始进行新一轮的修改，证明责任与举证责任这两个被学界争论以久的概念又成为了争辩的焦点。有的学者重新提出法院是证明责任的主体，法院应当承担证明责任的观点。对此观点，第
一、从诉讼证明的角度来看，法院不是证明的主体；第二，法院的查明责任不是证明责任；第三，司法人员的责任制与错案追究制度不是法院在没有履行证明责任后的不利后果。本文从以上三个方面论述法院为何不承担证明责任。 关键词：举证责任；证明责任；查明；错案追究制；法官责任豁免权
一、举证责任与证明责任之辩
举证责任与证明责任的概念之争由来以久。不仅中国学者在两者概念的使用上存在分歧，在德国和日本有关举证责任或证明责任的概念问题，直到现代还经常发生争议。目前，在我国无论是理论界还是实务界，对证明责任的概念认识都是不统一的，众说纷芸。学界对举证责任和证明责任做了理论上了阶段区分理解，司法实务部门的判决在发展初期又极不规范，这直接导致了理论初学者以及实务界操作的困惑。对两者关系的论述，主要有以下几类观点：
1、主张统一使用举证责任的概念；
2、主张统一使用证明责任的概念；
3、认为举证责任包括证明责任；
4、认为证明责任包括举证责任；
5、认为这两个概念必须严格区分。从使用语言的习惯来看，理论界使用“证明责任”的概念居多；而包括立法人员在内的实务人员则更喜欢用“举证责任”的概念。3 值得注意的是，我国台湾地区的理论和实务均偏向于“举证责任”称谓。
证明责任原本是德国的民事诉讼法术语，经日本传入我国。一般认为，“举证责任”、“立证责任”、“证明责任”是日本学者对德国民事诉讼术语“Beweislast”一词的不同译法，从翻译的角度看，三者之间并不存在意义上的区别。4 举证和证明含义存在区别：举证是指拿出证据或提供证据，而证明则是指运用证明来表明或说明。但是，举证的目的就是运用证据来证明案件事实，而证明的实现又要求必须拿出证据，在这个方面上来看，两者含义有相通 1 作者简介：方姚（1990-），男（汉族），安徽安庆人，甘肃政法学院2013级硕士研究生，诉讼法学专业，研究方向为物证技术、刑事诉讼。 2 沙万中（1968—），男，教授，硕士研究生导师，主要从事文件检验教学、科研及文件物证鉴定工作。 3 参见：何家弘《论推定规则适用中的证明责任和证明标准》，载《中外法学》2008年第6期。 4 参见：陈刚《证明责任概念辨析》，载《现代法学》1997年第2期。
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之处。通常认为证明责任包含三个方面的含义：
1、行为责任，即证明主体就其事实主张向法院提供证据行为的责任；
2、说服责任，是指运用证据来说服事实裁判者相信其所主张的事实的责任；
3、结果责任，是指证明主体在不能提供证据或者不能说服事实裁判者时承担诉讼不利后果的责任。1
何家弘教授认为“举证责任只是举出证据的责任，证明责任则是运用证据证明案件事实的责任，二者的侧重显然有所不同。”；“如果说证明责任包括举证责任，人们一般不会反对；但是若说举证责任包括或等于证明责任，有人就会觉得难以接受。”2
2012年刑事诉讼法修正案的出台，自此三大诉讼法中统一了“举证责任”用语。《刑事诉讼法》第49条：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”《关于民事诉讼证据的若干规定》第2～7条，第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。” 《行政诉讼法》第32条：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。” 《关于行政诉讼证据的若干规定》第
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4、6条。
三大诉讼都明确了“举证责任”的用语而不是证明责任。另外，《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条也明确规定了未完全履行举证责任应当承担不利的诉讼后果，由此可见举证责任的含义不仅仅包括狭义上提供证据的行为责任或主观举证责任，还包括说服事实裁判者与在未能说服事实裁判者时应承担不利诉讼后果的结果责任或客观举证责任。因而，证明责任的概念内涵应是能被举证责任所包含的。由于受德国、日本的影响，理论界一直对这两个概念众说纷芸，又受到“举证责任”表面词义的影响，让人联想到的总是狭义的主观举证责任，因而理论界“证明责任”的提法居多，本文为了方便论述，就延用这一提法。
二、法院不是证明责任的主体
