“王老吉、加多宝缠斗事件“的反不正当竞争法思考
我国《反不正当竞争法》自1993年制订并实施以来，取得了突出的成效，在被业内称为“中国商标第一案”的“王老吉凉茶案”中，该法对规范竞争行为、维护公平的竞争秩序起了巨大的作用。但是该法实施十余年来，我国市场经济获得了长足发展，各种要素市场及其体系构架日趋完备，市场竞争日益激烈，市场领域的诸多不正当竞争行为日益充分暴露出来，《反不正当竞争法》的若干规定与经济发展的需求相比，尚存在不小差距。本文以“王老吉凉茶案”中发生的竞争行为为线索，对鸿道集团和广药集团的不正当竞争行为进行了分析，并在该案例的基础上总结了我国现行法的不足和完善方向。
一、事件回顾
2012年5月11日，广州药业集团有限公司（下称“广药集团”）收到中国国际经济贸易仲裁委员会的裁定书，就广药集团与香港鸿道（集团）有限公司（下称“香港鸿道”）之间的“王老吉”商标许可协议争议仲裁案作出裁决。至此，这场被业内称为“中国商标第一案”，价值1080亿元“王老吉”商标的争议案以广药集团的胜诉告终。尽管香港鸿道不服该裁决，以该仲裁违反了《中华人民共和国仲裁法》第58条规定为由，向北京市第一中级法院提出了撤销该裁决书的申请，并且北京市第一中级法院已依法立案，但是加多宝却不断加快去“王老吉”的脚步，印证了外界的评论：“胜算很小，其目的在于稳定市场军心，以时间换空间，尽快完成品牌置换，同时阻击王老吉产品上市”。不管法院是否受理以及最终判决结果如何，“王老吉凉茶案”作为“中国商标第一案”的事实已经不可撼动，其对商业标志使用和市场竞争的振动和给社会各界留下的思考远远没有因为商标的归属而殆尽。下面从反不正当竞争法的角度，围绕广药集团和香港鸿道的竞争行为进行分析。
二、事件分析
（一）“王老吉凉茶案”的不正当竞争行为概述
1997年2月12日，广州医药注册申请了“王老吉”商标，第二天广药集团旗下的羊城药业股份有限公司就与香港鸿道集团有限公司签订了商标许可使用合同,转手将商标使用权授予了香港鸿道集团。此后双方围绕“王老吉”商标展开了明争暗斗，其中不乏违法乱纪的不正当竞争行为。
1、鸿道集团的商业贿赂行为。2001和2003年，鸿道集团董事长陈鸿道向时任广药集团副董事长兼总经理的李益民行贿300万元，签订两份补充协议，将商标使用权的有效期从原来的2010年延至2020年。
2、加多宝单方面更改字体的行为。广药集团在商标总局申请的王老吉商标是画轴状的，但是在加多宝在其红罐王老吉凉茶包装上，一直都只突出王老吉三个字，并没有画轴状。广药集团认为加多宝的更改字体行为其实就是在弱化王老吉商标，让消费者把王老吉凉茶等同于王老吉商标。
3、广药集团推出红罐“王老吉”的行为。2012年6月3日，广药集团推出了新装王老吉凉茶，仍然为红色罐体，“王老吉”三字为黄色字体，红底黄字罐身添加了中国结等元素，罐体下方换成了“广药集团”的字样，此红罐王老吉外观与原先加多宝生产的“王老吉”模样有七八成相似度。加多宝方面表示，加多宝对红罐有装潢专利权，广药推广标有王老吉字样的红罐属侵权行为，该公司正考虑对广药进行反索赔。
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（二）鸿道集团商业贿赂的不正当竞争分析
按照1993年羊城药业股份有限公司与香港鸿道集团有限公司签订的商标许可使用合同，由鸿道集团旗下的多加宝公司取得了独家使用“王老吉”红罐在中国大陆的生产销售使用权，合同有效期至2010年5月2日。在“王老吉”的品牌运营成熟之后，鸿道集团为继续坐享“王老吉”商标带来的巨额利润，没有选择去开发新的产品，却开始用金钱贿赂广药集团高层领导争取合同的延续期。
2001和2003年，鸿道集团董事长陈鸿道向时任广药集团副董事长兼总经理的李益民行贿300万元，顺利签订两份补充协议，将商标使用权的有效期从原来的2010年延至2020年。李益民于2005年以受贿罪被广州市中级人民法院一审判处无期徒，陈鸿道也已保释外逃，至今未能将其抓捕归案。
根据1993年《反不正当竞争法》第8条第一款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段以销售和购买商品。在账外暗中给与对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣，以受贿论处。”国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”
