职工选择雇员受害起诉如何处理
原告执行被告单位职务时发生工伤事故，被告没有为原告申报认定工伤，原告也因自身原因而错过了工伤认定时间，因而也没有被劳动行政部门认定为工伤的可能，如若申请劳动仲裁部门以原告已超过工伤认定申请时效为由，必然决定不予受理。原告还要起诉到法院。像这种劳动者因工伤事故受伤，但由于各种原因，未在法定期限内申请工伤认定，劳动者如何通过诉讼的途径获得赔偿？
首先，可以调解结案。 其次，可以继续审理。
如果用人单位未交工伤保险如下处理：
在侵权法上，工伤事故损害赔偿与雇员受案赔偿并无本质区别，仅是称谓和赔偿标准不同而已。劳动者发生工伤事故后，由于用人单位违反劳动法律法规，未与劳动者签订书面劳动合同，或双方存在事实劳动关系情况下，不依法为劳动者缴纳各项社会保险费用，致使劳动者的合法权益得不到及时，充分和有效的维护，劳动者选择现代民法意义上的雇员受害赔偿责任要求法院对其合法权益予以保护，法院应当依法受理，并依据《民法通则》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定作出裁判。
第一，从法理上来讲。工伤事故同时具有民事侵权行为的性质，工伤事故既是特殊侵权行为，又是劳动保险行为，是劳动法和民法这两个基本法的法规竟合。而工伤及工伤事故是劳动法上的专有术语，未经劳动行政部门经过一定的程序不能认定为工伤，这一专有术语不应搬到民法上来运用。劳动者在发生工伤事故后，既可以按照劳动法律关系，根据《劳动法》及《工伤保险条例》之规定，通过工伤事故损害赔偿去救济自己的权利，又可以按照普通雇佣法律关系，根据《民法通则》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，通过雇员受害赔偿诉讼途径维护自己的合法权益。
第二，从立法本意上讲。《工伤保险条例》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位职工或者雇工缴纳工伤保险费。”“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”从以上规定可知，《工伤保险条例》的立法本意是突出对受雇劳动者的保护，其所实现的是一种理想化状态，即所有用人单位均为职工及时、足额参加了工伤保险，受雇劳动者在遭受工伤事故后都可以通过社会保障机构及时、有效地获得赔偿。但现实却不容乐观，大部分个体工商户，部分私营企业，甚至部分国有企业了为蝇头小利没有为受雇劳动者缴纳工伤保险费用。还存在劳动者发生工伤事故后，用人单位拒不协助、配合劳动者进行工伤认定，拖延进行工伤认定，劳动争议仲裁部门不予受理，用人单位拒不赔偿，经济效益恶化不足以赔偿等诸多情况，致使受雇劳动者的合法权益不能得到及时、有效的维护。因此，如不赋予受雇劳动者雇员受害赔偿的权利，既不能充分保护其合法权益，也不能体现《工伤保险条例 》的立法本意。只有赋予劳动者充分的意思自治权利和选择救济途径，才能从根本上有效、及时维护劳动者的合法权益，才能从根本上保障人权，实现以人为本的目的。
第三，从现行法律规定及受雇劳动者索赔实践上看。当前我国现行法律基于雇佣性质的不同规定了两种雇佣法律关系，一种是基于用人单位与劳动者之间签订的劳动合同（或形式事实劳动关系）而形成的劳动关系，这种法律关系的主体是特定的，尤其是用人单位必须是依法成立的单位，且具有合法的用人资格。另一种是基于雇佣方与受雇方形成的民事合同而形成的普通雇佣法律关系，这种法律关系的主体是不特定的，尤其是雇佣方不一定是单位。基于两种法律关系性质的不同，我国法律对受雇劳动者在履行职务过程中遭受损害向雇佣方索要赔偿的途径及赔偿金额的计算规定了两种截然不同的方式。一是对于受雇者与用人单位形成劳动关系的，根据《劳动法》及《工伤保险条例》之规定，通过工伤认定，劳动仲裁等程序解决。二是对于一般民事雇佣关系，根据《民法通则》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款及相关规定，通过雇员受害赔偿之诉讼途径解决。