商标法的符号学分析
The Semiotic Analysis of Trademark Law
王太平
本文原载国家知识产权局学术委员会，中国知识产权研究会，中国知识产权研究会专利委员会编：《知识产权研究与实务——2006年全国知识产权征文获奖论文集》，知识产权出版社2006年版。
摘要：商标是一种符号，而符号学是专门研究符号现象的。因此，用符号学方法来分析商标及其有关现象就是非常有意义的。符号学对于理解商标概念、对于认识商标的生成演变过程、商标功能以及商标性质的演变、准确把握商标权及商标侵权的实质均具有重要意义。
关键词：商标 符号学 商标功能 商标权商标侵权 Abstract: As trademark is a kind of sign and the semeiology specializes in sign phenomenon, it is very significant to analyse trademark phenomenon by semiology.The semeiology is very significant to understanding the concept of trademark, the course of the creating and evolving of the trademark, the functions of trademark, the evolution of the nature of the trademark, the substance of the trademark right and trademark infringement.Keywords: trademark, semeiology, the functions of trademark, trademark right, trademark infringement.
TRIPS协议规定，“商标是任何能够将一个企业的商品或服务区别于另一个企业的商品或服务的符号或者符号组合，”1是“支撑整个商标法律理论之树的躯干，”2而商标法是调整商标关系的法律规范的总称。因此在一定意义上可以说商标法是调整因商标这种符号而产生的社会关系的法律规范的总称。符号学“是有关符号的科学。”3因此，运用专门研究符号现象的符号学来分析和解释商标法相关问题和现象就非常有意义。运用符号学方法分析商标法律问题已为美国学者所运用，4而尚未受到我国学者的足够重视。本文运用符号学基本原理来分析商标法的相关现象与制度，以期有助于理解商标概念及商标法相关问题。
一、符号学的一般原理
简单地说，符号学是有关符号的科学，而更准确地讲应该是研究符号的意指作用的科学。5现代西方符号学研究有两大源流：一是哲学，主要代表人物是美国的皮尔士，一是现代欧洲语言学，开拓者是语言学67家索绪尔，两种符号学传统在许多方面都有很大差异。不过，索绪尔的符号学似乎更容易为人们所接受，这从法国学者皮埃尔·吉罗的《符号学概论》和日本学者池上嘉彦的《符号学入门》两本入门性的符号学著作均以索绪尔的符号概念为基础而展开可以看出来。
根据索绪尔的看法，任何符号都包含两个方面，即能指与所指。其中能指指的是“声音形象”，所指指的是声音形象所表达的概念。符号就是能指和所指的统一体。尽管如此，能指和所指的结合还是可以分为任意的和动机的两种。动机性是指这能指和所指的结合中带有人的意愿。而任意性则是指这能指和所指的结合中不带有人的意愿。象形文字的音意之间就是动机性约定的，非象形文字的音意之间就是任意约定的，但一经约定就不能随意更改。同时，任意约定的符号可以再赋予动机，从而动机可以起到解放约定的作用。
8任意性约定产生单义符号，而动机性可以产生多义符号。皮尔士的符号模式是三元组合，由符号或代表项、1TRIPS协议所给出的商标定义。不过这里的“sign”也有翻译为“标记”的。（国家版权局办公室：《国际版权和邻接权条约》[M]，中国书籍出版社2000年版，第294页.不过在西方当前的对商标法的符号学分析中所使用的也是“sign”。参见：Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark Law, 51 UCLA L.Rev.621.2刘春田：《商标与商标权辨析》[J]，《知识产权》，1998年第1期。 3[法]皮埃尔·吉罗：《符号学概论》[M]，怀宇译，四川人民出版社1988年版，译序。 4 Barton Beebe：The Semiotic Analysis of Trademark Law, 51 UCLA L.Rev.621.5参见[法]皮埃尔·吉罗：《符号学概论》[M]，怀宇译，四川人民出版社1988年版，译序。 6参见林笳：《现代西方符号学理论初探》[J]，《外语研究》，2000年第1期。 7参见张良林：《索绪尔与皮尔士符号学观差异分析》，《长春师范学院学报》，2004年第4期。 8参见[法]皮埃尔·吉罗：《符号学概论》[M]，怀宇译，四川人民出版社1988年版，译序。
