1、取消烟草专卖业务资格的行为性质。
2、该通知作出之前是否应履行行政听证程序。
3、行政审判是否必须适用与法律、行政法规相抵触的规章。
【法理分析】
行政处罚指特定的行政机关或法律法规授权组织对违反行政法律规范的公民或组织实施的惩戒，属行政制裁范畴。如拘留、罚款、吊销许可证照。而行政强制措施则是行政机关依法对公民采取的限制人身自由或对公民、组织的财产限制其保持一定状态的强制手段。如强制戒毒、查封、扣押、冻结等。前者为结论性行政行为或目的性行政行为，后者为手段性行政行为。关键的区别在于行政处罚的行政相对人行政违法的确定性，即个人或组织实施了违反行政法律规范的行为，这种行为是确定的、实际的，而不是模棱两可或者仅仅涉嫌违法。而行政强制措施所针对的公民或组织的行为违法与否是不确定的，至少尚未最后定论，或者尚未变成现实的状态。司法实践中，对如何区分行政处罚与行政强制措施仍是一个重要课题，就像劳动教养到底是行政处罚还是行政强制措施一样，国务院的白皮书认为是行政强制措施，而法学界却认为它是一种行政处罚，真可谓仁者见仁，智者见智。下面透过本案来审视两者之间的界限或许对行政执法。行政审判会有所启示。
一．取消烟草专卖业务资格系一种行政处罚 根据《中华人民共和国行政处罚法》第8条规定，行政处罚的规定除列举的警告、罚款外，还有法律、行政法规规定的其他行政处罚。《中华人民共和国行政诉讼法》第11条第1款、第12条也规定了“对拘留。罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的”可以提起行政诉讼。显然该条规定“等”字后面的行政处罚种类未列举穷尽。富阳市烟草专卖局对赵仙娥作出的取消其从事烟草专卖零售业务资格的决定，显然符合行政处罚特征，而不是什么烟草专卖许可证的检查管理行为。理由是：（1）富阳市烟草专卖局查获赵仙娥有多次销售非法生产的卷烟、经营非法进口的卷烟和乱渠道进货的行为，认为行政相对人违反烟草专卖法律、法规、规章。烟草专卖局的检查行为当然属行政强制措施。但烟草专卖局依据《烟草专卖法实施条例》。《浙江省烟草专卖管理办法》发出富烟专（2000）执字第22号通知（以下简称该通知），取消赵仙娥从事烟草专卖零售业务资格却是行政处罚。因为在这里，相对人违法行为已完全确定，烟草专卖局作出通知的行为不仅完全符合具体行政行为的全貌，而且属于目的性行政行为。（2）该通知具备行政处罚的制裁性。对相对人来说取消其从事烟草专卖零售业务的资格与吊销许可证照的行为并无二致。其实体上均为一种行政制裁。（3）该通知系行政主体的一种结果性行政行为，而不是手段性行政行为，不能将这种取消烟草专卖零售业务资格的行政处罚行为与一般的检查管理行为混为一谈。该通知显然属于一种较为严厉的行政处罚，在行政程序中具有终端性，这是行政强制措施所不具有的。
二、该通知作出前应履行行政听证程序 根据《中华人民共和国行政处罚法》第42条第1款规定，行政机关作出责令停产停业，吊销许可证或执照。较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。本案所涉的取消烟草专卖零售业务资格的行为，虽然《行政处罚法》未明确列举，但根据该条精神和立法原意，应包括这种对相对人利益影响大，而且类同于吊销许可证照、剥夺经营许可权利的行政处罚，否则有违公平正义，也不利于行政管理的程序化、法治化。
三、行政审判不宜适用与法律、行政法规相抵触的规章
浙江省人民政府制定的《浙江省烟草专卖管理办法》属地方性规章，根据《烟草专卖法实施条例》第16条第1款规定，取消从事烟草专卖业务资格的前提条件是，取消烟草专卖许可证的企业、个人及经检查不符合《烟草专卖法》和《烟草专卖法实施条例》规定的条件，即不符合《烟草专卖法实施条例》第9条所规定的取得烟草专卖零售许可证应当具备的四项条件的企业和个人。该四项条件是：（1）与经营烟草制品零售业务相适应的资金；（2）有固定的经营场所；（3）符合烟草制品零售点合理布局的要求；（4）国务院烟草专卖行政主管部门规定的其他条件。本案中，行政相对人在经营期间虽然有数次违反《烟草专卖法》的经营行为，但该违法行为并不符合《烟草专卖法实施条例》第16条第1款所规定的法定条件，因此富阳市烟草专卖局依据《烟草专卖法实施条例》第16条第1款规定对行政相对人作出取消烟草专卖零售业务资格的具体行政行为，显然违反处罚法定的原则。“法无明文规定不为罚，无法律即无行政”是现代行政法的新理念。法律、行政法规创设取消烟草专卖零售业务资格这一种罚适用的范围并没有明确涉及本案行政相对人的违法情形。