根据《竞争法》及《暂行规定》对商业贿赂的规定，商业贿赂的主体是经营者，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人；实施商业贿赂的行为人主观方面是故意，过失不够成商业贿赂行为；侵害的客体，当受贿人是一般经营者及代理人时，是其他经营者的利益和公平竞争的市场秩序；客观方面表现为，行贿方给付单位或个人财物或者其他不正当利益，受贿方收取经营者的财物或者其他不正当利益并为经营者提供了经营利益或不公平的交易机会。本案中，香港鸿道明知其行为是对市场正常竞争秩序的违反，并且也违反了法律的明确规定，但依旧抱着侥幸的心理铤而走险，通过主动给付巨款广药集团副董事长李益民以延长合同期限，其行为是典型的商业贿赂行为。根据《合同法》第52条的规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，因此香港鸿道与广药集团之后的两份补充协议无效。
（三）加多宝单方面更改字体的行为是否为不正当竞争行为
广药集团在商标总局申请的王老吉商标是画轴状的，但是在加多宝在其红罐王老吉凉茶包装上，一直都只突出王老吉三个字，并没有画轴状。广药集团认为加多宝的更改字体行为“其实就是在弱化王老吉商标，让消费者把王老吉凉茶等同于王老吉商标。”
根据我国《商标法》和《合同法》的规定，若合同中约定了被许可的标识、使用的商品或服务的范围、时间，若被许可人违反约定，如擅自改变标识，或者在范围之外使用商标，在期限终止之后使用的，许可人既可以以违约为由追究被许可人的违约责任，也可以同时追究侵权责任。因此，如果鸿道集团和广药集团就“王老吉”商标的标识有约定，鸿道集团则无权单方面更改商标标识，否则即构成违约。
关于加多宝单方面更改“王老吉”字体的行为，我国《反不正当竞争法》并没有明确列举。 我国《反不正当竞争法》第2章第二款规定，“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，并在该法第2章列举了11类不正当竞争行为。对于我国采用概括加列举的立法技术来界定不正当竞争行为的方式，学者们有不同
的认识，主要有“一般条款说”和“法定主义说”之别。笔者主张采用“法定主义说”，正像盛学军教授所解释的，“一方面是基于不正当竞争行为具有不确定性的特点，同时鉴于执法、司法经验的欠缺，以从严掌握的精神出发，因此在不正当行为的范围确定上，只允许法律判断，而不允许司法和执法机关在法律规定之外进行自由裁量；另一方面，我国没有想国外那样建立级别较高、具有相当独立性的执法部门作为主管机关，而完全放权给基层部门进行不正当竞争行为的认定，则恐其难以胜任、容易导致权力滥用，再加之对竞争法的理解和执行需要一个过程，所以该法并没有确立一个可以弹性操作的‘一般条款’”。因此从反不正当竞争法的角度分析，我国《反不正当竞争法》并没有将加多宝集团的在取得“王老吉”商标的使用权之后，在商标使用过程中单方面更改商标的行为归类为反不正当竞争行为。
因此，在法律没用明确规定之前，加多宝集团单方面更改字体的行为不能用《反不正当竞争法》规制之，只能用《合同法》和《商标法》加以调整。
（四）广药集团推出“红罐”王老吉行为的分析
2012年6月3日，广药集团在北京八达岭水关长城正式推出其红罐王老吉新品。广药版红罐王老吉外包装为红底黄字，与此前加多宝热销的“王老吉”凉茶产品极为相似。罐身增加了中国结的装饰，并标有“凉茶始祖王老吉”字样。广药高调推出红罐“王老吉”惹怒了加多宝公司，几乎在新闻发布会开始的同一时间，加多宝方面相关负责人表示：广药此举涉嫌违法，加多宝将就红罐专利权一事起诉广药集团，并考虑追讨此前对王老吉商标的投入补偿。加多宝旋即发表了一份《严正声明》：“广药与广州王老吉大健康公司在京推出所谓的红罐王老吉产品，这是一起性质十分恶劣的侵权事件，严重损害了鸿道集团和加多宝公司的利益。”声明称，鸿道集团已申请撤销“王老吉”商标的归属裁决，广药集团此时推出红罐王老吉新品，是“滥用国有企业的身份公然违法”。