1 对象和意义组成。尽管皮尔士的符号模式的三元组合与索绪尔的二元组合不同，然而二者有密切的联系。皮尔士的符号大体就相当于索绪尔的能指，皮尔士的“意义”大体相当于索绪尔的所指，指的是符号在解释者头脑里所唤起的心理效应或者思想。二者的不同仅在于皮尔士的意义依赖于解释者的主观解释，掺进了人文的因素。由于是三元组合，皮尔士的符号模式比索绪尔的符号模式多了一项——对象。9如果不严格地看，皮尔士的对象和意义大体上可以与索绪尔的所指对应。因为从使用者的立场来说，意义可理解为“适用于符号（形式）的对象应满足的条件”。10以狗为例，其发音“gou”及由两个偏旁构成的字形“狗”就是索绪尔的能指和皮尔士的符号或代表项，抽象的“狗”的概念就是索绪尔的所指和皮尔士的意义，而具体某一只狗则是皮尔士的对象。显然，具体某一只狗具备“狗”的一般特征，即符合“狗”的概念，而具备“狗”的一般特征的所有具体的狗又都可以包含于“狗”的概念之内。因此，皮尔士的“狗”的意义和具体的狗均可以包含于索绪尔的“狗”概念之内。所以我国学者指出，索绪尔和皮尔士的符号学说，“本质上说，这是同一件事情的不同表述，理论上并不存在什么龌龊或者矛盾之处，任何符号都是二元或三元关系。”11
在符号的能指和所指中，所指（即皮尔士的意义和对象）是符号的灵魂，没有所指就没有符号。因为符号的功能是“靠讯息来传播观念。12符号之所以能够靠讯息来传播观念与符号的上述结构即符号是由上述的能指和所指两部分构成的是分不开的，符号的这种结构使得它能够通过能被感知的能指来传递不能或较难被感知的所指来实现这种功能。正由于符号的这种功能，它成为了表现、传达思想、感情和信息的手段。而这必然导致下面的结论，即重要的是被表现、传达的思想、感情和信息，而符号作为表现、传达的“手段”虽然对我们有用，但若撇开这一作用，就其自身来看，并没有特别的价值。13
需特别指出的是，尽管符号是由能指和所指构成的，其中所指是符号的灵魂，然而却不能忽视能指在符号中的地位。符号学研究表明，在符号能指与所指即符号形式与符号内容之间“的相互依存关系在心理上并不一定总是对称的。在日常使用的语言中，‘符号’一词的运用常常在事实上是指‘符号形式’。这里，‘符号形式’当然代表着‘符号’整体。反之，用‘符号内容’代表‘符号’整体就困难了。”“这是由于在符号的两个侧面中，‘符号形式’对我们来说，是可以以某种形式感觉到的对象，而‘符号内容’则未必。由于符号形式属于符号‘显眼的’侧面，所以它很容易与‘符号’本身的存在联结起来，暗示‘不显眼的’符号内容的存在。”或者说，“从‘符号形式’是我们能够感知的对象这个意义上说，确实比符号的另一个侧面‘符号内容’更能被感觉得到。”14至少从感知上，我们可以说符号形式具有比符号内容的优先性。另外，“在‘符号形式’与‘符号内容’这两项中，至少‘符号形式’在现实中使用（即被‘体现’）的阶段，需要靠收讯者感知。收讯者如果是人，其典型的情况则是必然要通过视觉、听觉、嗅觉、味觉、（冷）热感觉、触觉等某种感觉确认‘符号形式’的存在。收讯者如果是机器，符号形式可能出现的形态就会更加广泛。从超出人类感官感知范围的光线、声波、电流、某些化学物质直至磁力之类，只要是收讯装置能够检验的，无所不包。”15
符号能指和所指之间的关系不是固定不变的，即“符号意义虽然不像生物体那样生老病死，但在某种意义上也具有类似‘生命’的过程，即从生成、繁衍、老化而走向死亡。”16其中符号意义的生成就是通过意指过程完成的。罗兰·巴尔特说：“符号是音响、视象等的一块（双面）切片。意指则被理解为一个过程，它是将能指和所指结成一体的行为，该行为的产物便是符号。”17符号的意义是关于对象的讯息，它生成于能指和所指相结合的时候，在意指发生作用之前，它只是一片混沌，而不是意义，在意指发生作用之后，意义通过能指反映对象。在意指行为把能指和所指结合成为符号即意义生成的初期，符号意义的讯息量是不大的，随着人们认知和交际的发展，对于符号对象的理解越来越深刻，于是符号意义便由一个义项增加到若干个义项，逐渐丰富起来，这就是符号意义的增长、延伸和变异。同样，随着人们认知和交际的 9参见张良林：《索绪尔与皮尔士符号学观差异分析》[J]，《长春师范学院学报》，2004年第4期。 参见[日]池上嘉彦：《符号学入门》[M]，张晓云译，国际文化出版公司1985年版，第62-63页.11陈宗明，黄华新：《符号学导论》，河南人民出版社2004年版，第4页.12[法]皮埃尔·吉罗：《符号学概论》[M]，怀宇译，四川人民出版社1988年版，第1页.101314参见[日]池上嘉彦：《符号学入门》[M]，张晓云译，国际文化出版公司1985年版，第7-8页.[日]池上嘉彦：《符号学入门》[M]，张晓云译，国际文化出版公司1985年版，第46-48页.15[日]池上嘉彦：《符号学入门》[M]，张晓云译，国际文化出版公司1985年版，第56页.16陈宗明，黄华新：《符号学导论》[M]，河南人民出版社2004年版，第141页.这里的符号的意义是皮尔士意义上的，大体相当于索绪尔的所指。 17罗兰·巴尔特：《符号学原理》[M]，王东亮等译，三联书店1999年版，第39页. 2 变化，符号意义也可能老化而衰亡。18正由于意指作用在符号能指与所指结合中的重要作用，人们说“符号学的核心是意指作用。”19
