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东财民事诉讼法期末考试重点

发布时间:2020-03-03 14:53:43 来源:范文大全 收藏本文 下载本文 手机版

第一章 诉

一.诉的种类:

根据原告请求法院保护其民事权利的方式的不同,可将诉分为给付之诉,确认之诉和形成之诉(变更之诉)三种类型。

(一)给付之诉:

1.概念:

1)是指原告向被告主张特定的给付请求权,请求法院判决被告履行给付义务的诉讼。

2)给付的内容:既包括被告向原告交付一定数额的金钱与物品,也包括被告根据原告的要求为或不为一定的行为。

2.类型:根据原告请求给付的义务是否已届履行期,可将给付之诉分为现在给付之诉和将来给付之诉两种类型。 1)现在给付之诉:

①是指原告根据已届履行期的给付义务向被告主张给付请求权,请求法院判决被告立即履行给付义务的诉讼。

②法律后果:原告胜诉的判决生效后,被告须立即向原告履行给付义务。 2)将来给付之诉:

①是指原告根据尚未到期的给付义务,在特定的情况下,请求法院判决被告在履行期届满后履行给付义务的诉讼。

②法律后果:原告胜诉的判决生效后,被告无须立即向原告履行给付义务,而是等到履行期届满后或履行条件成就时,才须履行给付义务。

(二)确认之诉:

1.概念:是指原告为了预防权利受侵害而请求法院确认其权利或与被告之间的法律关系(既可以是财产关系,也可以是人身权关系)存在或不存在的诉讼。 2.类型:根据原告提出的确认请求不同,可将确认之诉分为积极的确认之诉(肯定的确认之诉)和消极的确认之诉(否定的确认之诉)两种类型。

1)积极的确认之诉:是指原告请求法院确认其权利或与被告的法律关系存在的诉讼。

2)消极的确认之诉:是指原告请求法院确认其权利或与被告法律关系不存在的诉讼。

3.与给付之诉的区别:在确认之诉中,法院仅就原告请求其确认的权利或法律关系是否存在进行审理,作出的判决是确认判决,没有给付的内容,因而,判决生效后,不具有执行力。

(三)形成之诉(变更之诉):

1.概念:

1)是指原告为了使现存的法律状态变更为其所追求的法律状态而请求法院通过判决使现存的法律关系变更或消灭的诉讼。 2)特征:

①双方当事人对现存的法律关系是否存在并无争议,但是,对是否应当变动存在争议。

②现在的法律关系要等到法院作出形成判决生效后,才发生变动。

2.类型:根据形成权是由实体法规定还是由程序法规定,可将形成之诉分为实体法上的形成之诉和程序法上的形成之诉两种类型。

二.诉的合并与变更:

(一)诉的合并:

1.概念(类型):

1)诉的主体的合并:是指法院将同一诉讼标的多数原告或多数被告合并到同一诉讼程序中进行审判。

2)诉的客体的合并:是指法院将同一原告针对同一被告提起的两个或两个以上的诉合并到同一个诉讼程序中进行审判。 2.意义:

1)有利于实现诉讼经济 2)有利于法院提高审判效率

3)有利于防止法院对相关联的诉,做出相矛盾的判决 4)有利于减轻当事人的诉累

(二)诉的客体的合并:

1.概念:是指法院将同一原告针对同一被告提起的两个或两个以上的诉合并到同一个诉讼程序中进行审判。 2.适用条件:

1)同一原告针对同一被告在同一诉讼程序中合并提起两个或两个以上的诉: ①原告起诉时,就已经合并提起

②原告在诉讼过程中,又提起新的诉 ③原告起诉后,被告提起反诉

2)受诉法院对其中一诉有管辖权,但是,对专属于其他法院管辖的诉不能合并—对于合并提起的诉,受诉法院只要对其中的一个诉具有管辖权,基于牵连关系,就取得了对其他诉的管辖权。但是,因为专属管辖具有排他性,对专属于其他法院管辖的诉就不能合并。