早在1991年，陈一云教授就认为法院是证明责任的主体：
1、尽管在不同的诉讼中，检察机关或某些当事人依法承担证明责任，但法院为查明案件的客观真实，在必要时仍应收集证据；
2、法庭审理中，法院居于主导地位负责对全部证据进行调查以查明案情；
3、裁判中 12 参见：何家弘、刘品新《证据法学》，法律出版社2011年第四版，第290～291页。
参见：何家弘、刘品新《证据法学》，法律出版社2011年第四版，第289页。
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所认定的案件事实必须有确实、充分的证据，否则其认定不能成立。1近来，亦有学者重审了此观点，认为：
1、人民法院有权对证据进行审查判断，在必要的时候，可以收集和调查证据，审判人员并不是完全处于完全处于评判员、仲裁者的地位；
2、法院负有审查核对证据、评判证据的责任，而且还负有调查、核实证据的责任。
3、如果法官在办案过程中不负责任，未承担证明责任，出现错案，法院可能被追究责任。2
法院确实有权对证据进行审查判断，必要的时候还可以依职权或依申请进行证据的收集与调查，但是这只是广义上证明的范畴并不能成为法院承担证明责任的理由：
（一）从证明责任的实质来分析
我国证明责任的概念是经日本传入我国的德国民事诉讼法术语。1883 年德国学者优理乌斯·格拉查首先提出了证明责任概念的分层理论，他将证明责任分成两个层次：一是事实的主张者有责任向法院提供证据，证明其诉讼主张的一种行为责任，或主观的证明责任；二是若证明活动结束后，案件还处于真伪不明的状态，法官既不能任意裁判也不能拒绝裁判，这时法官就会按照证明责任的规则，判决负有证明责任的一方承担败诉责任，称为结果责任或客观责任。美国学者塞耶也认为证明责任具有两重涵义：
一、负有这种特定责任的当事人, 对他已主张的任何双方有争义的事实负担着危险——如果最终不能证明其主张, 他将会败诉；
二、在诉讼开始时, 或是在审理或辩论过程中的任何阶段, 对争议事实提出证据的责任。3
虽然各国对证明责任概念的表述各异，但是在其内涵的揭示中却有很多的共同点：
1、证明责任承担的主体是事实主张者，对其主张有义务或责任提供证据证明，也即是证明责任的主体是原告与被告；
2、证明责任既包括提供证据的行为责任也包括未能说明裁判者后承担败诉风险的结果责任；
3、证明责任是为了解决诉讼纠纷，当案件事实处于真伪不明的情况下，法官如何裁决的诉讼规则。
显而易见，第一，法官不存在承担证明责任的基础。证明责任的基础是不同的诉讼主张引起的纠纷，证明责任的主体就所争议的事实问题，极力的收集、提供证据来说服裁判者支持自己的诉讼主张，质疑对方证据反驳对方的诉讼主张。证明责任的创制也是为了解决当双方所主张的事实都不明确，事实真相真伪不明，法官裁判的诉讼规则。然而，诉讼的原告与被告才具有诉讼主张，法官是事实的居中裁判者，不会也不可能对争议的事实提出自己的诉讼主张，因而也不具有承担证明责任的前提条件。 12 参见：陈一云《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第151页。
参见：王圣扬《诉讼证明责任与证明标准研究》，中国人民公安大学出版社2012年版，第27页。 3 参见：李浩《民事证明责任研究》，北京法律出版社，2003年第3～4页。
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第二，法官不可能代替诉讼主张者承担诉讼不利后果的风险。证明责任的第二层含义也就是客观的证明责任，要求负的证明责任的事实主张者承担诉讼不利后果的风险。显然，这是证明未达到裁判的标准而设置的裁判规则，法官是裁判者，他不可能代替诉讼主张者承担败诉的责任，否则这是违背证明责任的本质与目的的。法官既然不承担责任，法官的证明责任又从何谈起？
第三、证明责任的分配都是由法律事先规定。《刑事诉讼法》第49条规定了刑事诉讼中的证明责任一般由检察院承担，被告人不承担。《刑事诉讼法》还规定了特殊情况下证明责任倒置的情形。《关于民事诉讼证据的若干规定》第2～7条规定了“谁主张，谁举证”的一般证明责任承担原则，对特殊情况下证明责任的分配也进行了细致的规定。《关于行政诉讼证据的若干规定》第
1、
4、6条规定行政诉讼的证明责任由原告承担，被告不承担证明责任。从上述法律规定可以看出，所有案件的证明责任只在原被告和控辩双方之间分配完毕，并没有对法院分配证明责任。
（二）从审判过程中证明的性质来分析