尽管总体上，符号的功能是“靠讯息来传播观念”。然而由于具体情况的不同，符号功能可以区分为指代、情感、指令或表意、诗歌或美学、交流和元语言等六种功能。其中指代功能和情感功能是传播的两种既互相补充又互相竞争的基础功能，前者是认识的和客观的，后者是情感的和主观的。指代功能是一切传播的基础，它确定讯息和所指对象的各种关系，根本问题在于为指代对象提供客观的、可观察到的和可验证的信息；而情感功能则确定讯息与发送者之间的关系。20
当然除了以上内容，符号学还包括编码、系统、句法、分节以及符号的分类等问题。不过与商标法理论有关的主要是这些。这就是符号学一般原理。
二、商标概念的符号学理解
商标是商标法最基础的概念，似乎是非常简单的，然而对枫叶案、武松打虎图案等法律纠纷人们所产生的迥然不同的认识却反映出我们对商标概念的把握是多么地经不起推敲。21学理认为，“商标，简单地说22就是商品的标志。”TRIPS协议规定：“商标是任何能够将一个企业的商品或服务区别于另一个企业的商品或服务的符号或者符号组合。”本质上说，商标是一种标志或者符号，因此作为专门研究符号现象的符号学尤其能够对商标概念的理解提供帮助，而这显然又是把握商标法及其理论的基础。
在商标法专业人士看来，尽管商标是商标法最为基础的概念，然而商标是可以再分的，23即商标有一定的内部结构。美国最高法院在夸里德克斯公司诉雅科布森制品公司案（Qualitex Co.v.Jacobsen Products Co.）的分析中认可了商标在结构上是三元一组的（triadic in structure），在该案中，法院认为，一个词或符号符合商标的条件是（1）一个符号，（2）被使用为一个标记，（3）目的在于将某个销售者的商品和其他人制造或销售的商品识别或区别开。24托马斯·麦卡锡（Thomas McCarthy）法官则认为：“一个词或符号构成商标所需要的条件可以分解为三个要素：（1）有形的符号：词、姓名、符号或图案或它们的组合；（2）使用的类型：该符号被商品或服务的制造商或销售商采用和使用为商标；（3）功能：为了将销售商的商品与其他人制造或销售的商品识别和区别开来。”25巴顿·比博将商标明确为：第一，商标必须采用一种“有形的符号”的形式。第二，商标必须被商业性使用来指涉商品或服务。第三和最后，商标必须“识别和区别”它的指示物。特别地，它用一个具体的来源或那个来源的商誉来识别该指示物。26显然，这种三元一组的商标内部结构观点与皮尔士的符号观大体相符，用皮尔士的符号学观来分析，商标的三个部分的实质分别是：商标标志就是皮尔士的“符号或代表项”；商标标志所代表的东西即有关商品的信息就是皮尔士的“意义”；27商标总是用来识别和区别商品或服务的，而且它也总是具体的而不是抽象地来识别和区别，即它总是通过区别和识别某一个具体商品或服务如某台洗衣机来发挥其识别和区别功能的，这就是皮尔士的“对象”。
然而，三元一组的商标结构正在逐步为二元（Dyadic）的商标内部结构所取代。因为经过不同的历史时期商标的功能和角色发生了很大变化。尤其是工业革命之后随着重商主义和消费者至上的巨大成功，商标以品牌的形式开始执行着一种市场营销功能。它们识别产品生产者已经不再像识别产品本身那么多。于是，商标变成了一种被设计用来使人推想产品的无论是真正或想象的品质的象征、诗化的比喻、虚构。而历史地看，一旦商标变成一种会讲故事的象征、变成一种被设计来表达产品的无形价值观和品质，它就不可避免地将自己变成相应的文化虚构。28“纯图像生产和营销的符号提炼而不是冶金术的符号经济的出现已经对商标的三元一组的商标大厦和用来保护它的法律产生了巨大压力。最终导致意义和指示物的融合， 1819参见陈宗明，黄华新：《符号学导论》[M]，河南人民出版社2004年版，第141-151页.[法]皮埃尔·吉罗：《符号学概论》[M]，怀宇译，四川人民出版社1988年版，译序.20[法]皮埃尔·吉罗：《符号学概论》[M]，怀宇译，四川人民出版社1988年版，第2-6页.21参见刘春田：《商标与商标权辨析》[J]，《知识产权》，1998年第1期。 22刘春田：《知识产权法》[M]，北京大学出版社，高等教育出版社2003年版，第237页.23 Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark Law, 51 UCLA L.Rev.647.24514 U.S.159, 166 (1995).25Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition 3.1, (4th ed.2002) 3.01[1].26 See, Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark Law, 51 UCLA L.Rev.646.27当然，这种商品信息变成商标的意义是通过消费者的解释或认识而完成的，是消费者通过商标标志所认识到的有关商品的信息。 