法官的自由裁量权
第一什么是法官的自由裁量权
对法官自由裁量权，无论学术界还是实务界都存在许多不同的认识。从概念上来看，法官自由裁量权是指法官酌情作出决定的权力，这种权力在案件处理时是符合正义、公正、正确的要求的，它是法官职业的基本属性和本质要求，正确行使法官自由裁量权，对于公平合理地解决纠纷、促进社会的公平正义具有十分重要的意义。但是，由于我国法律制度的不完备、法官队伍职业化水平不高和司法环境的不佳等主客观原因，法官自由裁量权的滥用现象还不能完全避免，在很大程度上影响了司法公正的形象，降低了司法保障发展，维护群众利益，建设社会主义和谐社会的效果，从根本上影响了我国的法制建设。因此，规范并限制法官的自由裁量权就显得尤为重要。
一、法官自由裁量权的几种学说
1、戴维•M•沃克把法官自由裁量权界定为:“根据具体情况作出决定或裁定的权限,其作出的决定应是正义、公平、公正、平等和合理的。法律规则通常授予法官在某些情况下行使自由裁量权的权力和责任，法官行使自由裁量权有时需要满足某些条件，有时则仅能在法律规定的限度内进行。”
2、利益法学的创始人赫克认为，任何一种法律制度都是有缺陷的，单纯依靠逻辑推理并不总能从现存法律规范中得出令人满意的结论，法官仅仅依靠逻辑结构不能令人满意地处理生活的需要。只有法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机，立法者才能实现他的意图和满足生活的需要。因此利益法学主张法官应享有一定的自由裁量权,将立法者没有能明确清晰表达出来的利益分割原则明确化，创造法律也就成了法官的功能之一。尽管如此,赫克仍然没有滑向实体理性的深渊，他给了法官一个弱势定位——立法者的助手。也就是说,在司法过程中，法官应在法律规则的结构内体会立法者希望保护的利益，仅仅在法律空白之处创设新的规则。
3、自由法学运动强调审判过程中的直觉和情感因素,并要求法官根据正义与公平去发现法律。当实在法不清楚或不明确的时候,或者在当代立法者也不可能按制定法的要求审判某案件的时候,那么法官应当根据占支配地位的正义观念来审判案件。如果何者为支配性正义观念也无法确定,法官就应当根据其个人主观的法律意识来判决。这是主张非常广泛的法官自由裁量权的观点。埃利希认为:“拥有专业素养的法学家一般都不会怀疑过去相当大的一部分法律并非由国家而制定，直至今天，法律在一个较大范围内仍有其他多重渊源。”所以法官可以尽情地开展“法律的自由发现运动”，即在社会生活中寻找“活法”。埃利希因此主张以“自由的判决方法”代替束缚法官的传统的“技术主义判决方法”。
4、法国公法学家狄骥在社会连带关系的基础上提出了客观法的观点。“每一个社会都有一种客观法,正如它必须有一种语言、风俗、习惯、宗教以及一块永久或暂时能生活的土地一样，一切人类社会都势必服从社会的纪律，这种纪律构成社会的客观法，在整个社会团体之内人们势必要服从某种行为规则，这些规则的总体形成客观法。因此客观法是整个人类社会所固有的，只要人类社会存在，客观法就存在。”国家所制定的实在法只是客观法的不完全表达而已，其目的就在于实现客观法，凡与社会连带关系相悖的法律都是无效的。当实在法和客观法发生冲突的时候，根据埃利希的理论我们可以推导出法官有权突破实在法的束缚而在客观法中寻找判决的结论。
二、法官自由裁量权的范围
1、证据采信。证据是证明案件事实的材料。证据是否有证据能力，主要取决于法律上的排除规定。法官对证据的证据能力的自由裁量权主要表现在对非法证据排除的自由裁量。证据证明力，也称证据力或证据价值。法官对证据证明力的自由裁量主要是指对证据的证明标准的自由裁量。证明标准亦即对案件事实证明的程度，即对事实的证明应达到什么程度才能在法律上认定该事实为真。《证据规定》第七十三条第一款规定确立了民事诉讼“高度盖然性占优势”的证明标准。所谓盖然性即是可能性，在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚、证据确凿的情况下，法官对盖然性较高的事实予以确认。如果通过对证明力的比较，仍无法对待证事实作出认定，待证事实仍处于真伪不明的状态，双方证据的证明力大小不明显或无法判断，即双方证据支持的事实均不能达到高度盖然性程度，法官应当依据举证责任的分配规则作出裁判，由负有举证责任的一方当事人承担举证不能的不利后果。在这一认定过程中，要靠法官自己去判断。