诉讼中的证明按对象可划分分自向证明和他向证明。自向证明就是向自己证明，一般来说，证明者先提出一个假设的结论，然后努力寻找证据去证明该结论是正确的或可以成立的。他向证明就是证明者在证明时已经知道或者认为自己已经知道了证明的结论，但是他人不知道或不相信，所以要用证据向他人证明。自向证明的主体一般是就是事实问题做出某种认定或裁断的人；他向证明的主体一般是提出某种事实主张的人。1 而庭审中的证明是一种他向证明，证明责任中的证明更是一种他向证明，证明责任的主体就是要运用证据证明自己的诉讼主张从而说服法官。法官在诉讼中的地位要求其中立裁判，在诉讼证明中是被说服的对象，是他向证明的接受者，而不是证明责任的主体。
（三）从诉讼结构与程序的正当性来分析
纠纷与争议是诉讼产生的根源，诉讼是解决问题的途径。如何公平公正的止诉息讼依赖合理的诉讼结构。现代法治国家的诉讼结构都是等腰三角形，顶端是法院，处于一个居中裁判的地位，对等平行的两边是原告与被告。诉讼过程必须遵循诉讼程序正义的一些基本理念， 控审分离、控辩平等、法官独立裁判是现代刑事诉讼制度程序正当性的一条重要原则。如果将法官视为证明责任主体，必然导致法官职能的混淆, 在诉讼的竞技场上法官既是裁判员又是运动员，不利于法官独立、公正裁判，不符合程序正义的要求。另外，如果法院承担证明责任必然会使得法院积极的动用公权力去搜集证据，这就会使得一方的力量得到加强，控辩 1 参见：何家弘、刘品新《证据法学》，法律出版社2011年第四版，第195页。
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双方、原告与被告的力量将不对等，无论是在刑事、民事还是行政诉讼中势必造成公权力与私权的摩擦，造成对一方明显有利的局面，不利于保障当事人的合法权益，不利于程序正当性的实现。但是法律确实赋予了法院查明和调查权，这是由于法院不能拒绝裁判的职责所要求的，只有在特定情况下才会运用，是法院的一种职权与证明责任含义不同。
三、法官的查明责任不是证明责任
《刑事诉讼法》第191～193条，《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”第67条：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”《行政诉讼法》第34条第二款：“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”可见，三大诉讼均规定了法院可以依当事人申请或依职权进行调查取证的权利，这是法院的职权之一。
但是有学者认为法律既然赋予了法官调查取证权，法官对案件进行调查取证后并以此作为判决的依据，法官就应对其裁判的事实基础承担证明责任。另外，《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条第二款：“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”认为这实际上是对法官自由裁量的肯定，法官需要对裁判结果作出说明，需要对“裁判书”中的案件事实承担证明责任，以使诉讼双方对判决结果满意。此外，还认为我国诉讼模式是职权主义，法官在诉讼程序中占主导地位，强调一种裁判者的职权性，在民事诉讼中法官的地位尤为突出。职权主义诉讼模式的质的规定性在于民事裁判所依据的诉讼资料可以不依赖于当事人，裁判者可以在当事人主张的事实之外，依其职权独立地收集和提出证据，并以该证据作为裁判的根据。1 认为为了更好地规制法官的自由裁量权，需要确立法官的证明责任，确立法官的证明责任对正在逐步被告的司法人员责任制及错案追究制度很有意义。2
但是诉讼活动中查明与证明的含义是既有联系又有所区别的。查明是指通过调查研究，明确有关事实的真伪。查明是自向证明，而证明却是他向证明。3弄清证明和查明的区别，有利于避免将查明责任和证明责任混淆，有利于避免将查明责任视为证明责任, 有利于避免将查明主体视为证明责任主体, 可以避免将裁判者误认为证明责任主体。查明责任与证明责任有着本质的区别。
12 参见：张卫平《民事诉讼法教程》，法律出版社1998年版，第23页。
参见：王圣扬《诉讼证明责任与证明标准研究》，中国人民公安大学出版社2012年版，第74～75页。 3 参见：何家弘、刘品新《证据法学》，法律出版社2011年第四版，第196页。
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（一）主体不同
承担证明责任的主体只能是控方或被告，双方当事人中的一方；而查明在各大诉讼和各阶段的主体都是不一样的。在民事诉讼和行政诉讼中，查明的主体为法官，而在刑事诉讼中侦查阶段的查明主体是侦查机关，在审查起诉阶段是检察院，在审判阶段是法院。两者的主体是明显不同的。