3)诉讼程序的同一性—不同的诉在适用的程序上不同,须能够适用同一程序进行审理,才能够将不同的诉予以合并。 3.类型:

1)单纯合并:

①是指原告合并提起的几个诉彼此间没有任何联系或虽然有联系,也只是一种并存的关系。

②诉与诉之间有独立性:因为各个诉是独立的,所以法院应当分别审理(无先后顺序),分别判决,必要时也可以分开审判。 2)预备合并(顺序性合并):

①是指原告同时提起的两个诉之间有牵连关系,其中一个是主诉(先位之诉),另一个是预备之诉(后位之诉)。因为主诉对原告更为有利,所以将其放在先,但原告又担心主诉的理由不充分,得不到法院的支持,因而同时提起预备之诉,一旦主诉被驳回,便以其代替之。

②诉与诉之间有牵连性:因为两个诉之间有牵连关系,所以法院在审理时有先后的顺序即先审理主诉,如果主诉有充分的理由,就不需要再审理预备之诉;反之。 3)选择合并:是指原告合并提起了数个给付请求,由法院选择其一作出判决。 4)竞合合并(重叠合并):是指原告主张数个诉讼标的,但诉讼请求只有一个,诉的目的相同的诉的合并。

(三)诉的变更:

1.概念:是指在诉讼程序中,原告主张以新的诉讼标的来代替旧的诉讼标的。法院在处理时,既要考虑到原告方的利益,又有考虑到被告方的利益,还要考虑到司法的效率问题。 2.适用条件:

1)法院对变更后的诉仍然有管辖权—如果没有,则不合法。

2)被告同意变更—如果同意,既可以通过口头方式来表示,也可以通过对已变更的诉进行辩论来表示;如果不同意,可以提出异议。

3)法院同意变更—在特定的情况下,尽管被告不同意,但法院认为变更符合诉讼经济的目的且不会对被告的防御造成困难,法院可以不顾被告的反对,同意原告变更。

4)诉的变更不会造成诉讼显著迟延—如果法院认为会,即使被告同意,法院也可以拒绝。 3.类型:

1)诉讼请求的变更:是指原告变更请求法院审判的事项。

2)请求权基础的变更:是指在诉讼请求不变的情况下,原告变更请求权所依据的实体法规范。

3)事实理由的变更:是指在诉讼请求不变的情况下,原告变更请求权所依据的事实理由。 4.程序:

1)原告主动的变更,应当向法院提出申请,由法院记入笔录— 提出申请的方式:普通程序—应书面;简易程序—可以口头。

2)经法院阐明后的变更,法官所做的阐明和原告变更的表示均应由法院记入笔录。

三.反诉(是一种特殊的诉的合并)

(一)概念:是指在本诉的程序中,被告以原告为被告提起的与本诉相关联的诉讼。即为了对抗或吞并原告的诉讼请求,在本诉程序的进行中,本诉中的被告以本诉中的原告为被告向受理本诉的法院提起的与本诉相关联的新的诉。

(二)特征:(概念型)

1.诉讼目的的对抗性—目的是为了对抗或吞并原告的诉讼请求,因而,具有对抗性。

2.诉讼时间的限定性—①当事人须在本诉程序的进行中(本诉受理后,法庭辩论终结前)提起反诉;②一般是在一审程序中提起,但二审法院也可以受理当事人提起的反诉,但只能对双方进行调解,调解不成的,应当告知当事人另行起诉。 3.当事人的特定性—原告只能是本诉中的被告,而被告则一般也只能是本诉中的原告,二者只是互换了位置。

4.诉讼标的的关联性—反诉虽然是被告独立提起的诉,但并非是与本诉不相干的诉,它与本诉之间存在着事实上(是指反诉与本诉的请求源于同一事实关系)或法律上的牵连关系(是指反诉与本诉基于同一法律关系而发生)。