28 See, Thomas D.Drescher, The Transformation and Evolution of Trademarks – From Signals to Symbols to Myth, 82 TMR 338-339. 3 以及二元商标结构的出现。”29在这种商标结构观下，前述的商标结构中商品的信息即皮尔士的“意义”和所识别的具体商品或服务即皮尔士的“对象”已经融合，由于二者的融合，商标的结构显然更接近索绪尔的符号结构，具体而言：商标的标志（皮尔士的“符号或代表项”）就是索绪尔的“能指”，而已经融合了的商品中的信息（皮尔士的“意义”）和所识别的具体商品或服务或者具体的生产商或服务商（皮尔士的“对象”）则共同构成了索绪尔的“所指”。在这种意义上，人们简单地称商标为“商品或服务的标志”就是正确的，这种说法也正好表明了商标的标志与商品或服务两个方面。这也就解释了我国《商标法》第五十一条的规定，即“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”这是从两个方面界定商标专用权的界限，即不仅要考虑商标标志，还要考虑商标标志所使用的商品。于是，在商标的这两个因素发生变化时，分别需要办理相关的另行申请与重新申请手续。30可见，我国《商标法》的规定是符合符号学基本原理的。
尽管以上两种商标结构的分类各有其意义，即在二元商标结构下，商标似乎已经不再象三元一组的商标结构下那么紧密地依附于商品，而具有了某种“独立性”。而三元商标结构则有助于解释商标的生成与演变过程。31然而本文认为不能夸大这两种商标结构分类的差别。事实上，二者是紧密联系在一起的，其关系类似于索绪尔的符号模式和皮尔士的符号模式的关系。
这里的对商标概念进行的符号学解释有什么意义呢？本文认为这有助于对商标概念的理解。商标概念看似是一个非常简单的概念，然而却常常有人对商标概念产生误解。例如，在美国的正橄榄球公司诉哈犹案（Pro-Football, Inc.v.Harjo）中，一个叫哈犹（Harjo）的美国土著人试图取消“华盛顿红皮肤人”（washington redskins）商标的注册，其理由是在它注册的时候它是对土著美国人的蔑视。商标评审与上诉委员会同意了申诉人的请求并下令取消了该商标。然而在上诉中，哥伦比亚地方法院撤销了商标评审与上诉委员会的裁决。其理由是商标评审与上诉委员会未能发现当将“红皮肤人”具体地使用于体育娱乐服务时存在蔑视。
32换句话说，商标评审与上诉委员会已经犯了一个商标思想中有代表性的错误：它将商标标志误作了商标。而准确地理解，商标应有两个构成要素：一个商标所使用的标志；另一个是商标中所蕴涵的有关商品的信息，或者按符号学的说法一个是能指，一个是所指，缺乏这两个方面中的任何一个方面都不构成商标。美国著名商标法专家迈卡锡法官指出：商誉和它的商标记号之间之不可分离就象暹罗双胎一样至死不可分离。33因此在美国的美国铸钢厂诉罗伯逊案（Am.Steel Foundries v.Robertson34）中，法院指出：“离开其所使用的商业，在一个商业-标志中是没有财产权的。”所以就商标标志本身来说，如果与其意义和指示物相隔离，那么商标标志就不配称享有“商标权”的“商标”。35因此根据本文对商标概念的理解，我国著名知识产权学者郑成思先生用商标标志的创造性来证明商标的创造性显然就是犯了“将商标标志误作了商标”36典型错误。
将商标标志当作商标在我国《商标法》以及有关司法解释中也有体现。粗略统计，我国《商标法》正文中共使用与商标概念有关的226个词，其中包括208个“商标”、5个“商标标识”和13个“标志”。除了“商标标识”一词的含义没有变化外，深入分析可以发现，《商标法》中不同场合所使用的“商标”和“标志”的具体含义是不同的。《商标法》分别使用“商标”和“标志”的本意显然是想更清楚地区分商标标志与商标，然而从实际结果上来看，情况却并不理想。不仅“商标”一词的使用前后含义不一，即便仅仅使用了13个的“标志”一词前后含义也是不一致的。从《商标法》对“商标”一词的使用来看，“商标”一词的含义大体有两种：一种指商标，另一种指商标标志。其中大多数情况下指的是商标，在少部分场合所指的实际上是商标标志，这主要包括：《商标法》第二十条的“同一商标”、第二十一条的“注册商标”、第五十一条的“核准注册的商标”及第五十二条第
（一）项的“注册商标相同或者近似”。在这四种情况下，“商标”一词显然是指商标标志。从《商标法》对“标志”一词的使用来看，“标志”一词的含义大体也有两种：一种实际上是指商标，另一种指商标标志。其中实际上指商标的是《商标法》第3条在定义集体商标和证明商标时所使用的“标志”以及第16条在定义地理标志时所使用的“标志”显然是指商标。因为在我国《商标法》中集体商标、证明商标和地理标志均是商标的一种。最高人民法院的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》同样犯了《商标法》将商标标志误作商标的错误。其第九条规定，“商 2930 See, Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark Law, February, 2004, 51 UCLA L.Rev.656.