在刑事诉讼中，代表国家提起公诉的检察院在履行公诉职能,，向法官履行证明责任之前，必须先查明案件事实，但是往往自向证明很容易，要说服中立的第三者却很难。为了保证裁判的公正公平，法院在作出裁决前必须查明案件事实。由于各个机关在刑事诉讼中的功能和作用不同，因此，各个机关行使查明责任的目的也是不同的，各个机关行使查明责任的方式也不一样。作为裁判者的人民法院在对案件作出认定和判决前，也有一个对案件事实进行查明的过程，查明案件事实是进行正确裁判的前提。人民法院查明案件事实主要是通过法庭调查和辩论，通过抗辩双方提供证据，判断证据证明力的大小，证据能否形成一个完整的证据链条证明案件事实。在大多时候，法院通过庭审就能查明案件事实就可以据此作出裁判，但有时候双方提供的证据不够证明其诉讼主张，这时就需要法官依法查明案件事实后作出裁判。法院查明责任是为裁判服务的，是其履行职责的必然要求，是职权的一种。
（二）目的与依据不同
证明责任的目的是为了摆脱承担诉讼不利后果的风险，而法院的查明责任是通过调查案件的事实真相，以便能公正、合理地作出判决。依据的是法律赋予其的职权，其调查取证权的启动既可以依当事人的申请，也可以依职权主动查明。
（三）后果不同
检察院若未能履行证明责任，造成案件事实不清楚，将要承担败诉的结果。法官查明案件的途径主要是庭审中的质证与辩论。通过庭审仍不能查明案件事实时的特殊情况下，法官也可以主动对一些事实进行法庭外的调查活动，庭外调查是在不得已的情况下采取的一种措施，是特殊情况下的一种例外补救措施，而不是必然要采取的措施。如果法院收集到了其他证据能证明案件事实，可就此裁判；但是如果法院未能收集到相关证据，案件的事实无法查明，此时仍是由双方当事人承担诉讼的不利后果。
四、司法人员责任制及错案追究制度与证明责任的关系
有些学者认为司法机关的办案人员对自己所办案件实行责任制和错案追究制度是一种承担证明责任的体现。
但是，这不是证明责任的体现。证明责任是在不能证明自己的诉讼主张的情况下，承担
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的责任是诉讼的不利后果。显然，司法人员责任制和错案追究制下所承担的责任是一种工作责任、行政责任而不是诉讼的不利后果的责任。司法人员责任制与错案追究制度是为了激励法官在审判过程中保证独立、公正、公平的审理案件，避免法官在裁判中玩忽职守、枉法裁判造成大量冤假错案。
错案追究制度也不是我国的独创，早在古罗马初期就确立了错案追究制度，很多国家的历史上也都曾确立过错案追究制度，如英国、美国、印度等。但是由于实践中屡屡发生法官被不正当解除职务的现象，因而西方国家逐渐形成了法官责任豁免制度。法官责任豁免是指法官对于自己在司法审判过程中依法实施的行为、发表的言论和判决的结果，享有不受指控或法律追究的权利。1 法官责任豁免是为了提高法官的地位，解除法官审判案件的后顾之忧而逐渐形成的法官保障制度之一。因为法官能否做到独立和无偏，以及能够在多大程度上做到独立和无偏，在很大程度上取决于其职业保障制度。法官责任豁免权也使得法官免于后顾之忧，更能公正的审判案件，而错案追究制度就使得法官承受一定的心理压力，在此情况下可能就不能理性、独立的作出判决，也导致了大量司法实践中“留有余地”的判决。法官责任豁免制度被大多西方国家接受和建立，但我国在立法并没有赋予法官责任豁免权。相反，我国存在与法官责任豁免权精神相对立的“错案追究制度”，并正在逐步建立司法责任人员制度。这是在审判方式改革过程中逐渐形成的旨在加强对司法人员的监督，防止其他因素干扰司法，确保办案质量的一项制度。但是此做法一方面会严重挫伤法官工作的积极性；另一方面也影响司法的权威。如果法官枉法裁判应当追究刑事责任，但是基于自身的学识和经验进行审判应当无可厚非，但是频繁地追究法官责任势必大大降低司法的权威性。
司法人员责任制及错案追究制度在有些国家存在，在有些就主张法官责任豁免权。从根本上说，这两种做法都是为了法官能够更公平、公正的审理案件，只是做法不同罢了。我国的做法是给法官加压，督促其保持公正；西方国家的做法是给法官减压，使其无后顾之忧，从而更能保持中立与公正。可见，司法人员责任制及错案追究制度无关与案件的证明。另外，从各国的情况来看司法人员责任制及错案追究制度是可有可无的，但是证明责任是必须有主体承担的。因而从这个方面来看司法人员责任制及错案追究制度是法官承担证明责任的说法是错误的。
五、树立“人民法院不承担证明责任”理念的意义
证明责任一直被称为是民事诉讼的“脊梁”，在诉讼证明中占有重要的地位，树立“人 1 参见：谭世贵、孙玲《法官责任豁免制度研究》，载《政法论丛》2009（05）。