2、事实认定。由于案情暴露的不充分性、认识主体自身的局限性、调查的事后性等因素的影响，客观事实的发现过程被人定的证据规则的运用所取代，客观必然性的寻求最终让位于“高度盖然性”理论的推导结果。同时，法律问题与事实问题往往是不可分的，事实的发现过程常常同时又是法律的定性问题。而案件事实只是一种“法律真实”而非客观事实，案件事实的形成过程尽管有一套详尽的程序性规则的约束，并贯穿于复杂而又严密的逻辑推理之中，但无论是证据材料的发现与采信，还是案件“法律真实”的最终确认，实质上均是经由法官自由心证而成，于是法官断案和法院裁判就不可避免地融入了法官自由裁量的成分和因素。
3、法律适用。成文法的适用是一个三段论的过程。如果三段论的逻辑小前提是一个事实认定的问题，法官的任务就是发现事实，那么逻辑大前提则是寻求适用的法律规范，并对法律规范进行正确的解释。而逻辑大前提与案件给定的事实是否一致，亦需法官的确认。而确认本身是司法主体主观世界的一种思维活动，自然离不开人的主观能动性的发挥，也是法官自由裁量的结果。法官是司法的主体，在对成文法适用过程中，有权对既有的法律规范进行解释，包括对不确定概念和一般条款的价值补充，并与案件事实对号入座。虽然法律解释有主观说、客观说以及折中说之分，但事实上，不管是何种解释都是人为的解释，难免掺入解释者的主观意思，打上法官自由裁量的烙印。民商事案件，法官不能因“法无明文规定”而拒绝裁判。在实在法缺乏具体规定的情况下，法官的裁判（法律适用）活动便可能出现三种情况：一是虽然无相应的具体规定，但可以从民法的基本原则或者其他一般性规定中推导出应予适用的法律规范；二是对某一民事行为缺乏具体的法律规定，但可以类推适用其他相关规定（包括判例），即可以进行法律类推；三是缺乏具体规定，同时又不能通过上述两种方法得出应予适用的法律规范时，则可以依据学理、民间习惯、善良风俗以及一个国家特定时期的政策等处理案件。上述的裁判活动无疑也脱离不了法官的自由裁量。
三、法官自由裁量权滥用的危害和表现
法官自由裁量权是把双刃剑。运用得好有利于实现个案正义和实质正义，运用得不好可能被滥用，变为一种恣意和专横的权力。其危害性主要有：
1、由于法官自由裁量权往往产生于法律概念不清、不明确、不具体的情况下，因而法官有可能滥用解释权和判断权，使作出的解释和判断背离法律的精神和目的。
2、由于法官自由裁量权的行使完全凭借法官个人的判断认识和经验，由于各个法官的价值观不同，还由于各个法官的认识能力、水平和经验的不同，可能造成不同法官对同一案件事实和要适用的法律作出不同的判断、认识和理解，即出现“同案不同判”的情况。
3、情况如果法官在案件审理中有了自己的利益，或者是出于歧视和偏袒，法官自由裁量权就有可能成为以权谋私、枉法裁判的工具，甚至成为打击报复的工具。在司法实践中，法官自由裁量权被滥用的情况主要有：
1、在立案环节乱驳回、乱立案，随意争夺案件管辖。立案是案件进入审判程序的“第一关”，除了刑事公诉案件等部分案件是登记立案的外，其他案件均系审查立案，这类案件要想进入审判程序，都要经过法院立案庭的严格审查。在这种情况下，法官在立案阶段的自由裁量权就显现出来了。有些法官或因法律知识欠缺、认识水平不高，或因出于自己个人利益出发，往往会出现一些不该立的案件立了，该立案的却不立，或是对一些案件乱驳回，故意提高立案的“门槛”。有的法官还超越职权范围，违反案件的主管原则，越权受理本属于政府部门处理的案件，致使司法机关的“关口”前移，增加法院的成本。