事实上，且不管王老吉罐身，单是“王老吉”商标本身，在加多宝集团不服该裁决提起诉讼并且北京市第一中级法院已依法立案的情况下，其仍在在加多宝的控制和使用权限范围内，广药集团在受理结果或审判结果出来之前，无权享有红罐王老吉在中国大陆的生产销售使用权，否则即构成违约。
从不正当竞争的角度来看，我国《反不正当竞争法》第5条明确规定，“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的行为属于不正当竞争行为。因此商品的知名性是是保护知名的商品名称、包装、装潢的前提条件，在确定广药集团推出广药版红罐王老吉的行为是否是不正当竞争行为之前，首先应该认定加多宝集团使用的红罐王老吉是否是“知名商品”。由于之前发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》对知名商品并没有明确的规定，“知名商品是指在市场上具有知名度，被相关公众所知悉商品”，“商品名称、包装、装潢被他人作相同或者近似的使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品”。因此在实践中往往要具体问题具体分析，在判断某一商品是否是知名商品时，“应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断”，“知名商品与获奖商品本身是两个不同的概念，获奖商品不一定都是知名商品”。但是加多宝集团此前所使用的红罐王老吉是知名
商品是毋庸置疑的，“王老吉”商标在2009年已经被工商局评审为中国驰名商标，加多宝版红罐王老吉在其优秀的宣传下也已红遍大江南北，因此加多宝版红罐王老吉是知名商品。
广药版红罐王老吉的上市，改变了此前“红绿王老吉之争”的局面。当市场上同时出现两罐外观极为相似以致难以分辨的凉茶产品时，足以造成鱼目混珠的现象，使购买者发生误认、误购。此谓市场混同行为，是典型的不正当竞争行为。
三、“王老吉凉茶案”的反不正当竞争法制度思考
2012年5月9日，中国国际经济贸易仲裁委员会做出裁决，广药集团与鸿道集团签订的《王老吉商标许可补充协议》和《关于王老吉商标使用许可合同的补充协议》无效，鸿道集团停止使用王老吉商标，给了鸿道集团的商业贿赂行为应有的法律处罚。而关于加多宝单方面更改字体的行为和广药集团推出“红罐”王老吉的行为，正在进一步的处理过程中，我们也只能从法理的角度予以分析。但是这并不妨碍我们从鸿道集团和广药集团围绕“王老吉”商标的“中国商标第一案”中，总结我国反不正当竞争法律制度的现状和不足。
反不正当竞争法是指制止经营者采用欺骗、胁迫、利诱以及其他违背诚实信用原则的手段从市场交易的各种不正当竞争行为；维护公平竞争的商业道德和交易秩序的法律制度。我国的反不正当竞争法规范主要由1993年颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》构成，与合同法、商标法以及专利法等一起发挥作用。《反不正当竞争法》自1993年制订并实施以来，取得了突出的成效。这部法律是在国家由计划经济向市场经济转轨这段时期出台的，它的不少条款都起到了很好的作用。在当时的经济环境背景下，制定出台《反不正当竞争法》来规范市场主体的经济行为，制止不正当竞争行为，从而保护社会主义市场经济健康发展很有必要。即使是在市场经济模式已经确立，市场经济的问题广泛曝露、不正当竞争行为频频发生的今天，《反不正当竞争法》依然能起到应有的作用，调整着比“王老吉凉茶案”更复杂更多的案件。但是在《反不正当竞争法》实施的十几年来，我国市场经济获得了长足发展，各种要素市场及其体系构架日趋完备，市场竞争日益激烈，市场领域的诸多不正当竞争行为日益充分暴露出来，《反不正当竞争法》的若干规定与经济发展的需求相比，尚存在不小差距，因此也限制了该法对市场竞争的调控力度。结合“王老吉凉茶案”，可以发现我国反不正当竞争法存在以下不足：