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民法院不承担证明责任”法律思维具有重要的意义与作用。
第一，激励当事人参与诉讼，树立诉讼风险意识。我们正在进行的社会主义市场经济和司法改革使得我们的诉讼模式吸收了大量当事主义诉讼模式的合理因素，控辩双方的对抗也越发激烈，诉讼不再是检察官与法官的事，它需要当事人积极地提供证据和参与辩论，不是消极的“陪审”而无配合审判活动的义务以及承担事实真伪不明时败诉后果的风险。
第二，有利于法院的权威和公正司法形象的树立。公正和及时的裁判是法院权威与司法公正源源不断的生命力。强化原、被告是证明责任主体地位，一方面可以避免由于人民法院先入为主的观念从而把主要的司法资源都放在了审查认定案件事实与正确适用法律法规上；另一方面，可以增强对司法权威与法院审判公信力的认同感。同时，在这一定的程度上防止了主审法官与当事人接触过于紧密，也根除了司法腐败的土壤，树立人民法院公正、公平、廉洁的司法形象。
第三，提高诉讼效率。强化原、被告是证明责任主体地位，能有效防止诉讼主体在权利上睡觉，使得有关案件事实的关键性证据材料被及时提交以进行质证、辩论，从而查清案件事实，而不是被故意留在关键时刻突然出示，既浪费诉讼资源又影响诉讼效率。即使是案件事实真伪不明，法院也不得拒绝裁判，更不能以事实不清楚为由拖延诉讼，应及时作出裁判。
第四，有利于解决人民法院依职权调查取证与当事人提供证据与之间的紧张关系。强化当事人的证明责任主体地位，明确人民法院不是证明责任的主体，可以在理论和司法实践中解开既作为中立的裁判员又作为运动员的尴尬。在向提供当事人更多取证的法律资源和合法途径的同时，逐步取消人民法院依职权进行的调查取证制度。
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参考文献：
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The court does not bear the burden of proof
FangYao ShaWanZhong （GanSu Institute of Political Science and Law ,GanSu LanZhou 730070） Abstract: In recent years, the procedure law and began a new round of revision, the burden of proof and the burden of proof of the two is the academic debate for a long time the concept has become the focus of debate.Some scholars proposed court is the subject of the burden of proof, the court shall bear the burden of proof in view.This view, first, from the perspective of the subject of litigation proof, the court is not proof; second, the court found the responsibility is not the burden of proof; third, the judicial personnel's responsibility system and the criminal system is not a court in the absence of its adverse consequences after the proof responsibility.Why this article from the above three aspects of the court does not bear the burden of proof.Keywords: The burden of proof; burden of proof; identify; misjudged case investigation system; judge responsibility immunity
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