2、在审理阶段乱用诉讼程序、乱认证、乱裁判和乱改判、乱发回重审。少数法官采取委托鉴定、延期审理、中止审理、公告送达、简易程序转为普通程序的所谓的“合法”程序，对案件久拖不结，超审限办案，无端增加当事人的诉讼成本，为有责任的当事人制造转移财产，逃避法律责任提供时间上的可能，损害当事人的合法权益。在调查收集证据时，有的法官为了达到“事实不清”的目的，随意驳回当事人申请法院依职权调查收集证据或实施证据保全；或滥用职权，对法院不能依职权调查收集证据的，扩大启用职权调查。在庭审中，对案件事实的调查，故意就轻避重，对该查明的事实不查明，对无关紧要的事实，却反复调查。有的法官在庭审中违反组织纪律，对该由合议庭认定的证据，擅自当庭认证。二审法官，有时为了拖延办案，随意对案件发回重审，或为了不把当事人的矛盾纠纷指向自己，故意把案件多次发回一审法院，或随意改判。
3、在案件的执行过程中，乱追加被执行人，乱使用惩罚性强制措施、乱处理和使用扣押款物。少数法官乱执行第三人的财产，对案外人异议审查裁决不当，损害案外人的利益。在对判决承担连带责任的当事人的执行中，往往采取一种“劫富济贫”的执行方式，即哪一个被执行人的财产更多，哪一个被执行人的财产好找，哪一个被执行人的财产好兑现，就执行哪一个被执行人，而不管被执行对象是“主”债务人，还是“次”债务人。有人搞幕后交易，人为地重点执行，损害连带责任人利益，引发新一轮纠纷。申请执行主体多元，被执行主体同一情况下，重复冻结、重复查封、重复扣押的现象比较多，执行法院之间、案件承办人之间、案件申请人之间一般很少协商，哪个案件执行行动较快，哪个申请人得到的利益就多，呈现出一种无序状态，造成申请人权益保护不平等。在对待被扣押的财产上，有的法院借对扣押的财产的拍卖次数、降价幅度和保留底价等法律规定不够明确，往往采取“无限降价”的方式处置被执行财产，损害被执行人的合法权益。还有的执行法官，随意使用扣押的财产，造成被执行财产贬值。
其实，我们在报道中，看到了很多案件相类似的案件，其裁判结果却相差悬殊，这在刑事案件方面表现得尤为突出：2000年，江西省原副省长胡长清因受贿500多万元被判处死刑。但此后受贿900多万元的深圳原海关关长赵玉存却被判处无期徒刑。2004年，“安徽第一贪”尹西才侵吞公款570万元，另有1901万元人民币、66万美元不能说明合法来源，一审被判处死缓。这样的例子不胜枚举，量刑上的自由裁量权就同橡皮筋，稍拉便长，略松便短。民事案件则以损害赔偿案件较为突出。损害赔偿案件在，陪确定为同等责任或一方负全部责任的案件是很少的，更多的是被确定为主次责任或混合责任，这时确定责任分担就必不可少，这时法官就可以在49%：51%直至1%：99%的大范围内进行自由裁量，导致案情一致的案件处理结果差别很大。
四、防范滥用法官自由裁量权的对策
1、改革和完善司法体制。应以审判公开为核心，公开审判的实质就是要当庭举证、质证、认证和裁判，案件事实调查和认定的整个过程都应当在法庭公开。改革审判方式，从询问制向对抗制转变，强调当事人举证，加强对证据的质证和开庭辩论，充分发挥当事人及其诉讼代理人参与诉讼的积极性。把开庭审理的过程真正变成调查案件事实、核实证据和双方当事人说理辩论的过程。采取法官的独立负责的责任制，改革现行合议制与审判委员会制，建立主审法官制。改变现行中的审判集体负责制，要改变审者不判、判者不审，审与判脱节的状况，取消层层审批制度，使参加案件审理的主审法官享有独立裁判的权力，同时让其真正独立地负起责任。合议庭与审判委员会应对主审法官起监督和指导作用，但不能代替主审法官承担责任，一旦出现错案，应由主审法官个人承担责任。同时还要确定法官独立审判必须遵守的行为规范，并且对违反该行为规范的后果作出具体规定，从而在制度上确保审判是在严格遵循诉讼程序的前提之下实现的。简化诉讼程序，真正体现“两便”原则，避免重复劳动，以最少的诉讼消耗，取得最佳的审判效果。扩大简易程序的适用范围，实现案件繁简分离，从机制上确保案件审理的快捷高效，使一般经济纠纷，能得以及时处理，及时解决。