5.诉讼标的的独立性—表现:①反诉的诉讼标的不同于本诉。②反诉提起后,即使本诉后来被撤回,也不影响反诉的存在。

(三)适用条件:

1.当事人须在本诉程序的进行中提起(特征2) 2.由本诉中的被告向本诉中的原告提起(特征3)

3.它与本诉之间存在着事实上或法律上的牵连关系(特征4)

4.它与本诉须须能够适用同一诉讼程序进行审理(诉的合并适用条件2) 5.向受理本诉的法院提起且不专属于其他法院管辖(诉的合并适用条件3)

(四)提起后的审判:

1.可以合并审理—通常情况下,为了实现诉讼经济,法院会把本诉与反诉合并到同一程序中进行审理。但是,如果合并审理反而会导致诉讼迟延,法院也可以将其分开来审理。

2.应当分别判决—这由反诉的独立性所决定的。

(五)意义:

1.有利于实现诉讼经济 2.有利于法院提高审判效率

3.有利于防止法院对相关联的诉,做出相矛盾的判决 4.有利于实现当事人诉讼权利的平等

第二章 管辖

一.管辖的分类:

(一)法定管辖和裁定管辖——根据管辖的确定标准是基于法律规定还是法院裁定、决定。 1.法律管辖:

1)概念:是指由法律明文规定案件的管辖法院。 2)地位:管辖确定的基本依据。 3)分类:级别管辖和地域管辖。 2.裁定管辖:

1)概念:是指根据法院的裁定、决定来确定管辖法院。 2)地位:是法定管辖的补充。

3)分类:指定管辖、移送管辖、管辖权的转移。

(二)专属管辖和协议管辖——根据管辖的确定依据是法律强制规定还是任意规定。

1.专属管辖:是指法律强制规定某些种类的案件,专属特定的法院管辖。以排除其他管辖规定或协议管辖的适用。

2.协议管辖:是指根据当事人的约定来确定管辖法院。但是,约定不得违背级别管辖和专属管辖的规定。

(三)共同管辖与选择管辖和合并管辖——根据诉讼关系。

1.共同管辖与选择管辖:共同管辖,是指对同一诉讼案件,根据法律规定可由两个以上的法院行使管辖权。存在共同管辖,就可能产生法院管辖冲突,所以,立法有必要规定选择管辖。

1)区别:共同管辖是从法院管辖权的角度而言的;选择管辖是从当事人的角度而言的。

2)联系:共同管辖是前提;选择管辖是落实。

2.合并管辖:是指对某个案件有管辖权的法院,可以管辖与该案有牵连关系的其他案件。

(四)管辖恒定:

1.概念:是指为了防止诉讼的迟延,管辖权的确定以原告起诉时为准,此后,无论案件情况有何变化,案件始终由受诉法院管辖。 2.内容:

1)根据当事人住所地、诉讼标的物所在地或法律事实发生地等因素确定某法院对民事案件有管辖权,在案件审理过程中,此因素发生变更,不影响受诉法院的管辖权。

2)原告起诉时,根据法律规定受诉法院并无管辖权,但是,受诉法院发现后,告知被告管辖错误的事实和不主张这一事实的后果,被告未提出异议的,发生管辖权。

二.一般地域管辖(普通管辖):

(一)概念:是指根据当事人住所地与法院辖区的关系来确定管辖法院。

(二)原则——“原告就被告”

1.概念(规定):民事诉讼由被告住所地法院管辖。

1)公民:对公民提起的民事诉讼,由被告住所地法院管辖。被告住所地(公民的户籍所在地)与经常居住地(公民离开住所地至起诉时连续居住一年以上的地方,但公民住院就医的地方除外)不一致的,由经常居住地法院管辖。在司法实践中,公民在其户籍迁出后,迁入异地之前,如果没有经常居住地,仍然以其原户籍所在地为其住所地。