即《商标法》第二十一条和第二十二条的规定的另行申请与重新申请。 31详见本文下一部分。 32 See, Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark Law, February, 2004, 51 UCLA L.Rev.650.33 J.Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, 18:2 (4th ed.2002).34269 U.S.372, 380 (1926).35 Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark Law, 51 UCLA L.Rev.650.36郑成思：《商标中的“创作性”与反向假冒》[J]，《法律适用》，1996年第10期。
4 标法第五十二条第
（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。”“商标法第五十二条第
（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”显然这里的商标相同和商标近似所指的仅是商标标志的相同和近似，因此台湾学者曾陈明汝才用“两标章之构成本身”加以表述。
三、商标生成演变过程、商标功能及商标性质新演变的符号学解释
以上是对商标概念的符号学理解，然而商标不是静止不变的，和符号的意义一样，商标不仅有生成过程，而且在其生成以后也有一个演变、衰老和死亡的过程。那么这个过程又是怎么样的呢？这里借助符号学上关于符号生成演变的规律并结合商标法的特殊性来进行分析。根据前文对商标概念的符号学理解，在二元商标结构下，商标本质上是商标标志及其所代表的商品信息的统一体，离开商标标志和其所代表的商品信息都不可能有商标的存在，商标的实质就是商标标志与商标标志所代表的商品信息之间的联系。从商标的生成角度来看，所谓商标的形成就是在商标的使用者看来，商标标志与商标标志所代表的有关的商品信息已经结合在一起了。因为正由于在商标的使用者37看来商标标志代表了有关商品的信息，商标才能够为使用者所用。然而，商标标志与其所代表的商品信息之间的关系不是静止不变的。而这种变化必须借助于三元一组的商标结构才能进行合理解释。因为在三元一组的商标结构下，商标除了包括商标标志之外，还包括商标的意义即有关商品的信息以及商标所识别的对象即使用该商标的某件具体商品。其中商标的意义与商标所识别的对象之间的关系类似于前述的“狗”概念和某只具体的“狗”之间的关系。
商标生成演变的具体过程是这样的：首先，商标是不断被使用在它所使用于其上的商品上的，随着商标标志不断地被贴附于商品上并且消费者对这种商品的购买与消费，由于商标标志是该商品的最“显眼的”特征之一，因此当商品的质量、服务等特征相对比较稳定时，一件件贴附着这种商标标志的商品的信息就逐步地被浓缩到商标标志上，于是商标在消费者眼中就成为了某种商品的代表，包含了这种商品的有关的信息。至此，商标标志与其所代表的商品信息就结合在一起了，商标就生成了。同时很显然的是，尽管生产厂家可以将其商品的质量、服务等特征维持在某一稳定的水平上，然而无论是任何厂家，其所生产的每一件商品在质量、服务等特征方面却不可能完全一样，即商品的质量水平不可能保持绝对稳定，完全没有任何变化，而商品在质量、服务等特征方面的这种变化就意味着消费者本次所买到的商品和他以前买到的商品是不同的，消费者会认为他以前购买该商品所形成的对该商标所代表的商品的认识即商品信息是错误的或者有偏差的，而这显然会导致该消费者对该商标进行重新认识，重新认识的结果就是商标所代表的商品信息在消费者看来发生了变化。因此随着消费者对新的商标商品的购买和消费，商标的意义也不断发生变化。当然，使用商标的商品的质量、服务等特征越稳定，消费者在购买和消费新的商标商品后对商标形成的认识的变化越小，于是这种商标的意义就越稳定，这种商标就越容易成为有商誉商标；而相反，使用商标的商品的质量、服务等特征越不稳定，消费者在购买和消费新的商标商品后对商标形成的认识的变化越大，于是这种商标的意义就越不稳定，这种商标就不可能成为有商誉商标，甚至最终导致商标标志与其所使用其上的商品的信息之间没有任何关系，从而使商标消亡。
商标形成与发展的动态过程告诉我们，商标的意义形成的关键是使用商标的商品的质量、服务等特征的稳定性，而不是其质量和服务水平有多高，这就是为什么高档商品中有驰名商标，而中低档商品中也不乏驰名商标的原因。当然，任何商标要具有一定的商誉，基本的质量和服务水平是必不可少的。同时，商标要维持其商誉的存在还必须不断地被使用，因为长期不使用消费者会逐步遗忘该商标。