2、加强对司法程序的全方位监督及对司法权的制约。完善司法监督机制，从制度上保证司法机关依法公正地行使审判权。根据宪法和地方组织法的规 定，我国的各级人大及其常委会是各级国家权力机关，也是法律监督机关。我国审判机关由同级人民代表大会产生，对其负责并报告工作，受其监督。虽然人大在一定程度上确实履行了监督职责，但力度远远不够，存在许多问题，主要体现在：监督机构不健全，对监督的保障没有制度化，监督队伍的素质不够理想。但人大不应该过多地针对某个具体案件要求听汇报、调案卷，甚至提出处理意见。即使是对个案的监督，也主要应是事后的监督。如果人大的监督特别是个案监督影响了法院独立行使审判权和法院作为社会纠纷最终裁决人的地位，干涉了法院对具体案件的正当审理，违反了司法独立的原则，从而使法院的独立审判权实际上被干扰或剥夺；无疑是不可取的。要是人大发现法院或法官在案件的审理过程中，确有违法行为，可以建议追究有关人员的法律责任，但并不能对案件进行任何的指示。加强和完善人大监督，有利于从宏观政治角度保证司法工作符合国家的根本利益和人民的意愿，促进司法的公正性。
建立有效的内部监督机制。为了保障实现审判管理体制的正义价值，必须建立并实行严格错案追究制度。权力的约束和制衡是防止腐败的重要手段，随着审判组织的独立和法官职权的扩大，必须大力强化对审判主体的制约和监督，保障实体正确。对独任审判员错误裁判，应由独任审判员承担责任。对合议庭成员评议案件时，故意歪曲事实，曲解法律，致使合议结果错误，造成错判的，由导致错误结果产生的成员承担责任。对审判委员会研究案件，违背事实，曲解法律，导致错案发生的，由有过错的审委会委员或主持人承担责任。对院长、庭长工作不负责任，好人主义，知错不纠，导致错判的，要由院长、庭长与有过错的法官分别承担相应的责任。要客观分析产生错案的原因，准确界定错案范围，严格执行错案追究程序。区分错案性质、过错程度，把错案责任追究到人，保障实体正义价值的实现。对司法人员在司法程序中的职务犯罪行为，要根据刑事诉讼程序进行处理。
3、建设一支高水平、高素质的职业司法队伍。全面提高司法人员的队伍素质，建立严格的选拔制度和淘汰制度：一是要提高法官资格取得的难度，严格法官的任免程序，把好选拔关，要严格按照修正后的法官法、检察官法和国家统一的司法考试制度，选拔、任用、管理法官、检察官，要大力拓展经过正规高等教育的法律人才进入司法机关的渠道，建立一套从律师队伍中选拔检察官、法官的制度，坚决杜绝非专业人员进入司法队伍从事司法工作。调离、辞退业务能力低下的检察官、法官。推行法官逐级选任，缩减法官人数，实现法官精英化。二是要完善培训机制，实行法官轮训制，努力造就一批精通法律业务、熟悉国际贸易规则、懂外语的专家型法官。三是提高法官待遇，以吸引全社会的优秀人才充实到法官队伍中来。在法院组织体系、人事体制改革方面逐步使地方法院与地方政府发生脱离，通过人事制度改革以减少或消除司法的地方保护主义现象。
4、完善立法。一方面立法细致、完备，减少空白，要健全立法包括配套的司法解释和必要的判例法，以防止司法恣意、专断；另一方面立法又要详略适度，防止因规定得过细、过死而限制司法人员的主观能动性，导致司法僵化。
法官自由裁量权的价值和规则
在司法实践中，我们既要反对法官机械地理解现行法律，把现行适用法律变成僵化呆板的教条，更要反对完全无视法律的基本原则和法律精粹，把适用法律变成法官随心所欲地裁判案件的工具。
当下，法官的自由裁量权已经成为影响司法公正与权威的重要问题。如何规范自由裁量权，最大限度地确保司法公正？如何提高法官裁判的客观性、标准性和科学性？已日益成为我们必须直面的重大问题。
应该肯定，法官的自由裁量权有其存在的必要性和重要性。在成文法国家，立法者不可能制定出完善无缺的法律，抽象的法律条文与复杂多变的社会关系之间存在着差距，各种社会关系不可能被法律规范完全控制或覆盖，法官自由裁量权实际上就是立法者自觉或不自觉留下的空间，它使法律具有了一定的张力，这种张力使法律的适用具有了更大的包容性和调适性。
首先，法官通过行使自由裁量权能弥补法律缺陷，克服成文法的局限，合理行使自由裁量权，能很好地实现个案正义和实质正义的统一。其次，法官的自由裁量权还能很好地实现法律效果与社会效果的统一，是克服我国经济文化发展不平衡对司法消极影响的重要方法。特别是法官自由裁量权对于提高法官的司法能力，培养法官的创造性司法具有很大好处，审判是一门高超的技艺和技能，如果法律把任何事物都规定得很具体，法官就完全成为一个适用法律的工匠，就不可能造就法官成为赋有灵性的工程师。