2)法人:住所地是指其主要营业地或主要办事机构所在地。

3)不具有法人资格且没有办事机构的其他组织:住所地是指被告注册登记地。 4)双方当事人都被监禁或劳动教养的:由被告原住所地法院管辖;被告被监禁或被劳动教养一年以上的,由被告被监禁地、被劳动教养地的法院管辖。 5)不服指定监护或变更监护关系的案件:由被监护人住所地法院管辖。

6)夫妻双方离开住所地超过一年,一方起诉的离婚案件:由被告经常居住地法院管辖。

7)双方当事人都是现役军人的离婚诉讼:由被告住所地或被告所在的团级以上单位驻地的法院管辖。 2.意义:

1)有利于法院调查、核实证据,迅速查明案情,正确处理民事纠纷 2)有利于传唤被告出庭应诉

3)有利于采取财产保全和先于执行措施,如果被告败诉,还有利于执行 4)有利于防止原告滥用诉权,给被告造成不应有的损失

(三)例外——“被告就原告”

在例外的情况下,由原告住所地法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地法院管辖。这些例外情况包括:

1.对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼 2.对下落不明或宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼 3.对正在被监禁的人提起的诉讼

4.对正在被劳动教养的人提起的诉讼

5.追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的 6.夫妻一方离开住所地超过一年,另一方起诉离婚的案件 7.非军人对非文职军人提出的离婚诉讼

第三章 当事人

一.当事人的诉讼权利能力(诉讼法上的权利能力或当事人能力):

(一)概念:1.是指可以作为民事诉讼当事人的能力或资格。2.存在的必要性:只有享有这种能力或资格,当民事权益受到侵害或与他人发生争议时,民事主体才有资格以自己的名义起诉、应诉,成为诉讼法上效果的承受者或归属者。3.与当事人的关系:但是,享有这种能力或资格的人并不必然成为当事人,实际地成为当事人,还需要在具体的案件中通过起诉或应诉来实现。

(二)与民事权利能力的关系:

诉讼权利能力是诉讼当事人为诉讼行为和接受诉讼法上的效果所必须享有的法律上的资格,而民事权利能力则是民事主体享有权利和承担义务所必要的法律资格。享有诉讼权利能力的诉讼法主体,一般应具有民事权利能力;具有民事权利能力的民事主体,一般应享有诉讼权利能力。二者关系的具体表现: 1.一致性为原则:即具有民事权利能力的主体,一定享有诉讼权利能力。

1)自然人:民事权利能力始于出生,终于死亡;其诉讼权利能力同样也始于出生,终于死亡。

2)法人:具有民事权利能力,当然就享有诉讼权利能力。

2.不一致性为例外:即诉讼权利能力独立于民事权利能力而存在,不具有民事权利能力的主体也可能享有诉讼权利能力;不享有诉讼权利能力的主体也可能具有民事权利能力。如果享有诉讼权利能力而没有民事权利能力,法院判决赋予的利益将无从归属;如果具有民事权利能力而没有诉讼权利能力,交易相对人将无法寻求救济,造成交易不安全。

1)自然人:表现于胎儿和死者。二者都仅在法律有特别规定的情况下才具有民事权利能力,但不享有诉讼权利能力。

2)法人:民事权利能力具有限定性,而其诉讼权利能力具有普遍性——

①法人的民事权利能力要受到法律及公司章程的限制,在公司超越其公司章程所定的经营范围经营时,超越经营范围的经营往往不能产生其预期的法律后果。 ②法人的人格在某些情况下可以被否定,“揭开公司的面纱”制度就是否定法人人格的典型表现。法人人格被否定,并不意味着其当事人资格被否定,即其仍然享有诉讼权利能力。

二.必要共同诉讼:

(一)概念:是指当事人一方或双方为两人或两人以上,其诉讼标的是共同的(共同诉讼人与对方当事人之间争议的是共同的实体法律关系,全体共同诉讼人在争议的实体法律关系中存在着共同的利害关系,即共同享有权利或承担义务)多数人诉讼。

(二)特点:

1.共同性——必要共同诉讼的案件,当事人必须一同起诉或应诉,未一同起诉或应诉的,应予以追加,法院也必须合并审判——关于“追加”: ①方式:由法院通知或经当事人申请

②对象:既可能是原告,也可能是被告。其中应当追加的原告,a已明确表示放弃实体权利的,可不予追加b既不愿意参加诉讼,又不表示放弃实体权利的,仍追加;应当追加的被告,a属于必须到庭的,经两次传票传唤无正当理由拒不到庭的,可以拘传b不属于必须到庭的,经传票传唤无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决。

2.不可分性——必要共同诉讼是一种不可分的诉讼,法院不能依职权决定将其合并或分开,当事人也不能要求退出诉讼或要求法院另案处理。即:当事人的意思和法院的意志都受到程序法律的强制性规范。

3.相互牵连性(即只要必要共同诉讼中一人的诉讼行为为其他共同诉讼人所知悉且未表示反对的,该人的诉讼行为就对全体发生效力):

1)共同原告中一人所作的有利于全体的诉讼请求、陈述的有利事实、提出的有利证据,对全体发生效力。

2)一个共同被告为争执原告的请求及其主张的事实,提出抗辩或反证的,虽然其他共同被告没有为这些诉讼行为,但对其也发生效力。 3)一个共同诉讼人遵守期间,对全体发生效力。 4)一个共同诉讼人有诉讼中止的原因发生的,诉讼中止的裁定,对全体发生效力。 4.相互独立性:

1)各必要共同诉讼人是否具备诉讼成立要件应分别调查——有欠缺的—予以驳回;其余的不受影响。

2)必要共同诉讼人可以独立进行部分诉讼行为——如:委托诉讼代理人。

(三)法定情形:

1.共有财产权受到侵害—共有权人 2.继承遗产—所有的继承人

3.共同危险行为致害引起的纠纷—共同实施危险行为的数人 4.被代理人和代理人承担连带责任的—被代理人和代理人

5.连带责任保证合同,债权人向保证人和被保证人一并主张权利的—保证人和被保证人 6.企业法人分立的,因分立前的民事活动发生的纠纷—分立后的企业

7.借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或银行账户的—出借单位和借用人 8.个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共诉人 9.个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的—四者为共诉人

10.个体工商户在诉讼中,营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的—业主和实际经营者

三.无独立请求权的第三人参加诉讼:

(一)概念:是指对当事人双方的诉讼标的没有独立请求权,但是案件的审理结果同他有法律上的利害关系,申请参加诉讼或由法院通知他参加诉讼的人。

(二)特征:(概念型)

1.参诉根据:本诉案件的审理结果同他有法律上的利害关系(无独立请求权的第三人与本诉的当事人存在另一个法律关系且本诉争议的法律关系与该法律关系具有一定的牵连性,即如果法院确认本诉当事人应承担法律责任,该法律责任最终可能由该第三人承担) 2.参诉方式:

1)申请参加——“上”

2)由法院通知参加——“上”

从司法实践来看,将无独三纳入诉讼,往往是要求该第三人承担责任,因此,无独三一般不是申请参加诉讼,而是由法院通知参加诉讼。为此,对追加无独三进行了限制(即不得作为无独三通知其参诉):

①受诉法院对A与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连关系和不负有返还或赔偿等义务的人B与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人C专属管辖案件的一方当事人。

②受诉法院对A已经履行了义务B依法取得了一方当事人的财产并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人。

③法院在审理产品质量纠纷案件中,对原被告之间法律关系以外的人A证据已经证明其已提供了合同约定或符合法律规定的产品的B案件中的当事人未在规定的质量异议期内提出异议的C作为收货方已经认可该产品质量的。 3.诉讼地位:

1)法院判决承担民事责任的无独三,有当事人的诉讼权利义务。有权起诉,但在一审中无权a对案件的管辖权提出异议b放弃、变更诉讼请求c申请撤诉。 2)无独三经法院传票传唤,无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的,不影响案件的审理。