商标存在的目的显然是使用，于是这便涉及到商标的功能问题。那么符号学对理解商标的功能有什么用处呢？下面我们进行分析。在商标法上，关于商标的功能中外学者认识大同小异，或者认为包括识别、品质保证、广告及竞争等功能，38或者认为包括表示商品来源或出处、表彰营业信誉、追踪商品来源、品3940质保证以及广告功能，或者认为包括表示商品出处、保证商品质量和广告功能，或者认为包括来源识别、37这里商标的使用者显然主要是消费者，因为是消费者根据商标了寻找商品，因此下文根据场合分别使用消费者和使用者的表述。 38刘春田：《知识产权法》[M]，北京大学出版社，高等教育出版社2003年版，第239-240页.39曾陈明汝：《商标法原理》[M]，中国人民大学出版社2003年版，第10页.40 [日]江口俊夫：《日本商标法解说》[M]，魏启学译，专利文献出版社1982年版，第39-44页. 5 保证功能和广告功能，41等等。然而本文认为仅仅认识到这一步还很不够，无助于更好地理解和发挥商标功能。由于商标功能发挥的领域是商品交易，因此经济学对商标经济功能的分析对我们认识和理解商标功能是最有帮助的。根据经济学的研究结论，商标的经济功能是消除厂商和消费者对商品信息的不对称。因为在市场交易中，厂商对其所欲出卖的东西比消费者显然有更多地信息，这就是所谓的信息不对称，这种信息不对称是市场交易的一种障碍。在竞争的压力下，厂商为了顺利进行交易就必须设法消除这种障碍。而要消除这种障碍显然就需要在厂商与消费者之间进行信息沟通。信息沟通有多种办法，如可以直接通过商品本身传递关于商品的可观察特征的信息，也可以通过在产品包装上写明商品的质量特征，如成份、味道等方式来分析性地传递商品的不可观察特征，还可以通过一些符号如商标、商业名称等来综合性地传递关于商品的不可观察特征的信息。前者被称为分析性的方式，后者被称为综合性的方式。42经济学研究表明，综合性的商标方式显然更好，因为“商标的好处就象用人的名字来指称一个人一样。所以，你可以说是‘Geoffrey Stone而不是Geoffrey Miller’，而不用说‘芝加哥大学法学院主教宪法的Geoffrey而不是主教公司的Geoffrey’。用经济学术语来说就是商标减少了‘消费者的搜寻成本’。”43商标这种传递信息的方式便利和促进了消费者决策，同时创造了使厂商生产具有合意质量的产品的积极性，尽管这些产品的质量在购买前是不可观察的。因为商标允许消费者在购买之前在所有可观察特征方面看起来一样的商品之间进行区分，商标能够帮助消费者了解使用某种商标的产品的不可观察特征。同时商标也允许厂商根据商品的不可观察特征区分商品并且把这些不同的不可观察特征有效地传递给消费者。44因此，商标的经济功能就是将有关商品的信息从厂商“运载”到消费者，从而消除厂商与消费者之间关于商品的信息的不对称，是一种消除信息不对称的工具，其最终目的是促进交易的有效进行。
商标为什么能够传递信息？因为它是一种符号，而“一种符号是一种刺激，也就是说是一种可感的实体。这种刺激的心理影像在我们的精神中是与符号为了传播而使人想及的另一种刺激的影像连在一起的。”45当然，符号要能够真正传递信息必须具备如下条件：首先，由于思考的内容无影无形，对方对其存在直接意识不到，因此，发讯者就必须把传达内容变成具有某种形态的东西，即讯息。其次，讯息必须具有某种意义，即它的构成必须依靠某种意义，也就是说必须依靠符号。因为如果讯息只限于被对方认识的话，就不能起到传达的作用。第三，为了正确地达到传达的目的，构成讯息的符号和意义就必须遵从使收讯者也能理解的共同规定，而不是由发讯者单方随意制定。这种规定就叫作代码。代码包括传达时所用的符号和意义，以及有关符号的结合方式的规定。通讯不仅需要具备上述条件，还需要经过如下具体过程：发讯者参照代码把传达内容符号化，使之成为讯息。讯息通过一些线路传送到收讯者处。收讯者再参照代码解译接收到的讯息，重新构成传达内容。46这样讯息就通过一种“可感的实体”传递了“观念”。商标是符号的一种，因此它能够通过其“可感的实体”即商标标志的传递而实现“观念”即有关商品信息传递的功能，也就是说正是商标的符号结构使得商标能够将商品信息从厂商“运载”到消费者从而发挥消除信息不对称和减少消费者搜寻成本的功能。
不仅如此，在今天商标的功能已经不再像前引的中外学者所认识的商标具体功能那样，而是有了更新的发展，商标的性质也发生了一定的变化。即商标已经变成了一种被设计用来使人推想产品的无论是真正或想象的品质的象征、诗化的比喻、虚构。在“今天，„„商标也从战略上被使用于识别不仅仅是单一的产品，而是一种完整的生活方式、一种全部的‘体验’。”“我们正在进入一个商标不仅带着消费者通过体验的范围，而且指导创造和界定这种体验本身的增加程度。”47这意味着尽管商标的主要功能仍然还是传递商品的有关信息，然而商标的功能已经不再仅仅如此，而是具备了很大的独立性。商标本身已经不再仅仅是“红娘”，而本身就具备了“莺莺”的某些品质，或者说不同的“红娘”介绍的“莺莺”具有不同的品质。48为什么会这样？本文认为，这也有深刻的符号学原因。因为符号和语言一样不仅具有实用功能，而且还具有美学功能。“在‘实用功能’中，语言是搬运已固有了一定意义的内容的手段。”而“在‘美学功能’