但是，自由裁量权的滥用带来了很多消极的负面作用。比如，过度滥用可能导致裁判的不稳定性和不均衡性，同类案例，因地域的不同、时间的不同、法官的不同出现了同案不同判的现象，使法律面前人人平等变为不平等。特别是法官在案件中，如果有了自己的私利，或者是出于歧视和偏袒，司法自由裁量权就有可能成为以权谋私、枉法裁判的工具，极有可能被一些别有用心的法官作为实现自己目的和利益的工具和手段，最终偏离了法律的公平正义。
正是由于司法自由裁量权具有以上这些危害性，所以必须对其进行适度的限制、规范和控制。首先，法官的任何裁判必须尊重规则，接受约束。法官对法律的解释与适用不能与解释者的任意自由划上等号。自由裁量不是随心所欲、恣意妄为和信马由缰，裁量权的行使必须尊重和服从规则，必须受到法律原则的限制，遵循立法的价值取向，不得超越规则。对于一个案件来说，尽管可能存在许多可供选择的裁判方式，但最好的结果原则上只有一个，法官的任务就是要寻求这种最好的方式。
在司法实践中，我们既要反对法官机械地理解现行法律，把现行适用法律变成僵化呆板的教条，更要反对完全无视法律的基本原则和法律精粹，把适用法律变成法官随心所欲地裁判案件的工具。
其次，法官的裁判必须考量正当性与合理性。合理性与正当性，是一个综合性的考量体系，既包含法律、道德、情感等因素，也包括法定情节与酌定情节。司法裁决要成为理性的，不仅必须依据法律的规定，而且必须诉诸法律的目标、目的和基本的理念与政策。法院的功能不仅是解决纠纷，更重要的是通过案件的裁判确立社会的价值导向。若背离立法的目的，背离法的正当性与合理性，即便它实现了形式上的正义，缺失了实质正义，它同样是不妥的。法律的合法性最终必须立足于社会的认可，最终说了算的，必须是社会的认同和接受，它所揭示的应当是法官对法律的价值追求和法律意义的深刻追问，所要彰显的应该是隐于法律规则之后的力量，它所带来的效果应该是法律必须给出一个在当事人看来、在普通人看来合情合理的结局，而不是一个在常人看来都无法解释的一纸裁判。
其三，法官的裁判必须增强文书的说理性。无论法官如何进行裁判，都必须对判决书进行说理，清楚说明其适用法律的理由和依据。判决说理是程序“吸收不满”之功能的必然要求，裁判文书是惟一公开反映法官意见的书面文件，法官应在裁判文书中从认定事实、责任划分、定罪量刑方面对裁判结论进行详细论证，使自己所行使的自由裁量权有一个明确的阐释。裁判文书的说理应当是裁判文书最精彩并最见法官水平之处，也是法院代表国家对个案所作的最后结论。一份好的裁判文书，于法有据，入情入理。这不仅可以充分体现法官的裁判水平，显示出法官娴熟运用法律方法的能力，而且还能从裁判文书中看出法官的思维过程，看出法官解释法律的思路和技巧。裁判文书质量低，直接影响着人们对司法公正的信任，也使司法的权威性难以确立。
判决的权威，不仅在于判决结果由国家强制力做后盾，而且在于法官进行论理时的透彻性和逻辑的不可抗拒性。裁判文书进行说理，不仅起到了宣传法律、教育公民自觉守法、充分保障公民的知情权的作用，而且在一定程度上可以有效地约束法官在审判中的不公正行为，从而做到胜败两方皆服。
其
四、必须恰当地引入判例或案例指导。“同案同判”是法之公平理念的基本要求。法官在适用法律时，保持适用法律的稳定性和连续性，应当成为一个常规，同等情况同等对待，同样案件同样处理，应当成为法治的基本原则。
在目前情况下，民众对司法缺乏信任，就在于我们的裁判不能很好地做到一碗水端平，同案不同判，同事不同理。限制法官的自由裁量权，我们就要建立和完善具有中国特色的案例指导制度，要对有普遍性和有规律性的典型案例进行分析和研究，健全法院之间、法院内部审判机构之间和审判组织之间法律适用的协调机制，形成统一的量刑尺度，统一的司法尺度，统一的法律适用标准，通过有意识、有针对性地公布典型案件，从司法实践中提炼出具有指导性的做法，明确不同类型案件的衡平标准、方法和规则，使类似案件遇到相应的法律问题时有相对稳定的参照标准。建立判例指导制度，不仅不会动摇成文法的主导地位，而且可以弥补成文法的不足，适应我国转型时期新生事物层出不穷、情况复杂多变的局面，有利于解决各种新的矛盾和价值冲突，更好地保证成文法的适用。不仅如此，每一个判例都凝聚着主审法官的智慧、经验和学识，判例也是一种可以充分利用的司法资源和立法资源。