3)法院调解时,需要确定无独三承担义务的,应经第三人同意,调解书应同时送达第三人。

(三)特别适用:

1.代位权诉讼中:

1)代位权诉讼的概念:是指债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人向法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权而提起的诉讼。

2)债权人起诉时未将债务人列为第三人的,法院可以追加债务人为无独三。 2.撤销权诉讼中:

1)撤销权诉讼的概念:是指债务人放弃其到期债权或无偿转让或以不合理的低价转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求法院撤销债务人的行为,此为撤销权诉讼。

2)债权人起诉时未将受益人或受让人列为第三人的,法院可以追加受益人或受让人为无独三。

3.合同转让案件中:因履行合同发生纠纷诉至法院,对方就合同权利义务提出抗辩的,法院可以将出让方列为第三人。

第四章 证据和证明

一.证据能力(证据资格):

(一)概念:是指一定的证据材料作为诉讼证据的法律上的资格。证据材料具备合法性,才具备证据能力,具备证据能力,法院才能够将它作为认定案件事实的依据;证据材料如果不具备合法性,就不具备证据能力,不具备证据能力,法院就不能够将它作为认定案件事实的依据。

(二)规则:

1.证人证言:不能正确表达意志的人,不能作为证人。但是,待证事实与其年龄、智力状况或精神健康状况相适应的无 和限 ,可以作为证人。 2.取证手段:

1)以非法手段收集的证据:“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。”如:未经对方当事人同意,私自录制其谈话取得的资料,可以作为证据使用。但是,以侵害隐私或窃听的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。 2)合法手段:订约取证、悬赏取证

3.调解或和解中的让步—不具备证据能力

4.证据或证人证言须接受讯问、质证—才具备证据能力

二.证明对象的范围:

(一)是(即证明对象的范围):

1.实体法事实:

1)是指引起或阻碍权利或民事法律关系发生、变更或消灭的事实或事实的组合。2)地位:它关系到诉讼当事人的实体权利义务和法院对案件的实体处理,因此是民事诉讼中主要的证明对象。 3)层次:

①主要事实(法律要件事实):是指由民事实体法规范规定的作为形成特定民事权利义务关系基本要素的事实。需要注意的是,诉讼中的主要事实需要具体化。如果当事人仅仅是主张被告存在过错,或是仅仅是主张存在因果关系,还不能认为当事人已经向法院说明了案件的主要事实,因为抽象的过错和因果关系是无法证明的。

②间接事实:是指用来推断主要事实是否存在的事实。进一步说,在一些情况下, 主要事实本身难以用直接方式证明,需要通过先证明与主要事实有关的另一些事实,来间接地推断主要事实是否存在。

③辅助事实:是指与证据能力和证明力有关的事实。 2.程序法事实:

1)是指能够引起民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的事实。 2)情况:

①需要当事人向法院主张后,才需要证明的 ②不需要当事人主张,法院应主动查明的 3)层次:主要事实、间接事实、辅助事实

3.经验法则:是指人们从生活经验中总结和归纳出的关于事物因果关系或事物状态的知识。

4.外国法律和地方性法规、习惯:

1)外国法律—法官应知悉本国的法律,因此,本国的法律不应成为诉讼中的证明对象,但外国的法律不属于法官职务上应知悉的范围。

2)地方性法规—数量多、变化快,本地法官往往不了解外地法规 3)习惯—一般只为本地人所知悉,审案法官往往不清楚

(二)非(即免证的事实):

有些案件事实,当事人虽然作为诉讼请求或反驳诉讼请求的根据提出且为对方当事人所争议,但在诉讼中却不必进行证明。 1.诉讼上自认的事实:

1)概念:一方当事人在诉讼中向法院承认对方当事人所主张的不利于自己的案件主要事实。 2)构成要件:(概念型)