49中，语言本身产生出新的‘意义作用’。”商标这种符号的实用功能就是前述的传递有关商品信息的功能，而商标这种符号的美学功能则是与商标所标示的商品没有直接关系然而却能让消费者产生出一种特殊体验 4142 Julius R.Lunsford, Consumers and Trademarks: the Function of Trademarks in the Market Place, 64 TMR 77-78.Economides, The Economics of Trademarks, 78 TMR 526-527.43 William M.Landes and Richard A.Posner, The Economics of Trademark Law, 78 TMR 270.44Economides, The Economics of Trademarks, 78 TMR 526-527.45 [法]皮埃尔·吉罗：《符号学概论》[M]，怀宇译，四川人民出版社1988年版，第23页.46 [日]池上嘉彦：《符号学入门》[M]，张晓云译，国际文化出版公司1985年版，第25-26页.47 Thomas D.Drescher, TheTransformation and Evolution of Trademarks –From Signals to Symbols to Myth, 82 TMR, 338-340.48刘春田先生《商标与商标权辨析》[J]（《知识产权》，1998年第1期。）一文的用词。 49 [日]池上嘉彦：《符号学入门》[M]，张晓云译，国际文化出版公司1985年版，第11页. 6 的商标的新功能。如汽水本身一般是没有什么年轻、活力之类的功能的，然而通过商标符号的暗示和不断的广告宣传，使用某种商标的汽水逐渐地就会有一种年轻、活力的体验，这实际上意味着商标有了依附于商品而又相对独立的自身价值。其根本原因是“语言本身潜藏着能够产生新意义的能力，这种能力孕育着无限的可能性。只要遇到适当的时机，这种能力就会以各种形态诱发而出，成为我们超越日常世界进行新的创造的阶石。如果说语言的实用性功能是形式、维持人类文化秩序的支柱的话，美学功能则起着动摇、变革的作用，它与生成新事物的创造性活动有着深刻的关系。”50
四、商标权及商标侵权的符号学实质
一般认为，商标权是指依法对商标进行支配的权利。51这似乎很简单，然而根据前文对商标内部结构的分析，商标不仅涉及商标标志，而且涉及该商标标志所代表的商品的信息，同时还涉及到商标标志及其所代表的商品信息之间的关系，在三元一组的商标结构下，还涉及到商标标志所贴附的具体商品。那么“对商标进行支配”到底是对商标标志进行支配，还是对商标标志所代表的信息进行支配，抑或是对商标标志与该商标标志所代表的商品的信息或具体商品之间的关系进行支配？这并不是不言自明的。同时这种支配又是如何进行的？其支配方式如何？这也是需要说明的。从前文对商标概念以及对商标生成演变过程的符号学分析可以发现，商标的生成与演变均是通过商标标志与具体的商品之间发生联系进行的，即通过将商标标志贴附于具体商品上而进行的。尽管在消费者新购买贴有商标标志的商品时是根据其先前的购买经验所形成的对该商标的认识进行的，然而在消费者使用其新购买的贴有商标标志的商品时，这种新购买的商品的质量、服务等特征的信息则会对消费者对该商标的认识产生影响，如果该商品的质量、服务等特征非常稳定，那么消费者对该商品的使用会促使他强化对该商标的认识，而如果商品的质量、服务等特征不太稳定，尤其是质量变差了，那么消费者对该商品的使用就会使他改变对该商标的认识。因此，无论是商标的形成还是演变均既离不开商标标志，也离不开商标标志所贴附于其上的商品，具体是通过将商标标志贴附于商品上来实现的。于是，商标权概念中的“对商标进行支配”的含义就清楚了，即“对商标进行支配”就是指对商标标志贴附于商品上进行支配，或者说商标权人的商标权就是他将其商标标志贴附于其商品上的权利，当然，这也包含着排除他人将该商标标志贴附于该他人商品之上的权利。因此，这里“对商标进行支配”既不能脱离商标标志，也不能脱离商品，是对商标标志与具体商品之间的联系的支配。无论是单独的商标标志还是单独的商标标志所使用的商品均不在商标权人的支配控制之下。这大概就是我国《商标法》第五十一条对商标专用权的界定从商标标志与商品两个方面来进行的原因。这就是本文对商标权的符号学理解。
商标侵权显然就是对商标权的侵犯，也就是对商标权人的对其商标进行支配的不正当干涉，其最典型的表现为“无法律上之权源而使用相同或近似于他人注册商标之图样于同一商品或类似商品者。”52为什么这种行为构成对商标权的侵害？根据前文对商标生成演变过程的分析就可以发现，其根本原因就是这种行为增加了商标意义即商标所蕴含的信息变化的可能性。因为如前所述，商标是不断被使用的，而随着商标的使用即商标标志不断地与具体商品的联系，商标的意义也在发生着变化，商标意义的这种变化与商品的质量、服务等特征的信息的稳定性有直接关系，商品有关质量、服务等特征信息的不稳定会导致商标意义的变化甚至消亡。如前所述，同一厂商生产的商品的质量、服务等特征的信息尚无法绝对保持一致，不同的厂商生产的商品在商品的质量、服务等特征方面就更难保证一致，同时，就侵犯商标权而言，侵权者通常不是正常的厂商，其投机性要远高于正常的厂商，因此为了追求超额利润，它通常只会生产质量非常差成本很低的商品，然后借助商标权人的商标的良好商誉来销售。而消费者是不明就里的，他认牌购物的结果是购买了假冒的商品，而对这种假冒商品的使用的结果便是降低了他对该商标的评价。久而久之，这种商标的原有的意义就不再存在而消亡了。这就是商标侵权的实质及其结果。从这里对商标侵权的实质的分析可以发现，和商标权中“对商标进行支配”的含义相同，商标侵权涉及的也是两个方面，即商标标志和商品，详言之，商标侵权就是对商标标志与商标标志所使用的商品之间的关系的干涉，离开了商标标志和商品均谈不上商标侵权。