最后，必须加强和提高法官的职业素质。实现法的价值和目的，必须依赖于具有伟大抱负和坚强责任心的法官的产生，保证法官自由裁量权的基础关键在法官自身。法官是一种职 权和职责相统一的职业，法官的素质高低、能力大小、阅历深浅、品质好坏成为影响判决的关键，在行使审判权过程中，如果出现滥用职权、导致错判，必须受到严格追究，这是为防止司法专断所必要的，也是现代司法文明的体现。
自由裁量权是指法官在审判中适用法律的过程中，在多种合法的法律解决方案之间酌情合理选择一个方案对个案作出裁判的权力。
它存在的前提是，在诉讼中裁判结果往往不是也不可能是法律对待决案件提供唯一答案的必然，而是由法官根据一定的原则和标准在设定的数个合法方案中进行选择的结果。也就是说自由裁量的体现以主体面临多个被选方案的存在为基础，以道路上分叉的真实存在为前提。
法官的自由裁量首先体现在认定案件事实上。因为大多数诉诸于法官的纠纷都是有关事实的争议，法官向社会提供的最主要的服务就在于对事实的权威认定。法官为了对纠纷作出裁决必须选择事实或者必须通过一定的规则认定事实，在这个过程中经常会遇到法律规定的规则之间相互冲突或者规则不够细致周全的问题，因此需要法官自由裁量。另外，法官在适用法律确定最后的解决方案时也经常需要自由裁量，因为对于同一事实在适用法律时，经常需要法官对抽象的法律规定具体化，或者在法律规定的幅度内酌情裁量，例如上述案例中涉及的《证据规则》第十七条第三款的规定。或者有多种法律可以适用而职能确定一种，或者属于法律漏洞而没有法律规定但必须裁判，此时就需要法官自由裁量。
法官的自由裁量权实质上是一种在合法范围内进行合理选择的权力。说它是选择权，是因为法官在不同的方案之间选择的过程就是行使自由裁量权的过程，并且各种可供选择的方案都首先是合法的，正如一名大法官所说，在合法行为与非法行为之间不存在自由裁量的问题 。因为在法治社会中，任何公权力机构都应该在法律规定的范围之内来行使公共权力，这是法治的基本要求，另外，法官自由裁量中的选择不仅要在合法的范围之内作出，还要受到合理性原则的约束，这也是为什么许多学者把依据立法目的和公正合理原则、根据具体情况、依据法律的目的、法律的精神等掺进对自由裁量含义的阐释中的原因 。
2、自由裁量权存在的理论基础
第一，成文法的局限性是自由裁量权存在的根本原因。首先，“绝大多数的立法历史表明，立法机关不可能预见法官所可能遇见的问题” ，稳定性、滞后性、不周延性既是法律的特点，也是法律局限性的表现，尽管法律文条种目繁多，浩如烟海，但是其与不断发展的社会关系之间的矛盾随着时间推移愈来愈突出，法律不明确和法律漏洞的存在在所难免，但法官的性质决定了法官不能拒绝审判，在此情况下，自由裁量既是法官的权力，同时兼有义务的性质，因此在某种程度上可以说成文法的缺陷恰恰就是自由裁量价值所在 。其次，成文法是关于典型事物和行为的抽象共性的规定，对其直接适用的情形只能发生在典型的规则性案件之中，而实际生活中发生的许多案例是不规则的，非典型的，法官不可能直接适用，特别是基层的法官，在审判中不得不将主要的精力放在将民间的不规则的、不典型的行为尽量用制定法中的概念系统包装方面，因为只有将这些不规则的争议事实纳入现有制定法的系统，赋予其一定的抽象共性，使之符合典型案件的特征，才能使三段论推理中小前提符合大前提的概念体系，才有可能推理得出一个形式合法的结论。而在这种将具体案件法律加工的过程中，法官不仅要用法律推理和法律解释的技巧，也常常需要行使自由裁量权才能得到一个科学公正的结果 。