而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”第十二条明确规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”实际上，民法上剥夺了受雇劳动者按照雇员受害提起民事侵权赔偿的权利。但在实践中，对于形成了劳动关系，而用人单位没有为受雇劳动者及时、足额缴纳工伤保险费用或不及时、不协助受雇劳动者进行工伤认定的情况下，受雇劳动者发生工伤后，通过以上途径将严重不利于索赔和维权。根据《工伤保险条例》的规定，受雇劳动者在发生工伤事故后，首先要进行工伤认定，尔后才能享受工伤保险待遇，如果认定为工伤，因工伤保险待遇与用人单位发生争议，还得经过劳动仲裁前臵程序，如果劳动行政部门不认定为工伤，劳动者还得申请行政复议或提起行政诉讼。根据《劳动法》、《工伤保险条例》、《行政复议法》、《行政诉讼法》、《劳动调解仲裁法》、《民事诉讼法》等相关法律规定，如果受雇劳动者走工伤保险待遇维权之路，索赔期限可长达两年多之久，且在工伤认定程序中，劳动者还不能申请财产保全及先予执行措施。而如果赋予受雇劳动者直接以雇员受害提起民事赔偿的权利，则不仅大大缩短了索赔期限，而且还可以在诉前及诉讼中申请财产保全或先予执行措施，可以及时、有效、充分地维护权益，防止判决后不能履行的后果。另外，两种救济赔偿方式的不同，如果限制受雇劳动者以雇员受害赔偿起诉，也对受雇劳动者产生不利影响，工伤认定程序的伤残津贴，供养亲属抚恤金是按月发放的，而雇员受害赔偿诉讼的护理费、误工费及被抚养人生活费是根据伤残级别一次性计算。对于那些违反劳动法律、法规，不及时为劳动者缴纳工伤保险费用的单位，如果赋予劳动者直接提起雇员受害赔偿的权利，可以防止或减少受雇劳动者及亲属因用人单位可能破产或者逃债，不主动履行判决义务等无法执行的痛苦，也节约了社会及司法资源。
综合以上分析，在当前法律没有明文规定的情况下，合议庭法官更多地从立法本意出发，认真实践科学发展观以人为本的要求，考虑到原告认定工伤无望，极有可能上访的实际情况，积极主动，耐心细致地做双方当事人的调解工作，综合考虑案件情况，力争使案件在处理上最大限度地达到法律效果与社会效果的统一。如果裁定驳回原告的起诉，不仅不能保护受害人的合法权益，也于情、于法、于理不通，而如果简单下判，势必造成一方不服上诉，或者无休止的上诉、申诉，或者对法院判决心有抵触，不能顺利履行，不能从根本上做到案结事了，这实质上是与公正与效率的要求相违背。因此，通过法官的依法调解，双方达成了调解协议，调解后，被告主动履行了调解书确定的义务，原告上访六年的问题终于得到了解决，且做到了双方当事人服判息讼，案结事了，实现了审判为民，司法便民的终极要求。
还有一种处理办法，如认为双方形成了事实劳动关系，劳动者坚持以人身损害赔偿纠纷起诉的，可以参照雇员受害处理。其理由如下：
从目前我国法律规定来看，确认工伤仅属于劳动行政部门的职权范围，不服工伤认定的，当事人可以申请行政复议，对行政复议结果不服的，提起行政诉讼。赋予人民法院有确认工伤的职权是一种“公法”上的行为，必须具有明确的法律根据，依法理，“公法”授权是不能比照“私法”上的法无明文规定即为许可原则来处理，即不能以现行法律没有禁止人民法院可以直接确认工伤为由就认为人民法院具有确认工伤的职权。尽管法律没有明确规定工伤认定程序系行政前臵程序，但由人民法院自行确认工伤，会变相剥夺劳动行政部门的法定职权，即以司法权替代行政权，显然不合适。但对工伤事故以一般人损害赔偿进行处理，由于适用的归责原则是过错责任，从维护弱者权利和法律正义角度考虑，对劳动者而言，也有失公允。从雇佣关系与劳动关系的区别来看，广义的雇佣关系与劳动法调整的劳动关系是包容与被包容的关系，可以说劳动关系是一种特殊的雇佣关系，劳动关系不过是雇佣关系社会化的形式，劳动关系和广义的雇佣关系是种属关系。由于劳动者与用人单位形成的是比雇佣关系更为稳固的劳动关系，既然雇佣关系都可以依据雇员受害进行赔偿，因此，此类案件参照雇员受害赔偿进行处理，于法于理，并无不当，且在目前状况下，相对而言也更有利于保护劳动者的合法权益。