（一）对实践中出现的、法律未列举的不正当竞争行为无法有效打击。 现行《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的认定采取了法定主义的界定方式。也就是将其适用范围限定于其第2章列举的11种不正当竞争行为，执法机关无权在这些行为之外根据该法的原则认定其他不正当的行为。然而社会经济变幻无穷，特别是我国经济体制正处于转轨变型时期，由于新旧体制的交替在竞争秩序上引发的冲突尤为明显，其重要表象即为各种不正当竞争行为层出不穷，应接不暇。反不正当竞争法受制于法定主义的立法设计，其规范和维护市场有效竞争秩序的能力受到极大的限制。对不正当竞争行为从法定主义的界定所凸显出来的短板在本案中得到了充分的反映。比如加多宝单方面更改字体的行为，从不正当竞争行为的特征来分析，该行为明显违反了公认的商业道德，并且以市场竞争为目的，其修改商标的行为也损害了广药集团的合法权益，但是受害者却无法依据《反不正当竞争法》认定该行为为不正当竞争行为，进而主张侵权赔偿，而只能依据《合同法》和《商标法》追究行为人的责任，这与《反不正当竞争法》所追求的价值和目的是不一致的。因此确立一个规范的具有可操作性的“一般条款”迫在眉睫。改变当
前单纯采用列举式的办法或者像我国目前这样虽然确立了定义但法律仍然只能适用法定行为类型的模式，是新兴的不当行为列入禁止之列，使《反不正当竞争法》得以充分的适用，使立法者的意图真正得以实现。但是在设立这样能够广泛适用市场发展的“一般条款”的同时，立法者也应当规定相应的制度对执法者的权利进行制衡，以避免执法者的权力滥用。
（二）现行法律规范内容涵盖不完整,存在疏漏和不足
《反不正当竞争法》的一些规定在内涵界定上存在不明确性，其诸多法律法规条款的概括是有些容模糊的,条款中的相关界限不明,并且还涉及到了很多市场经济条件不断变换不断成熟的发展中新生的概念和术语等等,执法司法人员常常在现行的《反不正当竞争法》中很难准确找到并理解到位, 为此给适用法律带来了很大的困难。就“王老吉凉茶案”来说，对于加多宝单方面更改字体的行为的定性，有人认为是假冒注册商标的行为，但是现行法律关于假冒注册商标的行为的适用范围不够明确，使人们不得不求助于《商标法》的规定。“其实，从逻辑上分析，《反不正当竞争法》对假冒注册商标的禁止并非简单重复《商标法》的内容，其适用范围不应当仅限于同类或者类似的商品，否则就没有实际意义。”因此现行《反不正当竞争法》要充分体现其区别于其他法律规范的个性价值，实有必要进行内容上的补充和完整。而对于广药集团推出“红罐”王老吉行为的分析，由于对“知名商品”没有补充性的界定，使当事人在王老吉商标的定性问题上不得不求助于原则性的规定。虽然本案将王老吉认定为知名商品比较容易，但在其他更复杂的案件出现同样的问题时，则会造成难以轻易处理的法律适用上的困难。
除了法律规范内容不完整之外，存在疏漏和冲突之外，《反不正当竞争法》还有部分地方存在冲突和不合时局的地方。如其第2条第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”第三款规定：“本法所称经营者，是指从事商品经营或者盈利性服务的法人，其他经济组织和个人。”很显然，从本条规定来看，我国的《反不正当竞争法》的适用主体是“经营者”。这样的规定不仅与后的规定相冲突，而且也不适应现实的需要。
（三）反不正当竞争法律体系存在相当程度的冲突，干扰了法律的实施效果 社会主义市场经济需要统一的竞争秩序，这种需求在法律体系上表现为竞争法制的内在统
一。但从目前实践来看，由于立法的因素，造成了竞争法体系存在相当程度的冲突。首先，现行《反不正当竞争法》与其他法律存在许多交叉，如《产品质量法》、《商标法》、《消费者权益保护法》等等。这在“王老吉凉茶案”中体现得非常明显。在整个案件进行过程中，其他法律规范除了对《反不正当竞争法》的疏漏和不足进行补充以外，与《反不正当竞争法》在内容上存在不少的重叠或者冲突。并且在法律实施方面，由于立法时对法律规范的交叉考虑不足，没有具体的应对措施，造成了一些部门职权的重叠，即对同样的行为多个部门都有管理职权，以致在执法时常常冲突；或者在对相关行为进行处罚时，发现对同一对象的制裁尺度存在差异等等。
因此，为了维护竞争法体系的统一，消除不正当竞争法律中的冲突，必须对竞争法和有关法律进行清理和编纂。包括完善《反不正当竞争法》，剔除属于垄断行为的规定；清理与竞争法有关的立法，如产品质量法、消费者权益保护法、商标法等，消除它们之间的冲突和疏漏；同时也要对地方人大或政府发布的相关法律法规进行清理，以确保反不正当竞争法制的统一性。