第二，自由裁量权是法律解释等法律技巧得以适用的有效补充。在具体案件中，法律解释的方法具有不确定性，这些解释的方法本身往往就需要解释。目的“影响大小”等都还需要借助于法官的自我判断，并且法律解释的方法和法律解释的规则之间没有一个等级次序他们发生冲突时，究竟那种方法优先无法确定，这些解释之间就有一个需要权衡的地方，因此，要使结果具有说服力和权威性，就必然需要自由裁量权 。
第三，自由裁量权是协调法律价值之间冲突的必然选择。法律本身包含的价值和法律所追求的价值有很多，这些价值在很多情况下会发生冲突。法律的稳定性与法律的灵活性、效率和公正、形式正义和实质正义、秩序与自由等等，它们之间在具体案件上经常发生冲突。特别是形式正义与实质正义之间的冲突在具体审理中尤为突出。形式正义要求法律适用时的公平性和一致性；而实质正义注重法律适用的结果，要求的是人与人之间的事实上的平等。为了使法律的各个价值追求之间能够的到很好的平衡，必须依靠法官的自由裁量权来完成。
3、自由裁量权存在的法律基础
任何法官的权力行为都必然有一定的法律基础，这也是现代法治社会对公权力行使的一个基本要求。法官行使自由裁量权最主要的依据就是法律原则。法律原则是法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。它的主要功能之一是作为审判出发点和依据，而在对这种高度抽象的原则进行具体适用时，不管法官如何说明推理的理由和依据都无法回避其进行自由裁量的性质。其次，法官行使自由裁量权还得益于立法中一些具体的规定，例如法律条文中的一些兜底条款或授权条款。
二、法官自由裁量权在中国的历史及现状
1、历史沿革
我国是一个拥有几千年封建传统的国家，行政司法不分、民刑不分、诸法合体、礼法兼容是我国司法的主要传统。在封建社会，皇帝拥有最高的立法权和司法权，拥有对臣民生杀予夺的权力。地方的行政长官同时也是司法长官，拥有独断的司法权力。法律只不过是皇帝以及他们的臣子们独裁和专制的工具而已。在那样的时代不可能产生真正的法治，也不可能产生具有现代意义上的法官自由裁量权——那时能产生的只能是任意裁量权。中国现代意义上的法官自由裁量权萌芽于清末修宪等一系列法律运动，发展于改革开放以来的法治实践。
我国是社会主义法系国家，但是也深受大陆法系的影响。因此，我国现今的法律既具有社会主义法系的性质，也保有大陆法系的传统。一般认为，大陆法系国家现代意义上的法官自由裁量权开始于18世纪“自由心证”原则。当然，这样的自由裁量权与英美法系国家的自由裁量权是有很大的区别的。自由心证制度是法官可以根据自己良心或理性形成的确信来审查证据和认定事实的制度。“心证”就是法官通过对证据的审查在思想中形成的一种信念，当“心证”达到法官无任何合理怀疑时，就称为“确信”。法官正是通过这种内心的确信来认定证据和事实的，事实上，也就是承认了法官在认定证据和事实方面的自由裁量权。“法官的自由裁量权是自由心证原则的权力基础，而自由心证原则可视为法官在认定事实中享有自由裁量权的基本表现。”[19]这一制度发源于法国，传播于欧洲大陆各国家。至今具有大陆法系传统的国家也大多数承认自由心证的存在，但是对于法官造法或者法官其他方面的自由裁量权一直就非常反感。
这样的一种传统或制度对中国也产生了很大的影响，导致中国在理论上一直不重视法官自由裁量权方面的研究；在司法实践中也大多数反对法官自由裁量权的运用。就是法官本人，大多数也极力反对自由裁量权的行使，都是试图到法条里面找到判决的具体条文来为他们的判决辩护。这样，法官的自由裁量权的在很大程度上被扼杀了（当然这都是形式上的，事实上，中国的法官的自由裁量权并不比其他国家的法官少）。另一方面，这样的传统也导致了中国对自由心证制度的承认与吸收。在民国时期，大陆法系的自由心证制度得到了引进。在新中国成立初期，由于旧的法律被废除，新的法律还不健全，所以并没有关于自由心证方面的规定，但是不可否认，法官在司法实践中对案件事实进行判断推理时排斥这一制度。那时，“在审理案件中，不仅法官需要对裁判依据进行选择和裁量，而且需要对个类案件中的事实、情节认定进行综合判断，……”[20]自由心证发展到今天，事实上已经得到了法律的确认，例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条就已经承认了自由心证在中国证据法的合法地位。