根据对商标侵权的这种理解可以对我国《商标法》第五十二条所列举的各种行为的性质进行分析。我 50 [日]池上嘉彦：《符号学入门》[M]，张晓云译，国际文化出版公司1985年版，第14页.这里所引的内容是关于语言的，然而显然语言是最基本的符号，因此这些内容也同样适用于一般符号。 51当然，在我国这里的商标是注册商标，因为我国《商标法》并不正式保护未注册商标。 52曾陈明汝：《商标法原理》[M]，中国人民大学出版社2003年版，第95页。
7 国《商标法》第五十二条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”其中第
（一）、
（二）和
（五）人们理解应该没有异议，本文不作分析。而对其中的第
（四）项的行为的性质，人们的理解则差异极大。《商标法》该项规定就是自“枫叶”案以来在我国知识产权学界争议极大的商标反向假冒，在《商标法》修订之前，学界对该行为性质大体上有三种认识：第一种观点认为属于商标侵权行为；53第二种观点认为属于侵权行为或违法行为，然而却不属于商标侵权行为；54第三种观点认为不属于侵权行为。55根据本文对商标、商标权及商标侵权的分析，本文认为商标反向假冒行为即便为侵权行为，也不属于商标侵权行为，其行为性质应该为不正当竞争行为或者侵犯消费者权益的行为。因为商标权和商标侵权均包含两个方面的要素，即商标标志与商品，尤其是商标标志，根据前文符号学对符号能指与所指关系的分析，商标标志属于商标这种符号的“显眼的”部分，它具有相对于商标标志所代表的商品信息的优先性，不通过它是无法侵犯商标权的。反向假冒行为由于已经将被反向假冒的商标标志除去了，并没有涉及被反向假冒人的商标标志，所使用的只是反向假冒行为人自己的商标标志，因此不构成商标侵权行为。至于是否构成不正当竞争行为或侵犯消费者权益的行为则要视具体情况具体分析，对于这种行为是否构成不正当竞争，正如金勇军先生所分析的那样，在“枫叶”案中，由于反向假冒行为只涉及了原告的26条西裤，尚不足以构成对原告商誉的接收，因此不构成不正当竞争行为。而只有在“被告故意将原告的西裤全部购进，不让其进入市场，再加贴自己的商标销售，在这样的情况下，”才“有可能认定为无偿地占有了原告为创立其商业信誉和通过正当竞争占有市场而付出的劳动，也有可能认定为违反了诚实信用、公平竞争原则，”56才构成不正当竞争。而至于是否构成侵犯消费者权益的行为，则与对商标功能的理解有关，由于这与被反向假冒者已经没有关系，本文不赘。57
至于其中的第
（四）项行为的性质，本文认为不能一概而论，根据本文对商标、商标权及商标侵权的理解可以看出，商标标志如果不与特定商品或服务联系就谈不上商标和商标侵权，因此仅仅制造商标标志并不一定会构成商标侵权，尽管大多数制造商标标志的行为是商标侵权的预备行为，但这也仅仅是一种可能性，并不具有必然性。比如为了欣赏商标标志而复制的行为显然就不构成商标侵权行为。因此美国《1946年商标法》第三十二条才规定：“（２）复制、仿冒、抄袭或具有欺骗性地伪造某一已注册标志，并且将上述复制品、仿冒品、抄袭品或具有欺骗性的伪造品用于与有可能在物品或服务的销售、提供销售、批发或广告中使用的标签、招牌、出版物、包装、包皮、容器或广告上，而这种使用有可能引起混淆、误解或欺骗。根据本条（２）规定，除非上述行为是在明知的情况下进行，仿制行为的目的是要引起混淆、误解或欺骗，否则注册人不能取得利润或损害赔偿。”因此并非任何制造商标标志的行为均构成商标侵权。
商标法的符号学分析
作者：王太平，1970年生，汉族，河北省成安县人，湘潭大学法学院·知识产权学院教授、博士研究生导师，中国人民大学法学院法学博士，中南财经政法大学知识产权研究中心博士后，主要从事知识产权研究。
5354代表性论文如郑成思：《商标中的“独创性”与反向假冒》，《知识产权》1996年第5期。 代表性论文如刘春田：《商标与商标权辨析》，《知识产权》，1998年第1期。 55金勇军先生的观点大体属于这一类，当然其观点是建立在“枫叶”案的特定事实的基础上的。参见金勇军：《评“枫叶”诉“鳄鱼”不正当竞争案》，《法学》，1999年第12期。在《商标法》修订之后，这种观点的论文参见韦之，白洪娟：《反向假冒质疑》，《知识产权》，2004年第1期。 56金勇军：《评“枫叶”诉“鳄鱼”不正当竞争案》，《法学》，1999年第12期。 57对反向假冒行为是否侵犯消费者权益请参见韦之，白洪娟：《反向假冒质疑》，《知识产权》，2004年第1期。