至于相对人行为是否违反《烟草专卖法实施条例》第9条规定的第（4）项情形亦不明确，仅表明应由国务院烟草专卖主管部门规定“其他条件”的具体范围。但在行政相对人违法行为发生时，国家烟草专专卖局仍未对“其他条件”做相应的规定。浙江省人民政府的《浙江省烟草专卖管理办法》第16条规定“对不符合烟草专卖条件或违反烟草专卖法律、法规、规章现定从事烟草专卖业务的，情节严重的，可以取消其从事烟草专卖业务的资格。”该规定可谓用心良苦，似乎终于填补了《烟草专卖法实施条例》第9条第（4）项规定的空白。但只要我们稍加审查，就不难发现其中的问题：《烟草专卖法实施条例》并未授权地方政府规章扩展取消烟草专卖业务资格的适用范围，《浙江省烟草专卖管理办法》这一扩大解释是超越行政立法权限的，与上一层级的法律、行政法规相抵触。因此，将该“不法之法”作为审理本案的参照依据显然不当。
可见，依法行政关键看你依的是什么“法”？行政执法部门如果依“不法之法”（常指违反法律、行政法规的规范性文件）行事，则行政秩序必乱，百姓的权利自由会失去安全。同时，通过违法的具体行政行为去治理行政相对人的违法行为，则法律信仰、法律权威也会大受影响。
对我市烟草专卖执法及行政诉讼案件应诉的借鉴意义：
（一）《重庆条例》第三十三条第二款法律条文的理解与适用
该法律条文规定：烟草专卖零售经营者被烟草专卖行政主管部门处罚两次以上或者------的，烟草专卖行政主管部门可以责令停业整顿或取消其经营烟草专卖零售业务的资格。从法律内部结构上分析：该法条应当是一条完整的法律规范，具备三要素即
1、适用条件，烟草专卖零售经营者；
2、行为模式，被烟草专卖行政主管部门处罚两次以上；
3、法律后果，可被责令停业整顿或取消经营烟草专卖零售业务资格。只要行政管理相对人一旦符合三要素中的
1、2要素，就可能要承担相应的第3要素中的法律后果，也就是说行政主管部门就可以启动该法条按照要素3的规定追究管理相对人的法律责任。
但是在适用该法律规范时，应当注意：法律规定烟草专卖行政主管部门“可以”责令停业整顿或取消其经营烟草专卖零售业务的资格。此处的可以即是赋予执法机关的自由裁量权，有二种处理方式由行政机关把握。
1、可以不启动该条文的法律后果；
2、可以启动该条文的法律后果。其中第2种方式在具体实施时又存在三种情形，即①被处罚两次后可以立即启动；②到第三次或更多次数被处罚后立即启动；③可以在两次被处罚后，再给予改正的机会，如果有新的违法情节时，立即启动。本案就是第三种情节，当事人古某某被沙烟局处罚两次后，并未被取消经营资格，而是在事隔8个月时才被取消，原因就在于沙烟局给予了当事人一次改过自新的机会，但是当事人在这个阶段依然一而再再而三的阻碍拒绝执法，违反专卖法律法规。因此，在使用该条法律规范时，对其中存在的隐含条件，如果把握不好就可能导致自由裁量权过大从而出现行政处罚的不合理的成份。例如，当事人被处罚两次后，没有及时取消资格，就只能等到其有新的违法行为、情节或被再次处罚后才能取消，而不能随时随意。本案中当事人一直认为沙烟局在处罚当事人两次后，当事人并没有新的违法的情况下，无根无据，随意就引用该法条取消当事人经营资格，是对4月3日的冲突的报复。殊不知，当事人在被处罚两次以后，经常拒绝接受检查或阻碍执法，4月3日的表现更是如此。而烟草专卖法律法规规定卷烟零售经营者应当主动配合烟草专卖正常的执法工作不得阻碍拒绝或暴力抗拒执法工作。显然，阻碍拒绝或暴力抗拒执法工作也是一种违法行为或情节。因此，4月3日的违法行为发生后，该法条的启动条件就成熟了。
（二）该法条有与上位法相关规定存在冲突
《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第十六条规定：---可以责令暂停烟草专卖业务、进行整顿，直至取消其从事烟草专卖业务的资格。该条文明确规定，要取消资格必须有前置条件即暂停烟草专卖业务或整顿。而《重庆条例》规定可以直接取消资格。《实施条例》是行政法规，《重庆条例》是地方法，从法的层级效力看，行政法规属上位法，效力高于下位法即地方法。根据我国《立法法》的规定，下位法与上位法就同一事项的规定发生冲突时，应当适用上位法的规定。当然我国现在立法发生层级冲突的现象比较普遍，虽然现在法院不会对抽象性行政行为进行审查，但遇见这种冲突，一般采信上位法的规定。因此，我们在取消卷烟零售资格时，最好能够先采取停业整顿，再取消资格，同时法律依据最好将两法条都用上，这样可能更保险起见。