中国的法官自由裁量权与大陆法系其他国家有很多相似的地方，例如，只承认成文法的效力、强调法典的价值、法官地位低下等。同大陆法系其他国家一样，在理论上或在观念上很难承认法官自由裁量权的存在，但是在司法实践中，法官却大量使用自由裁量权。正如梅利曼教授所言，大陆法系国家的法律赋予法官自由裁量权丝毫没比英美法系国家的少。
中国从清末立宪开始以来，法官就从来没有停止过自由裁量权的行使。一般认为，1902年至1949年是中国法治近代化转型的50年，即从古代封建传统法律向近代资本主义法律转型。中国是一个具有几千年封建制度的国家，封建专制制度非常发达。自秦始皇以后，这种专制制度就日益强化，到明清时已发展到极端。1840年鸦片战争以后，清政府内政外交发生了巨大危机，于是开始变法。1902年开始修律运动，开始了一系列法律制度的制定和修改：1906年官制改革，设立法部，建立新的司法机构，引进新的司法原则；1910年颁布《大清刑律》，在原则上规定了罪行法定主义原则；在量刑上改变了以往绝对确定法定刑，采用了相对确定法定刑为主，绝对确定法定刑为辅的原则；1911年仿照西方的民事制度制定《民律草案》，规定了民事法律的基本原则等。……这样，在形式上为现代法官自由裁量权的行使奠定了基础。但是由于这些法律改革的虚伪性和清朝政府的腐败性，注定了清朝政府的倒台。1911年10月10日，辛亥革命爆发。1912年1月1日，“中华比国南京临时政府”正式成立。南京临时政府的成立，宣告在中国两千多年的封建帝制的终结。中国政权体制及法律体系方面的近代化进程，进入了新的发展阶段。
中国的近代革命在法律上就是要限制皇权，创立合众政府。“制定中华民国宪法，人人共守。敢有帝制自为者，天下共击之。”[21]在这样的环境下，法律最主要的任务就是保障近代革命的成果。1912年开始，仿照西方法律制度，颁布了宪法、刑法、民法等一系列法律。北洋政府时期，中央政权频繁更迭，法律近代化进程时断时续；南京国民政府时期，立法者们总结清未法制改革以来历朝政府在立法方面的经验和教训，吸收西方各国先进的法律理论和制度，同时，保留中国传统法律中的一些原则，以期建立一个既符合法律发展的一般规律，又在—定程度上适应中国社会国情民风的法律体系
法官进行自由裁量是法律适用中的重要环节之一。法律适用的过程兼具科学性和艺术性。科学的形态是抽象概念的构成，其重心在于探求原因，其方法是逻辑，其目标是求真，其最高境界是归一。艺术的形态是具体事物的表达，其重心在追求目的，其方法是实践，其目标是求美，其最高境界是和谐，归一不可以有差别，和谐不可以有雷同。法官通过自由裁量权的行使在具体案件的审理中实现了科学性和艺术性的统一。
目前中国正在进行审判制度的改革，如何对待法官的自由裁量权，特别是在民商事和经济审判中法官如何行使自由裁量权的问题，是一个不容回避并且富有理论意义和现实意义的问题。本文从法官自由裁量权的内涵出发，系统地分析了有关自由裁量权的理论，指出在法律实践活动中，法官享有和行使自由裁量权是必然的，法官行使自由裁量权既不是权力行使的边缘也不是理想法律运行状态的偏离，而是依法行使权力的一种形式。
裁判是以规则为前提，如果不受人的因素的干扰就属于硬裁判，反之则是软裁判，裁判对象和裁判过程中显示的软硬特征是相辅相成的。本文认为，在肯定法官享有自由裁量权的同时，应该适度强调硬裁判，体现出裁判中弹性与严格适用法律的相互结合。硬裁判的好处在于有明确的标准，裁判的进步就是硬裁判逐步的取代软裁判的过程，这是因为规则的发展和完善以及人们遵守规则的程度和普遍性也有一个过程。软裁判的缺点在于裁判的标准不明确，而且因为软裁判会给进一步弱化裁判的标准，裁判过程任意性强，不同的裁判者对同一对象的裁判结果往往大相径庭。从表面上看，法官行使自由裁量权极容易导致裁判的软化，裁判的结果任意性强，但是强调了自由裁量权的行使的合理化以及有严格的程序保障，并且适度地强调硬裁判，会加强对于法官自由裁量权行使的监督，可以克服可能的裁判制度软化的不良后果，使审判更加公正和科学。