①自认是当事人对事实的陈述,须在诉讼中作出: A一般是在证据交换和法庭审理过程中作出

B此外,当事人的起诉状、答辩状、法庭陈述及委托代理人的代理词中承认的,除当事人反悔并有相反证据足以推翻外,法院也将确认此种承认的效力

②须与对方当事人对事实的陈述相一致——至于先陈述还是后陈述,主动作出还是被动作出,并不重要。

③须是不利于自己的陈述——判断是否不利于自己,要看这一陈述是否有可能带来败诉的后果。 ④事实是指能够直接引起法律效果发生的主要事实——间接事实、辅助事实都不能成为自认的对象。 3)分类:

①根据自认的主体不同:

A当事人自认:当事人和法定代理人作出的自认。 B诉讼代理人自认:委托代理人作出的自认。 ②根据作出自认的方式不同:

A明示自认:当事人以口头或书面方式明确表示承认。

B默示自认:当事人对不利于自己的事实保持沉默,不予争执与反驳。 ③根据当事人作出自认时是否有附加或限制: A完全自认:当事人完全承认对方主张的不利于自己的事实。

B限制自认:当事人在承认不利于自己的事实的同时,提出新的事实进行抗辩或仅承认对方主张的部分事实。 4)效力:

①在诉讼过程中,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人免证(免证的理由:A对于对方主张的不利于自己的事实,另一方当事人会加已否认或反驳。未否认而予以承认的,说明该事实是真实的。

B作出自认说明双方对该事实无争议,所以不必再证明)但涉及身份关系的案件除外(除外的原因:因为它不仅关系当事人的私权,而且也关系到社会的公共利益) ②对当事人具有拘束力——一旦做出了自认,便不得任意撤回。 ③对法院具有拘束力——法院应以自认的事实作为裁判的基础。 5)撤回:

一旦做出了自认,便不得任意撤回。但是,作为例外的情形有:A当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意的B有充分证据证明其承认行为是在受到胁迫或重大误解的情况下作出且与事实不符的。 2.众所周知的事实和自然规律及定理:

1)众所周知的事实:是指一定区域内大多数人都知道的事实。但只在当事人未提出异议的情况下才免予证明。

2)自然规律及定理:由于它们的科学性与正确性早已被反复验证。

3.推定的事实:是指从已知事实经过推论推断出的另一事实。但只在当事人未提出异议的情况下才免予证明。 4.预决的事实:

1)是指为生效判决所确定的事实。 2)注意:

①前诉与后诉的当事人须相同

②当事人在前诉中已经得到了充分的程序保障 ③当事人可以提出证据来推翻预决事实 ④特别程序判决 ⑤刑事判决

5.公证证明的事实:是指经过法定程序公证证明的法律事实和文书。但只在当事人未提出异议的情况下才免予证明。

三.证明责任(举证责任):

(一)概念:是指作为裁判基础的法律要件事实在作出裁判前处于真伪不明状态时,当事人一方因此而承担的裁判上的不利后果。

(二)与提供证据的责任的关系:“顺序问题”

1.联系:在通常情况下,提供证据的责任后于主张责任而发生,在当事人已主张一定事实的情况下,才有提供证据证明的必要。但另一方面,提供证据的责任并不一定紧随主张责任而发生,因为在有些情况下,当事人对所主张的事实并无举证证明的必要。

2.区别:证明责任分配给一方当事人后,不会随着诉讼程序的进行发生转移,它始终固定于一方当事人。而提供证据的责任在诉讼过程中,会随着法官心证的变化而转移。

(三)分配:

1.概念:按照一定的标准,将事实真伪不明的败诉风险,在双方当事人之间进行分配,使原被告各自负担一些事实真伪不明的风险。 2.规则:

1)一般规则:当事人须对法律规范中对其有利的要件事实承担证明责任。 2)特殊规则(证明责任的倒置):当要件事实真伪不明时,作出相反的拟制,即将其拟制为存在。

3.合同案件的证明责任分配:

1)主张合同关系成立并生效的一方当事人,对合同订立和生效的事实承担证明责任。

2)主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人,对引起合同关系变动的事实承担证明责任。

3)主张合同已履行的一方当事人,对履行合同义务事实承担证明责任。 4)对代理权发生争议的,由主张有代理权一方当事人承担证明责任。 4.侵权案件的证明责任分配:

项目/谁承加害行为 损害事实 因果关系 被告有无过免责事由 担证明责任

(被告离证(原告) (被告离证错(归责原(被告)

据最近) 据最近) 则)

医疗侵权

建筑物、堆放物侵权 产品缺陷 动物侵权 高度危险作业侵权 共同危险、不明物侵权 环境污染侵权

侵犯方法专利权 原告 原告 原告 原告 原告 原告 原告 被告

原告 原告 原告 原告 原告 原告 原告 原告

原告 原告 原告 原告 原告 被告 被告 原告

原则上原告 被告 无过错责任无须举证 无过错责任无须举证 无过错责任无须举证 原告 无过错责任无须举证 原告

被告 被告 被告 被告 被告 被告 被告 被告 1)一般规则:侵权诉讼:是指受害人要求加害人承担侵权民事责任(分为:一般侵权民事责任和特殊侵权民事责任)的诉讼。

A一般侵权民事责任的构成要件:a加害行为b损害事实c因果关系d行为人有过错(受害人承担证明责任)

B特殊侵权民事责任的构成要件:a加害行为b损害事实c因果关系(受害人承担证明责任)

C免责事由:a其行为是合法行为b被害人对损害的发生或扩大有过错c损害是第三人的过错造成d损害是不可抗力引起(加害人承担证明责任) 2)特殊规则(证明责任的倒置):是指将根据法律要件分类说应由主张权利的一方当事人承担的证明责任,改为由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在承担证明责任。

①建筑物、构筑物或其他设施及其搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼——由所有人、管理人或使用人对自己无过错承担证明责任。

根据法律规定,这类侵权责任是过错责任,根据证明责任分配的标准,原告主张损害赔偿请求权,本应对被告有过错承担证明责任。但是,由于所有人、管理人或使用人更接近证据且致人损害时被告有过错的盖然性大,所以倒置。 ②堆放物倒塌、林木折断致人损害的侵权诉讼——由被控侵权的堆放人、林木的所有人或管理人对自己无过错承担证明责任。

③共同危险行为(准共同侵权行为)致人损害的侵权诉讼——由被告对实际加害人承担证明责任。

共同危险行为是指数人共同实施可能造成他人损害的危险行为,但损害发生后无法判明数人中究竟何人所为的侵权行为。根据证明责任分配的标准,原告主张损害赔偿请求权,本应对被告实施了加害行为承担证明责任。但是,在共同危险行为致人损害中,原告恰恰无法判明数人中究竟何人所为的侵权行为。因而,为了保护受害人的权益,使共同危险人承担连带赔偿责任,由被告对实际加害人承担证明责任,除非他(们)能够证明谁是实际加害人。

④不明抛砸物、坠落物致人损害的侵权诉讼——由可能加害的建筑物使用人证明自己不是侵权人。

⑤因环境污染引起的损害赔偿诉讼——由被告对不存在因果关系承担证明责任。

根据法律规定,这类侵权责任是无过错责任,因此被告是否存在故意或过失不再是诉讼中的证明对象。根据证明责任分配的标准,原告主张损害赔偿请求权,本应对污染行为与损害事实之间有因果关系承担证明责任。但是,由于污染造成的损害具有隐蔽性和复杂性且涉及许多科学方面的知识,因果关系常常无法或难以证明,所以倒置。

⑥因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼——被告提供其产品制造方法的证明。

根据证明责任分配的标准,原告主张损害赔偿请求权,本应对被告的产品制造方法承担证明责任。但是,由于被告的产品制造方法处在被告的排他性控制下,证据离原告进而离被告远,所以倒置。 3)劳动争议案件的证明责任分配:“发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。”

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